第五章 论述题（法学方向专用）

单元一

1.试论不作为构成犯罪的条件及不作为义务的来源。

2.试论集合犯的构成要件及处断原则。

单元一答案与精解

1.（1）刑法上的不作为是指行为人消极地不履行法律义务而危害社会的行为。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作，即不为某种行为；从违反法律规范的性质看，不作为直接违反了某种命令性规范。不作为是危害行为的基本形式之一，具有危害行为的特征。

（2）成立不作为犯罪，在客观方面应当具备如下前提条件：①行为人负有某种特定义务，这是构成不作为的前提条件。没有特定的法律义务，也就没有不作为的行为形式。②行为人能够履行义务，这是不作为成立的重要条件。如果行为人虽有防止犯罪结果发生的义务，但是由于缺乏必要的能力或其他原因而不可能防止危害结果发生的，也不成立不作为犯罪。③行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。行为人没有履行特定义务，这是不作为成立的关键条件。

（3）行为人负有实施某种特定义务的行为，是不作为成立的前提条件。在不作为犯罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征，因此，对于不作为犯罪来说，是否违反作为义务是行为人的行为是否构成不作为犯罪的标准和前提。在不作为犯罪中，行为人负有特定义务的来源包括：①法律上的明文规定。其中的法律，不仅指刑法，还包括宪法、行政法规、规章等，此外还需要有刑法的认可。当法律明文规定的义务成为刑法规范所要求履行的义务时，违反该义务就可能构成不作为犯罪。②行为人职务、业务上的要求。这一特定义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行该业务为前提，如果行为人没有某种职务身份或没有从事某种业务，或者有某种职务身份或某种业务，但并没有执行该业务，则不可能构成不作为犯罪。③行为人的法律地位或法律行为所产生的义务。基于行为人的法律地位或法律行为上的要求，行为人负有防止侵害法益的危险发生的义务。基于一定的法律地位或法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。④因先行行为引起的义务。行为人自己的先前行为具有一定危害结果发生的危险的，负有防止其发生的义务。如果行为人不履行这种义务，就是以不作为形式实施的危害行为。

2.（1）集合犯是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，实施了数个同种犯罪行为，刑法规定为一罪论处的犯罪形态。

（2）集合犯具有如下特征：①行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。即行为人不是意图实施一次犯罪行为即行结束，而是预计实施不定次数的同种犯罪行为。这是集合犯主观方面的特征。②行为人实施了数个同种犯罪行为，即刑法要求行为人具有多次实施同种犯罪行为的意图，并且行为人一般也是实施了数个同种犯罪行为的。所谓“同种犯罪行为”，是指数个行为的法律性质是相同的。集合犯的数个同种犯罪行为，必须触犯的是同一个罪名。③刑法将数个同种犯罪行为规定为一罪，集合犯是法定的一罪。对于集合犯，刑法规定同种的数行为为一罪，所以集合犯是法定的一罪；集合犯由数个同种的犯罪行为组成，并且行为之间存在时间的间隔。简言之，集合犯是行为人实施了数个行为，如果行为人实施的仅是一个行为，不构成集合犯。

（3）集合犯的处断原则。集合犯是法定的一罪，刑法分则条文设有明文规定，对集合犯，不论行为人实施多少次行为，都只能以法律规定的一罪论处，不实行数罪并罚。

单元二

1.试论刑法中的事实认识错误。

2.试论连续犯的构成要件及处罚原则。

单元二答案与精解

1.（1）事实认识错误是指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的理解。对事实认识错误，通常采取“法定符合说”认定行为人的罪责。按照“法定符合说”，行为人预想的事实与实际发生的事实在法律性质上是相同的，不能阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。这里所称的法律性质相同，是指属于同一犯罪构成范围内的情形；法律性质不同，是指属于不同犯罪构成的情形。

（2）事实认识错误的情形有：①客体错误。客体错误是指行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上不同（分属不同犯罪构成的情况）。对于客体错误，按照行为人意图侵犯的客体定罪。②对象错误。对象错误是指行为人预想侵犯的对象与行为人实际侵犯的对象在法律性质上是相同的（属于同一犯罪构成要件）。对于对象认识错误的，不影响对行为性质的认定。③手段错误。手段错误是指行为人对犯罪手段发生误用。对于手段认识错误的，不影响罪过的性质。④行为偏差（目标打击错误）。行为偏差是指行为人预想打击的目标与实际打击的目标不一致。行为偏差的，如果预想打击的目标与实际打击的目标在法律规定的范围内一致，不妨害行为人对误击的目标承担故意罪责；如果在法律规定的范围内不一致，则阻却对误击的目标承担故意的罪责。⑤因果关系认识错误。因果关系认识错误是指行为人对自己的行为和所造成的结果之间因果关系的实际情况发生误认。因果关系认识错误的，不影响定罪量刑。

（3）对于误认了对象或误用了方法而造成损害后果的，以及由于误认了事实而误认为行为性质是正当的、合法的，也属于广义上的事实认识错误，但由于没有犯罪故意，仅存在犯罪有无过失的认定问题。对于行为人在故意犯罪中发生认识错误，但既没有造成预期的犯罪结果，也未能造成预期之外的犯罪结果的，属于不能犯的问题，不适用事实认识错误的理论解决。

2.（1）连续犯是指行为人基于同一或者概括的犯罪故意，连续多次实施犯罪行为，触犯相同罪名的犯罪形态。

（2）连续犯具有如下特征：①行为人实施数个独立成罪的犯罪行为。这是连续犯成立的前提条件，没有实施数个行为，只实施一个行为的，不可能成立连续犯。此外，实施的数个行为必须是独立成罪的，即各个行为都独立具备犯罪构成的要件，连续犯才可能成立。如果数个行为刑法规定为一罪论处的，则不是连续犯。②数个犯罪行为具有连续性。这是连续犯成立的重要条件；否则，独立成罪的数个行为之间，如果不具有连续性，则只能构成独立的数罪，而不构成连续犯。（3）数个犯罪行为出于同一或概括的故意。同一故意是指行为人预计实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪都明确地包含在行为人的故意内容之中。概括的故意是指行为人概括地具有实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪并非都明确地包含在行为人的故意内容之中。（4）数个犯罪行为触犯相同罪名。相同罪名是指出于符合相同基本犯罪构成的罪名，包括独立成罪的数个行为均与具体犯罪的基本犯罪构成相符合；数个行为中，有的与具体犯罪的基本构成相符合，有的与由该基本构成派生的构成相符合；数个行为中有的与具体犯罪的基本构成相符合，有的与该基本构成的修正构成相符合。

（3）连续犯实际上是以数行为犯同种数罪。鉴于连续犯只有一个概括或同一的犯罪故意，实施的数行为又具有连续性，一般应按一罪处罚。

单元三

1.试论犯罪目的和犯罪动机的关系。

2.试论刑事责任与犯罪、刑罚的关系。

单元三答案与精解

1.（1）犯罪目的是指犯罪人希望通过实施某种犯罪行为实现某种犯罪结果的心理态度。犯罪动机是指推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因。作为犯罪主观方面的内容，二者既有联系又有区别。

（2）犯罪目的和犯罪动机的联系。①犯罪目的和犯罪动机都是犯罪人实施犯罪行为过程中存在的主观心理活动，它们的形成和作用都反映行为人的主观恶性程度及行为的社会危害性程度。②犯罪目的以犯罪动机为前提和基础，

犯罪动机促成犯罪目的的形成：犯罪动机是推动行为人追求某种犯罪目的的原因，犯罪目的是行为人希望通过实施某种行为实现某种结果的心理态度。刑法注重行为人对犯罪结果的态度，当行为人把某一犯罪结果作为其追求的目标时，该心理内容就是犯罪目的。如果脱离了对犯罪结果态度的判定，则难以确定犯罪的目的或动机。同一犯罪行为可能出于不同的犯罪动机；同一犯罪动机可能实施各种不同的犯罪。③在某些情况下，二者有时表现为直接的联系，即它们所反映的需要是一致的，如出于贪利动机实施以非法占有为目的的侵犯财产犯罪即是如此。

（3）犯罪目的和犯罪动机的区别。①从内容、性质和作用上看，犯罪动机是表明行为人为什么要犯罪的内心起因，比较抽象，是更为内在的发动犯罪的力量，起的是推动犯罪实施的作用；犯罪目的则是实施犯罪行为所追求的客观危害结果在主观上的反映，起的是为犯罪定向、确定目标和侵害程度的引导、指挥作用，它比较具体，已经指向外在的具体犯罪对象和客体。②一种犯罪的犯罪目的相同，而且，除复杂客体犯罪以外，一般是一罪一目的；同种犯罪动机则往往因人、因具体情况而异，一罪可有不同的犯罪动机。③一种犯罪动机可以导致几个或者不同的犯罪目的；一种犯罪目的也可以同时为多种犯罪动机所推动。④犯罪活动与犯罪动机在一些情况下所反映的需要并不一致；而犯罪目的则反映了行为人精神的、政治的需要。⑤一般而言，二者在定罪量刑中的作用有所不同，犯罪目的的作用偏重于影响定罪，犯罪动机的作用偏重于影响量刑。

2.（1）犯罪、刑事责任和刑罚是各自独立而又相互联系的三个范畴，其中的刑事责任是犯罪与刑罚之间的纽带。刑事责任以犯罪为前提，属于法律的法律后果，而其本身又是刑罚的前提，刑罚系实现刑事责任的基本方式。

（2）犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任，刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就会产生刑事责任，这体现了犯罪与刑事责任的质的一致性。同时，由于各种犯罪的社会危害程度不同，犯罪人承担的刑事责任也不相同。一般而言，罪重则刑事责任就重，罪轻则刑事责任轻，这体现了犯罪与刑事责任的量的一致性。

（3）刑事责任与刑罚有明显的区别：①刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法。②刑事责任以犯罪人应当承受刑事处罚、非刑罚方法的处理和单纯否定性评价为内容，刑罚则以实际剥夺犯罪人的一定的权益（法益）为内容。③刑事责任随实施犯罪而产生，刑罚则随法院的定罪判刑决定宣告生效而出现。

（4）刑事责任和刑罚存在普遍联系：①刑事责任的存在是适用刑罚的直接前提，无刑事责任则不能适用刑罚。②刑事责任的大小直接决定刑罚的轻重，刑事责任小的，刑罚必然轻，刑事责任大的，刑罚必然重。③刑事责任主要通过刑罚来实现，非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现方式，但由于其在司法实践中适用相对很少而被视为次要的实现方式。

单元四

1.试论正当防卫的概念和成立条件。

2.试论我国死刑的适用。

单元四答案与精解

1.正当防卫是指为了公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。

正当防卫的成立条件包括：

（1）起因条件：有不法侵害行为发生，这是正当防卫得以成立的客观基础和根据。所谓“不法侵害”，一般是指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、财产，破坏社会秩序的违法行为。

（2）时间条件：只能对正在进行的不法侵害进行防卫。这包括两层含义：①不法侵害是真实存在的，而不是主观臆测的。如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实施了防卫的，是假想防卫，不能成立正当防卫。对于假想防卫，有过失且刑法有规定的，为过失犯罪，没有过失的，属于意外事件。②不法侵害正在进行，即不法侵害已经开始但尚未结束。如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行防卫的，是“防卫不适时”（事先防卫或事后防卫），不能成立正当防卫。事先防卫是一种“先下手为强”的非法侵害，如果事先防卫的社会危害性达到犯罪程度，应当追究刑事责任。对于报复性的事后防卫，构成犯罪的应以犯罪论处；对于认识错误的事后防卫，则应根据防卫人主观上是否有过失，分别按照过失犯罪或者意外事件处理。

（3）对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫只能是通过给不法侵害人造成损害的方法来进行，而不能通过给第三者（包括侵害者的家属、子女在内）造成损害的方法来进行。

（4）主观条件：防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。根据该条件，防卫挑拨、偶然防卫以及双方互殴为保护非法利益而实行的防卫都不能成立正当防卫。

（5）限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。具体而言，正当防卫的必要限度是指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。所谓重大损害是指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。

2.我国刑法贯彻了保留死刑、严格控制死刑的政策，适用死刑时应以这一刑事政策为指导。

（1）必须恪守罪刑法定原则。只有对刑法分则条文明文规定了死刑的犯罪，才可能判处死刑。既不能擅自对没有规定死刑的犯罪判处死刑，也不能为了判处死刑而将法定刑没有死刑的犯罪认定为法定刑具有死刑的犯罪。

（2）应当把握死刑的精神。从总则规定看，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，总则还规定了死缓制度。从分则规定看，虽然只能对刑法分则条文规定了死刑的犯罪判处死刑，但又绝不意味着对分则条文规定了死刑的犯罪都应判处死刑。

（3）对犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不得适用死刑。这里的不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期2年执行。

（4）审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。其中的不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期2年执行。“以特别残忍手段致人死亡的除外”，并不限于以特别残忍手段故意杀人，还包括以特别残忍手段实施其他暴力犯罪致人死亡。

（5）不得违反法定程序适用死刑。死刑案件只能由中级以上法院进行一审，即基层法院不得判处被告人死刑。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准后执行死刑。非经法定程序不得执行死刑。

（6）不得任意采用死刑执行方法。死刑采用枪决或者注射等方法执行。非经法定死刑执行方法执行死刑都是非法的。

单元五

1.试论犯罪预备的构成要件及处罚原则。

2.试论我国死刑的存废。

单元五答案与精解

1.（1）犯罪预备是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。

（2）犯罪预备的构成要件有：1）行为人具有为了便利实行、完成某种犯罪的主观意图。成立犯罪预备，要求行为人主观上为了实行犯罪，即为了实施犯罪的实行行为。为了实行犯罪，表明行为人具有确定的犯罪故意；为了实行犯罪，表明行为人认识到预备行为为实行行为创造了便利，认识到预备行为对结果的发生起着积极的促进作用；为了实行犯罪，表明行为人在该心理支配下实施的行为是犯罪预备行为，因而与犯意表示相区别。2）客观上犯罪人进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动。所谓准备工具，是指准备为实行犯罪所使用的各种物品，具体表现为，购买某种物品作为犯罪工具，改装物品使之适应犯罪需要，租借他人物品作为犯罪工具，等等。所谓制造条件，是指为实行犯罪制造机会或创造条件的行为。3）犯罪的预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪的准备阶段，未能进展到着手实行犯罪。具体而言：①犯罪预备终结于预备阶段，即事实上未能着手实行犯罪；如果已经着手实行了犯罪，就不可能是犯罪预备。未能着手实行犯罪主要包括两种情况：一是预备行为没有实行终了，由于某种原因未能继续实施预备行为，因而不可能着手实行；二是预备行为已经实行终了，但由于某种原因未着手实行。②未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。犯罪预备终结于预备阶段，未能着手实行犯罪，必须是行为人意志以外的原因，即行为人本欲继续实施预备行为，进而着手实行犯罪，但由于违背行为人意志的原因，使得行为人客观上不可能继续实施预备行为，或者客观上不可能着手实行犯罪，或者使得行为人认识到自己客观上已经不可能继续实施预备行为与着手实行犯罪。

（3）我国刑法规定：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。据此，对预备犯坚持的处罚原则有：①由于预备犯在主观上实施的仅是犯罪的预备行为，从主客观统一上看，预备犯的危害一般既小于既遂犯，也显著轻于未遂犯，因而我国刑法对预备犯规定了比照既遂犯从宽处罚且轻于未遂犯的处罚原则。这体现了主客观相统一和罪责刑相适应原则的要求。②在对预备犯定罪量刑时，应当同时引用刑法总则关于对预备犯的处罚原则和刑法分则具体犯罪条文的规定，在罪名上应对预备形态有所体现。③在决定对实施犯罪预备行为是否追究刑事责任，是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度时，要考虑以下情况：行为人预备所犯罪行的性质和危害程度；行为人预备行为的性质、危害程度和进展程度；行为人未能着手实行犯罪的具体原因；行为人的人身危险程度。

2.我国目前没有废除死刑，但废除死刑是一种必然的趋势，死刑存废之争，只是现在废除死刑，还是将来废除死刑之争，基于此，保留死刑，严格控制死刑是我国基本的死刑政策。

（1）我国现阶段仍然有保留死刑的必要。理由在于：①现实生活中还存在着极其严重的危害国家安全、危害公共安全、破坏市场经济秩序、侵犯公民人身权利等犯罪，保留死刑有利于惩治这些犯罪，从而保护国家和人民的重大利益。②保留死刑有利于我国刑罚目的的实现。对于那些罪行极其严重的各类犯罪分子只有适用死刑，才能使其不再犯罪，从而达到刑法特殊预防的目的。同时，死刑的存在使那些试图铤而走险、意图实施极其严重犯罪的人有所惧怕，不敢重蹈覆辙，不去实施犯罪，从而达到一般预防的目的。③保留死刑符合我国现阶段的社会价值观念，为广大公民所支持，具有满足社会大众安全心理需要的功能。而废除死刑则超越了我国现阶段的社会价值观念，不能为广大公民所接受，会导致社会大众的心理恐惧。

（2）坚持少杀、慎杀。保留死刑是我国目前的基本态度，但坚持少杀、反对多杀和错杀是我国的长期死刑政策。我国长期坚持少杀政策的理由包括：①大量适用死刑不符合我国的社会主义性质。②死刑的威慑力来源于死刑适用的必要性和谨慎性。只有在必要的时候谨慎地适用死刑，才能保持死刑的威慑力，滥用死刑必将丧失威慑力和预防犯罪的作用。③生命的丧失具有不可恢复性，死刑的错误适用必将导致不可挽回的损失。大量地适用死刑难免造成错杀，而坚持少杀有利于防止错杀。④限制死刑是当今世界发展的趋势，坚持少杀为顺应这一趋势所必需。少杀政策在我国刑事立法上得到了充分的体现，即我国刑事法律对死刑的适用作了多方面的限制规定，包括死刑适用条件、适用对象、适用程序、执行制度上的限制等，从而更好地贯彻少杀的刑事政策。

单元六

1.试论犯罪未遂的构成要件及处罚原则。

2.试论继续犯的构成要件及处罚原则。

单元六答案与精解

1.（1）已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

（2）犯罪未遂的构成要件有：①犯罪分子已着手实行犯罪。所谓已着手实行犯罪，是指犯罪分子已经开始实行刑法分则条文所规定的某种犯罪的基本构成要件的行为。②犯罪未得逞。所谓犯罪未得逞，是指犯罪行为尚未完整地满足刑法分则规定的全部犯罪构成事实。犯罪未得逞是犯罪未遂与既遂区别的标志。倘若犯罪已得逞，即已完成，不复有成立该犯罪未完成形态的可能性。③犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。所谓犯罪分子意志以外的原因，是指违背犯罪分子本意的原因。犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的，而是由于不可克服的客观障碍造成的。犯罪分子意志以外的原因主要有：第三者的阻力、自然力的阻力、物质的障碍、犯罪人能力不足、认识发生错误等。

（3）我国刑法规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，我国刑法对于未遂犯的处罚采取得减主义的处罚原则。正确适用这一处罚原则，应当注意4点：①对未遂犯的定罪量刑，应当同时引用刑法总则有关未遂犯处罚原则的规定和刑法分则具体条文的规定，在罪名上应对未遂形态有所体现。②在对未遂犯的处罚原则上与既遂犯相比，对未遂犯一般要从轻或者减轻处罚。此外，要采取原则性和灵活性处罚的规定，使罪责刑相适应原则能够得到贯彻执行。③对未遂犯的确定是否可因犯罪未遂而从轻或减轻处罚时，应当把未遂情况置于全案情节中统筹考虑。④在对未遂犯从宽处罚的基础上，为正确确定从宽处罚的幅度，必须正确判定未遂案件与既遂案件危害程度的差别，这主要考虑的因素包括：未遂形态距离犯罪完成形态的远近程度；犯罪未遂所属的类型；未遂形态所表现出来的行为人犯罪意志的坚决程度。

2.（1）继续犯是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到实行终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内形成持续、不间断的侵害的犯罪形态。

（2）继续犯具有如下特征（成立条件）：①一个犯罪故意。继续犯支配行为的犯意只有一个，并且这种犯意贯穿实行行为的开始到终了。②侵犯同一客体（法益或社会关系）。一个行为侵犯了同一具体的客体（法益或社会关系），即实行行为自始至终都针对同一对象、侵犯同一客体（法益或社会关系）。如果数行为侵犯同一客体（法益或社会关系），或者一行为侵犯数客体（法益或社会关系），则不是继续犯。③犯罪行为能够对客体形成持续、不间断的侵害。继续犯的实行行为必须具有时间上的继续性，即在一定时间内持续，持续时间的长短不影响继续犯的成立。④犯罪完成、造成不法状态后，行为仍能继续影响不法状态，使客体遭受持续侵害。不法状态不能脱离犯罪行为而独立存在。

（3）刑法分则对于继续犯设置了专门法条，规定了具体罪名，确定了相应的法定刑，对于继续犯，应当依据刑法分则的规定论处，不实行数罪并罚。至于继续时间的长短，是量刑考虑的因素。

单元七

1.试论犯罪中止的构成要件及处罚原则。

2.试论量刑原则。

单元七答案与精解

1.（1）在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

（2）犯罪中止的构成要件有：①时间性：在犯罪过程中，所谓犯罪过程，就是从犯罪预备开始到犯罪既遂以前的全过程，这是犯罪中止的时间条件。如果犯罪已经既遂，则不存在犯罪中止问题。犯罪人在既遂后返还原物、赔偿损失的，不能成立犯罪中止。犯罪明显告一段落归于未遂后，有某种补救行为的，不成立中止。在犯罪过程中，自动放弃可重复加害行为的，可以成立中止。②自动性：

自动放弃犯罪或者自动有效地预防犯罪结果发生。所谓自动放弃犯罪，是指犯罪分子在自认为能够完成犯罪的情况下，由本人自主地决定放弃犯罪。所谓自动有效地防止犯罪结果发生，是指在犯罪行为实行终了、犯罪结果尚未发生的特定场合，行为人自动采取积极行动实际有效地阻止了犯罪结果的发生。自动放弃犯罪意味着行为人彻底放弃继续实施该犯罪的意图。如果行为人仅仅考虑犯罪的时机、条件不成熟而暂时停止犯罪，待条件成熟后再实施犯罪的，是犯罪的撤退，不能成立犯罪中止。自动中止的原因有：出于真诚的悔悟；基于对被害人的怜悯，受到别人的规劝，害怕受到刑罚的惩罚等。但是，不管出于何种原因，只要是犯罪分子认为自己能够把犯罪进行到底而自动停止犯罪行为，或者自动有效地防止犯罪结果发生，都认为具备自动性。在犯罪实际上不可能进行到底而犯罪人自认为能够把犯罪进行到底的情况下，犯罪人自动停止犯罪，或者自动防止犯罪结果发生的，可以成立犯罪中止。③客观有效性：中止不仅仅是良好的愿望，还应当有客观的放弃犯罪或阻止结果发生的实际行动，并有效地阻止犯罪结果发生。在通常情况下，行为人自动放弃正在预备或实行的犯罪就具备客观有效性，在犯罪实行终了、犯罪结果将要发生的特定场合，行为人采取积极行动实际阻止犯罪结果发生，才能具备客观有效性。如果行为人虽有意放弃犯罪并采取了防止犯罪结果发生的措施，但未能有效阻止犯罪结果发生的，不成立犯罪中止。

（3）我国刑法规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。这里的“损害”，不得是犯罪既遂结果。据此，对中止犯的处罚坚持的原则有：①对中止犯应当免除或减轻处罚，并先考虑损害结果。②对中止犯的处罚，应同时引用刑法总则关于中止犯的处罚规定和刑法分则有关具体条文规定，在罪名上体现中止犯。③对中止犯处罚要综合考虑主客观情况决定减免。④对于中止犯，“情节显著轻微，危害不大的”，应当依法不认为是犯罪。

2.（1）以事实为根据的量刑原则。犯罪事实是引起刑事责任的基础，也是进而对犯罪人裁量刑罚的根据。无犯罪事实，也就无刑事责任，更无所谓对犯罪人裁量刑罚的可能。所以，量刑必须以犯罪事实为根据。所谓犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和。它既包括属于犯罪构成要件的基本事实，也包括犯罪构成要件以外的影响犯罪社会危害性程度的其他事实。故以犯罪事实为根据中的犯罪事实，是具有概括性特征但所含内容丰富的案件事实。它具体包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度等几个方面的内容。遵守以犯罪事实为根据的原则，必须做到以下几点：查清犯罪事实，确定犯罪性质，考察犯罪情节，判断犯罪的社会危害程度。除上述内容外，作为量刑的根据或者量刑时应予考虑的，还有犯罪人的某些个人情况和犯罪后的态度。因为这些情况和事实，在一定程度上反映了犯罪人的人身危险性和再犯可能性。它们在一定程度上与刑罚裁量具有必然的联系和影响。

（2）以法律为准绳的量刑原则。量刑仅以犯罪事实为根据是不够的，因为仅以犯罪事实作为量刑的根据，并不能保证量刑结果必然适当。要做到量刑适当，还必须以刑法的规定为准绳。贯彻这一量刑原则，必须做到以下几点：①必须依照刑法关于各种刑罚方法的适用条件和各种刑罚裁量制度的规定。②必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则和有关各种量刑情节的规定。③必须依照刑法分则和其他刑法规范规定的法定刑和量刑幅度，针对具体犯罪选择判处适当的刑罚。

单元八

1.试论从犯的认定及刑事责任。

2.试论酌定量刑情节的种类及适用。

单元八答案与精解

1.（1）从犯是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的犯罪分子。

（2）从犯的种类。①在共同犯罪中起次要作用的实行犯。所谓在共同犯罪中起次要作用，是指虽然参与实行了某一犯罪构成客观要件的行为，但在共同犯罪中所起的作用比主犯小，主要表现为：在犯罪集团的首要分子领导下从事犯罪活动，罪恶不够重大或情节不够严重，或者在一般共同犯罪中虽然直接参加实行犯罪，但所起作用不大，行为没有造成严重危害后果等。这种情况就是次要的实行犯。因此，不能笼统地认为从犯就是帮助犯，也不能把实行犯一律认为是主犯。②在共同犯罪中辅助他人实行犯罪的帮助犯。辅助作用也是次要作用，之所以特别提出辅助作用，因为按照分工，对共同犯罪的分类中存在着帮助犯，如果说上述次要作用是次要的实行犯，那么辅助作用就是指帮助犯。所谓辅助作用，是指为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行犯罪客观构成要件的行为。如提供犯罪工具、排除实施犯罪的障碍、事前答应事后窝藏赃物、隐匿罪犯、指点犯罪的动机或对象，协助拟定犯罪计划等。

（3）从犯的刑事责任。刑法规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。据此，我国刑法对从犯的刑事责任采取必减说，具体而言：①刑法不仅规定了对从犯应当从宽处罚，而且规定从宽的幅度较大。②对于从犯，既可以从轻、减轻处罚，也可以免除处罚。至于在什么情况下从轻、减轻或者免除处罚，应当考虑他所参加实施犯罪的性质、情节轻重、参与实施犯罪的程度以及他在犯罪中所起的作用的次要程度等情况来确定。

2.（1）酌定量刑情节是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。

（2）酌定量刑情节主要包括：①犯罪动机。犯罪动机不同，说明犯罪人的主观恶性不同，因而犯罪动机是量刑时需要考虑的因素之一。②犯罪手段。在犯罪手段不是犯罪构成要件的情况下，犯罪手段不同，直接体现着犯罪行为的不同社会危害程度，因此，它是影响量刑的因素之一。③犯罪时间、地点。犯罪发生的时间、地点不同，在一定程度上也影响犯罪的社会危害程度，因此，在量刑时也要予以考虑。④犯罪侵害的对象。犯罪人选择不同的犯罪对象，表明其主观恶性和行为的社会危害程度不同，因而在犯罪对象不是构成要件时，它也是量刑的酌定情节之一。⑤犯罪造成的损害结果。这里的危害结果或损害结果是指作为犯罪构成要件之外的危害结果，包括直接结果和间接结果。作为非构成要件的危害结果，对定罪不起作用，但它直接表明犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的损害程度，因而是重要的酌定情节。⑥犯罪分子的一贯表现。犯罪人的一贯表现是体现其人身危险大小和改造难易程度等因素，从有利于刑罚目的的实现出发，这一因素在量刑时也需要予以考虑。⑦犯罪后的态度。犯罪后的态度，也反映了犯罪人人身危险性的大小和改造的难易程度等因素，从有利于刑罚目的实现出发，这一因素也应予以考虑，如真诚悔过、坦白罪行、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除和减轻危害结果等表现，较之于拒不认罪、毁灭罪证、意图逃避罪责等表现，前者应当受到相对较轻的处罚。

（3）正确适用酌定处罚情节，主要应注意以下问题：①准确认定酌定情节的性质。与法定情节相同，酌定情节可以分为从宽情节和从严情节。从宽情节和从严情节对量刑结果影响的性质是不同的。从宽情节是指会使犯罪人受到从宽处罚的情节，它包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情节；从严情节是指会使犯罪人受到从严处罚的情节，仅有从重处罚情节一种。②全面把握酌定情节的内容。同一案件中所具有的酌定情节，往往是多方面的，既有从宽情节，也有从严情节。全面把握酌定情节的内容，就是要求客观、全面地分析、掌握可能对量刑结果产生不同影响的所有情节，从而为正确量刑奠定公正、合理的基础。③合理协调酌定情节与法定情节的关系。在同一案件中既有法定情节又有酌定情节的条件下，注意协调酌定情节与法定情节的关系，充分发挥酌定情节的作用，对于保证法定情节适用结果的准确性，是至关重要的。此外，在法定情节与酌定情节并存的情况下，应本着法定情节优于酌定情节的原则予以适用。④公正适用酌定情节。酌定情节是法官自由裁量权的重要依据之一。但是，酌定情节的这一属性，并非表明法官可随心所欲、不受制约地决定酌定情节的取舍和适用结果。任何法官都应当在罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则的制约下，公正、合理地适用酌定情节，准确裁量刑罚。

单元九

1.试论罪数的认定。

2.试论假释的条件及法律后果。

单元九答案与精解

1.（1）关于罪数的判断标准，在理论上主要有如下4种学说：①行为标准说。该说认为行为是犯罪的核心要素，主张按照自然观察的行为个数判断犯罪的个数，即行为人实施一个行为的，构成一罪；实施数个行为的，构成数罪。因此当一个行为造成数个结果，触犯数个罪名的，也认为是一罪。②法益标准说（结果说）。该说认为犯罪的本质是对法益的侵害，主张以犯罪行为的法益个数作为判断罪数的标准。③犯意标准说（意思说）。该说认为犯罪是行为人主观犯罪意思的外部表现，行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征，因此认为应当以行为人犯罪意思的个数作为判断犯罪个数的标准。只要出于单一的意思，不管造成什么样的结果，都是一罪。④构成要件标准说。构成要件说以构成要件为标准，主张符合一次（一个）构成要件的事实就是一罪，符合数次（数个）构成要件的事实就是数罪。

（2）采用不同的标准判断罪数，往往得出不同的结论。对于想象竞合犯，按照行为说是实质的一罪、想象的数罪；按照法益说、结果说或构成要件说，则认为是实质的数罪、处断的一罪。对于连续犯、牵连犯，按照意思说通常认为是一罪，而按照行为说或构成要件说，则认为是数罪、处断的一罪。

（3）我国通说上确定罪数的标准采取犯罪构成说，

即凡是行为人以一个犯意，实施一个行为，符合一个犯罪构成的，就是一罪；凡是以数个犯意，实施数个犯罪行为，符合数个犯罪构成的，就是数罪。采取犯罪构成说，贯彻了罪刑法定原则、主客观相统一原则和犯罪构成理论，因而是科学的。

2.（1）假释是指对被判处有期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，而附条件地将其予以提前释放的制度。

（2）适用假释的条件有：①对象条件：假释适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。假释是对犯罪分子附条件地提前释放，并在一定期限内保持继续执行未执行的部分刑罚的可能性。正是假释的这一基本特点，决定了假释只能适用于判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。其他种类的刑罚，或因性质决定而不存在假释的可能（死刑立即执行），或因执行方式决定而不能直接适用假释（死刑缓期执行），或因刑期较短而不具有适用假释的实际意义（拘役），或因仅在监外执行、限制部分自由而没有必要适用假释（管制）。此外，对于死缓犯减为无期徒刑或者有期徒刑后，符合假释条件的，可以适用假释。②限制条件：假释适用于被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。因前述情形和犯罪被判处死缓的罪犯，被减为无期徒刑、有期徒刑后，也不得假释。对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。③实质条件：适用假释的犯罪分子，必须认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险。所谓确有悔改表现，是指罪犯认真服法，认真遵守监规、接受教育改造，积极参加政治、文化、技术学习，积极参加劳动，完成生产任务。所谓没有再犯罪危险，是指罪犯在刑罚执行期间一贯表现好，确有悔改表现，不致违法、重新犯罪，或是年老、身体有残疾，并丧失犯罪能力。

（3）假释的法律后果有：①对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有再犯新罪或发现漏罪，或者违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。②被假释的犯罪分子，在假释考验期限内再犯新罪，应当撤销假释，依照“先减后并”的规定实行数罪并罚。③在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照“先并后减”的规定实行数罪并罚。④被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

单元十

1.试论结果加重犯的构成特征及处罚原则。

2.试论受贿罪的特别犯罪构成。

单元十答案与精解

1.（1）结果加重犯是指实施基本犯罪构成的行为，同时又造成一个基本犯罪构成以外的结果，刑法对其规定较重法定刑的情况。

（2）结果加重犯的构成特征（成立条件）有：①行为人实施了基本犯罪构成的行为。基本犯罪构成是结果加重犯存在的前提，没有基本犯罪构成就没有结果加重犯。基本犯不限于结果犯，基本犯可以是结果犯、实害犯或危险犯。基本犯通常是故意，但不排除出于过失。失火致人死亡的，其基本犯就是出于过失。②行为人产生了基本构成以外的加重结果。构成结果加重犯，以发生重结果为不可缺少的条件，并且重结果必须由基本犯罪的犯罪行为所引起，即重结果与基本犯罪行为之间必须具有因果关系；否则，不构成结果加重犯。③行为人对加重结果有过错。行为人对基本犯罪具有故意或者过失，但对加重结果至少需要有过失。“对加重结果至少有过失”是认定结果加重犯所坚持的基本原则。④刑法规定了比基本犯罪较重的法定刑。较重的法定刑，是相对于基本犯罪构成法定刑而言，即结果加重犯的法定刑高于基本犯罪构成的法定刑。如果刑法没有加重法定刑，结果再严重也不是结果加重犯。

（3）结果加重犯的处断原则：对于结果加重犯，以一罪处罚，不实行数罪并罚，因为该结果已经作为适用较重法定刑的依据。

2.（1）刑法规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。此为受贿罪的特别犯罪构成之规定。

（2）受贿罪的特别犯罪构成须符合受贿罪的一般构成条件，即侵犯客体为国家工作人员职务行为的廉洁性，犯罪主体为国家工作人员，主观方面表现为故意等，其“特别”之处在于，其客观行为发生于经济往来中，犯罪对象针对的是国家工作人员收受的回扣和手续费。

（3）受贿罪特别犯罪构成具有如下特点：①发生在经济往来中。这里的经济往来，是指国家经济管理活动以及国家工作人员直接参与到销售、购买商品或者提供、接受服务等交易活动中。如果不是发生在经济往来中，不适用受贿罪特别犯罪构成之规定。②违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费。国家工作人员基于其职务参与经济往来之中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，必定利用职务上的便利，并且以为他人谋取利益为目的或者实际上已经为他人谋取了利益。国家工作人员在经济往来中，账外暗中收取各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。③将收受的回扣、手续费归个人所有。这里的归个人所有，是指个人账外暗中据为己有。如果国家工作人员收受了回扣、手续费之后，入账上交本单位，而没有归个人所有的，不构成犯罪。如果是单位在经济往来中，账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以单位受贿罪论处。