法律硕士联考各类题型的解题技巧(代前言)
一、概述
复习是应试的基础,是考研成功的根本保障。一切解题技巧都是建立在认真复习、全面掌握有关知识的基础之上的,离开全面、认真、深入、细致的复习,一切应试技巧都是无水之源、无本之木,可以说扎实复习、读透考纲、吃透教材才是根本。但是单凭考纲和教材是不够的,考生还应当根据考试大纲的要求,选择合适的习题集,进行有针对性的练习。这对于考生明确入学考试的考查范围,提高应试水平,大有裨益。
本书一共编写了1500多道题,题型涉及单项选择题、多项选择题、简答题、法条分析题、案例分析题、分析题和论述题。上述练习题都是根据法律硕士入学考试的要求设计的。需要注意的是,上述练习题中,非法学方向刑法学和民法学不考论述题,法学方向刑法学和民法学不考法条分析题,其余题型都属于非法学方向和法学方向必考题型,只是在考查的分值上有所差异,具体表现在:①非法学方向专业课和综合课单选都分别是40分,而法学方向专业课和综合课单选都分别是20分;②非法学方向专业课案例分析题一道题为15分,法学方向专业课案例分析题一道题为20分;③非法学方向中国法制史考查的1道分析题为10分;法学方向中国法制史考查的1道分析题为20分。
二、选择题的答题方法
选择题是一种客观性试题,具有标准答案。在非法学方向的法律硕士入学考试中,专业课和综合课选择题的分值总计120分,占分值总值的40%;在法学方向的法律硕士入学考试中,专业课和综合课选择题的分值总计80分,占分值总值的27%。选择题分为单项选择题和多项选择题两种。考生在做选择题时要特别注意看清题意和要求,千万不要尚未理解题意便匆匆做题,造成不应有的失分。考生一定要注意题干中有关否定字样的词语,如“下列选项中,表述错误的是……”“下列表述不正确的是……”“下列选项中,不适用不当得利的有……”,对于带有否定性字眼的选
择题,一定不要作出相反的选择。
例1(刑法学,单项选择题):下列关于犯罪客体的表述中,错误的是()。
A.犯罪同类客体是建立刑法分则体系的主要依据
B.犯罪直接客体就是犯罪行为直接指向的人或物
C.犯罪直接客体是刑法所保护而被犯罪侵犯的具体社会关系
D.一个犯罪可以同时侵犯数个直接客体
由于题干要求选择出表述错误的选项,因此答案应当是B项。
关于选择题,常见的解题技巧有:
(1)顺推法,即根据记忆从备选项中选出正确答案。
例2(民法学,多项选择题):根据著作权法的规定,邻接权的具体类型包括()。
A.出版者的权利
B.表演者的权利
C.录音制作者的权利
D.播放者的权利
如果考生能够知晓邻接权的具体类型仅仅包括出版者权、表演者权、录音录像制作者权和播放者权(又称为广播、电影、电视组织者权),就可以发现备选项都正确。
(2)排除法,即排除不正确的备选项,然后剩下的就是正确答案了。
例3(法理学,多项选择题):西方社会两大法系的差别有()。
A.阶级本质不同
B.历史渊源不同
C.经济基础不同
D.诉讼模式不同
西方社会的两大法系指的是大陆法系和英美法系,两大法系的阶级本质和经济基础是相同的,都属于资本主义法系,故排除A项和C项。本题属于多选,至少需要两个选项,即便考生不理解B项或D项的真实含义,也要选择B项和D项。
当然,上述两种方法并用效果更佳。
(3)对比法,即将本题目与相关的内容(相反或者相近的内容)进行对比,从而确定正确答案。
例4(宪法学,单项选择题):下列选项中,属于我国现行宪法规定的公民政治权利的是()。
A.结社自由
B.通信自由
C.劳动者休息的权利
D.受教育权
通过对例4所列选项的对比,只有结社自由属于公民的政治权利,而通信自由属于广义人身权利的范畴,劳动者的休息权和受教育权属于社会文化权利。
如果用所有的方法都难以确定答案,最后的一招就是根据感觉挑选答案,但这实在是迫不得已之举。
例5(中国法制史,多项选择题):下列选项中,属于宋朝临时设置的专门处理皇帝交办案件的中央司法机关有()。
A.审刑院
B.枢密院
C.制勘院
D.推勘院
该题答案是C项和D项。如果考生对宋朝的司法机构不熟悉,那么用顺推法、排除法或者二者结合都未必能将此题选对,特别对于超纲题,更是如履薄冰。因此,迫不得已的办法就是跟着感觉走,这虽然并不稳妥,但也是无奈之举。这也表明,扎实的法学功底是顺利通过法律硕士入学考试的基础。
三、简答题的命题规律和答题方法
简答题是一种常见的主观性试题,题目可大可小,内容可深可浅,伸缩性较强。但从历年试卷简答题的考查内容来看,都属于比较重要的知识点,对于偏、难、怪的简答题,则很少出现,无论是法学方向还是非法学方向的法律硕士入学考试概莫如此。例如,在非法学方向的法律硕士入学考试中,自2004年起,刑法考查过的简答题包括:教唆犯的概念和处断原则,侵占罪和盗窃罪的界限,一般累犯的成立条件及累犯的法律后果,抢劫罪与敲诈勒索罪的界限,撤销缓刑的事由和法律后果,职务侵占罪和侵占罪的区别,刑法关于死刑的限制性规定,转化型抢劫的成立条件,刑罚特殊预防、一般预防的概念及其相互关系,强奸罪(未遂)与强制猥亵、侮辱妇女罪的区别,酌定量刑情节的概念和种类,行贿罪的成立条件,防卫过当的成立条件,黑社会性质组织的特征,犯罪预备的成立条件,渎职罪的概念和构成要件,犯罪中止的特征,利用影响力受贿罪的主体范围,因缺乏共同故意从而不构成共同犯罪的具体情形,诽谤罪的构成要件,间接故意与过于自信过失的区别,骗取贷款罪的构成要件,缓刑的适用条件,组织、领导、参加恐怖组织罪的构成要件,结合犯的特征,赌博罪的构成要件,假释的法律后果,危害公共安全罪的共同特征,连续犯的特征,减刑的限度。民法考查过的简答题包括:用益物权和担保物权的区别,表见代理的概念和构成要件(2017年联考中重考),附条件民事法律行为的概念和所附条件的特点,抵押权的概念和特征,建筑物区分所有权的概念和特征,代位继承和转继承的区别,善意取得的概念和构成条件,遗赠和遗嘱继承的区别,物权和债权的区别,我国侵权民事责任归责原则的种类及其各自的适用范围,法人成立的条件,保证的含义和特征,民事法律行为的有效条件,缔约过失责任的适用情形,诚实信用原则的含义和功能,我国侵权责任法中适用无过错责任原则的主要情形,民事法律行为的含义和特征,留置权的含义及成立条件,知识产权的法律特征,遗嘱的有效条件,不安抗辩权的构成要件,邻接权与著作权的主要区别,职务发明创造的具体类型,滥用代理权的主要情形及其效力,宣告死亡的条件,我国专利权客体的具体类型,侵权责任的承担方式,效力待定民事法律行为的法律后果,表演者的权利与表演权的区别。法理学考查过的简答题包括:法律规范的特征,法的社会作用与规范作用之间的区别,法的指引作用的种类,法律制定的特征,法律规范的逻辑结构及其要素,法律责任的分类,法律是一种特殊社会规范的原因,法律监督体系中有关国家监督的内容,司法解释的基本作用,资本主义法律的基本特征,法律事实的含义和特征,执法的基本原则,法的规范作用与社会作用的关系,两大法系的主要区别,我国司法机关依法独立行使职权的内涵,法律继承的根据,法律全球化的主要表现,中国特色社会主义法治体系的主要内容。宪法学考查过的简答题包括:我国公民选举权的平等性原则,民族区域自治与特别行政区自治的区别,2004年宪法修正案关于经济制度修改的内容,我国现行宪法解释体制,全国人大专门委员会的性质和作用,全国人民代表大会代表的权利和义务,全国人民代表大会常务委员会组成人员的规定及其意义,我国现行宪法的修改制度,我国宪法关于紧急状态的规定,上下级人民检察院的关系及其表现,我国宪法关于公民私有财产保护的规定,我国宪法关于宗教信仰自由的规定,我国宪法对公民人身自由的规定,我国现行宪法规定的公民的基本义务,我国选举制度的基本原则。中国法制史考查过的内容包括:《中国土地法大纲》的内容,南京国民政府民法典的内容、特点,《大清新刑律》的内容、特点,南京临时政府司法改革的主要措施,1935年《中华民国刑法》的主要特点,南京国民政府法律体系的主要构成,清末领事裁判权制度,南京国民政府法律制度的主要特点(2018年联考中重考),《中华民国临时约法》的历史意义,清末修律的历史意义,中国古代法典从《唐律疏议》到《大清律例》篇章体例的发展演变,北洋政府立法活动的特点,《中华民国临时政府组织大纲》的性质及其历史意义。在法学方向的法律硕士入学考试中,自2010年起,刑法考查过的简答题包括:结果加重犯的概念和构成特征,交通肇事罪的概念和构成要件,刑事责任的解决方式,生产、销售伪劣产品罪的行为方式,犯罪未遂的特征与类型,逃税罪的构成要件,法条竞合的概念及其处理原则,食品监管渎职罪的构成要件,刑法中危害结果的分类,污染环境罪的构成要件,缓刑的适用条件,我国刑法中国家工作人员的范围,刑法的概念和特征,渎职罪的共同特征,牵连犯的概念及要件,危害公共安全罪的概念和共同特征,连续犯的特征,减刑的限度。民法考查过的简答题包括:婚姻的效力,一般人格权的功能,非法人组织的概念及应具备的条件,地役权和相邻关系的区别,民事法律行为的含义和特征,用益物权和担保物权的区别,共同危险行为的构成要件,遗赠和遗赠扶养协议的区别,共同侵权行为的概念和构成要件,离婚与撤销婚姻的区别,产品责任的构成要件及其责任形式,滥用代理权的主要情形及其效力,商业秘密的构成要件,附条件民事法律行为的含义和所附条件的特点,商标权的内容,侵权责任的抗辩事由,效力待定民事法律行为的法律后果,表演者的权利与表演权的区别。法理学考查过的简答题包括:科学技术对法律的影响,法的基本特征,我国法律责任的归责原则,法律责任的构成要件,法的作用的局限性,法律与国家的一般关系,法律论证的正当性标准,法律全球化的主要表现,中国特色社会主义法治体系的主要内容。宪法学考查过的简答题包括:我国基层群众性自治组织的概念和特点,我国宪法作为根本法的特征,我国人民法院的审判工作原则,我国中央对特别行政区行使的权力,我国现行宪法规定的土地制度,我国民族自治机关自治权的主要内容,宪法的发展趋势,我国现行宪法规定的公民的基本义务,我国选举制度的基本原则。中国法制史考查过的简答题包括:《中华民国民法》的主要内容和特点,清末司法组织体制改革的主要内容,《中华民国临时政府组织大纲》的特点和历史意义,《中华民国临时约法》的主要内容,《中华民国训政时期约法》的主要内容,中国古代法典从《唐律疏议》到《大清律例》篇章体例的发展演变,清末诉讼审判制度改革的主要内容,《中华民国临时政府组织大纲》的性质及其历史意义,中华民国南京国民政府法律制度的主要特点。上述简答题都属于法律硕士考试大纲规定的比较重要的知识点。从法律硕士入学考试的试卷结构来看,专业基础课部分刑法学和民法学各占两道简答题,而综合课部分,法理学、宪法学和中国法制史则各占一道简答题。现举例说明各门学科的命题规律和答题方法。
(一)专业基础课简答题的命题规律和答题方法
无论是非法学方向研究生入学考试,还是法学方向研究生入学考试,专业基础课简答题的答题方法是:由于受分值的限制,简答题应当问什么就回答什么,对于没有指明回答的问题,不要做出额外的回答。除了概念之外,每一个要点都要用一两句话作出概括性总结,最好不要超过两句话。因此,回答专业基础课的简答题时,切忌展开论述,做无目的的长篇大论。
从命题规律上看,考试中刑法学的两道简答题,总则占一道,分则占一道(2018年非法学和法学方向联考中,刑法学考查的都是总则方面的简答题);从出题类型上看,总则部分的简答题考查的类型包括概念、特征、构成要件(成立条件)、处断原则和法律后果,分则部分的简答题考查的类型包括各类罪名的概念、特征、构成要件以及两个相近罪名的区别。值得注意的是,最近几年法律硕士联考中,有关罪名比较的简答题命题频率较低,而构成要件类型的简答题则命题频率较高。此外,刑法学简答题的出题方向趋于灵活,例如,刑法分则中某些罪名特有的知识,如贪污贿赂罪中国家工作人员的范围、逃税罪的处罚阻却事由等,这些知识点与传统的特征类或构成要件类简答题具有截然不同的特点。
从命题规律上看,考试中民法学的两道简答题,往往集中在总则、物权、债权、继承和侵权几部分,但命题比重最高的是物权,其次是总则和继承,再次是侵权。自2014年起,民法学开始注重对知识产权方面的简答题的考查,但其他类型的主观题,至今尚未涉及知识产权的内容。从出题类型上看,简答题考查的类型包括概念、特征、构成要件、适用情形、适用范围、类型和概念之间的区别等方面,例如,简述表见代理的概念和构成要件,简述抵押权的概念和特征,简述转继承和代位继承的区别,等等。
现举刑法学和民法学各一例来说明简答题的答题方法。
例6(刑法学,简答题):简述假释的概念和法律后果。
答案:假释是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑期之后,因其认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险,而附条件地将其予以提前释放的制度。
假释的法律后果有:
(1)被假释的犯罪分子,在假释考验期内没有法定撤销假释的情形,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕。
(2)被假释的犯罪分子,在假释考验期内再犯新罪或者发现其在判决前还有其他犯罪没有判决的,应当撤销假释,对所犯罪行按刑法规定实行数罪并罚。
(3)被假释的犯罪分子,在假释考验期内有违反法律、法规的行为,尚未构成犯罪的,应当依据法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。
例7(民法学,简答题):简述知识产权的概念和特征。
答案:知识产权是指民事主体对创造性智力成果依法享有的权利的总称。
知识产权的特征有:
(1)专有性(或排他性、独占性)。知识产权为权利主体独占享有,同一智力成果之上不能有两项以上完全相同的知识产权并存。
(2)地域性。知识产权只在其产生的特定国家或地区的领域内有效,不具有域外效力。注意:知识产权和物权虽为绝对权,但物权绝对性更厉害,且物权绝对性不受地域的限制。
(3)时间性。知识产权通常只在法定期限内有效,超出法定保护期,知识产权即消灭。
(4)客体的无形性。知识产权的客体是智力成果,而智力成果是不具有物质形态的,这是知识产权与其他民事权利的重大区别。
(二)综合课简答题的命题规律和答题方法
从命题规律上看,综合课法理学、宪法学和中国法制史因学科性质不同,命题侧重点和命题方式有所差异。一般而言,法理学简答题的命题方式较为复杂,包括概念、特征、条件、作用、任务、原则、类型、情形、表现、主要内容以及相关概念的区别等。宪法学简答题命题的侧重点重在条文类简答题,虽然考试中涉及的宪法性法律知识较多,但条文类简答题主要以宪法典条文为主,同时兼顾非条文类的简答题。对于一些条文类的宪法学简答题,还需要考生归纳总结,如我国宪法关于紧急状态的规定,我国宪法关于政治权利和自由的规定,等等。中国法制史简答题的命题规律较为突出,综观十多年考试情况,除了2015年法律硕士联考(含非法学和法学)外,其余年份考查的简答题都是出自近代。现举三例说明简答题的答题方法。
例8(法理学,简答题):简述资本主义法律的基本特征。
答案:资本主义法律具有以下三个方面的基本特征:
(1)维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。虽然在资本主义社会发展的不同阶段,资本主义法律在调整经济生活领域中的作用以及法律在保护财产权方面的规定有所不同,但是维护资本主义私有制始终是资本主义法律的核心。
(2)维护资产阶级专政和代议制政府。资产阶级作为一个整体,是通过自己的代理人来掌握政权的,资产阶级进行政治统治的基本方式和主要形式是建立代议制政府。资产阶级主要是通过政党来执掌政权的,政党制是资本主义政治制度中的一项重要制度。
(3)维护资产阶级自由、平等和人权。资本主义不同于以往私有制社会的一个特征是,在形式上人人都处于“平等”地位,都“平等”地享有各种“自由”,这种平等和自由统称为“人权”。
例9(宪法学,简答题):简述上下级人民检察院的关系及其表现。
答案:(1)人事任免。地方各级检察院检察长的任免必须报上一级检察院提请该级人大常委会批准。
(2)业务领导。上级检察院对下级检察院的检察工作进行指导,对关于专门问题的请示给予答复,在办理案件遇到特殊困难时给予支持和指示。
(3)检查监督。上级检察院对下级检察院的工作进行必要的检查监督,对业务进行考核评比。
例10(中国法制史,简答题):简述南京国民政府法律体系的主要构成。
答案:南京国民政府法律体系主要是由基本法典、关系法规、判例和解释例三个层次构成的。具体的构成是:
(1)基本法典。宪法、民法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等基本法典和行政法构成了南京国民政府六法全书的法律体系的核心和骨架。
(2)关系法规。围绕着基本法典而制定的关系法规包括条例、命令、细则、办法等,是对各自的基本法典的重要补充。
(3)判例和解释例。最高法院依照法定程序作成的判例和司法院大法官会议作出的解释例和决议,也是六法体系的构成部分。
四、专业基础课法条分析题的命题规律和答题方法
在法律硕士研究生入学考试中,只对报考非法学方向的考生考查法条分析题,而对报考法学方向的考生是不考法条分析题的,因此,报考法学方向的考生可以忽略该部分内容。
法条分析题主要考查考生对重要法条及法学理论的理解能力。在非法学方向的法律硕士入学考试中,只有刑法学和民法学考查法条分析题,其中,刑法学和民法学各占一道,每题10分。法条分析题属于典型的主观性试题。
从法条分析题的出题方式上看,刑法学和民法学法条分析题一般设置2~3个问题对条文进行考查。就刑法学法条分析题而言,其设置问题所考查的内容包括制度的含义、罪状类型、构成特征、适用范围以及条文中某些规定、用语的具体含义等;就民法学法条分析题而言,其设置问题考查的内容包括制度的概念、特征、构成要件、法律后果、适用范围以及条文中某些规定、用语的具体含义等。
综观法律硕士联考,刑法学考查过的法条包括:《刑法》第16条(无罪过事件)、《刑法》第24条(犯罪中止)、第26条第1款(主犯)、第29条(教唆犯)、第133条(交通肇事罪,2017年联考中重考)、第213条(假冒注册商标罪)、第234条(故意伤害罪)、第239条(绑架罪)、第263条(抢劫罪)、第264条(盗窃罪)、第266条(诈骗罪)、第270条(侵占罪)、第384条(挪用公款罪)、第395条(巨额财产来源不明罪)、第397条(滥用职权罪、玩忽职守罪)。民法学考查过的法条包括:《民法通则》第62条(附条件民事法律行为,该条文被《民法总则》第158条取代)、第83条(相邻关系,该条文被《物权法》第84条取代)、第92条(不当得利,该条文被《民法总则》第122条取代)、第93条(无因管理,该条文被《民法总则》第121条取代,2017年联考中重考)、第130条(共同侵权,该条文被《侵权责任法》第8条取代);《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(简称《民通意见》)第89条(善意取得,该条文被《物权法》第106条取代);《物权法》第5条(物权法定原则)、第15条(区分物权效力和合同效力)、《物权法》第20条(预告登记)、第70条(建筑物区分所有权);《合同法》第39条第1款(格式条款)、第42条(缔约过失责任)、第49条(表见代理)、第67条(先履行抗辩权)、第73条(代位权);《担保法》第6条(保证);《婚姻法》第11条(可撤销婚姻);《侵权责任法》第6条(过错责任原则和推定过错责任原则)。
现举两例说明法条分析题的答题步骤和答题方法。
例15(刑法学,法条分析题):《中华人民共和国刑法》第133条规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。”
请分析:
(1)本条中的“交通运输肇事后逃逸”如何理解?
(2)本条中的“因逃逸致人死亡”如何理解?
(3)对于吸食毒品后驾驶机动车,因违章发生交通事故,致使2人被撞死,应如何处理?
答题方法与答案要点:
(1)(直接回答术语的含义):“交通运输肇事后逃逸”,是指行为人具有法定情形,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。
(2)(直接回答术语的含义):“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。
(3)(直接回答处理方式):对此应以交通肇事罪定罪处罚。
例16(民法学,法条分析题):《合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”
请根据民法原理分析:
(1)请根据本条规定回答债权撤销权的概念和构成要件。
(2)如何理解本条第1款中“放弃到期债权”的行为和“以明显不合理的低价转让财产”的行为?对于放弃未到期债权的行为,债权人是否可以行使撤销权?
(3)如何理解本条第2款规定?
答题方法与答案:
(1)(直接回答债权撤销权的概念和构成要件)债权撤销权是指债权人享有的依诉讼程序申请法院撤销债务人实施的损害债权行为的权利。撤销权的成立条件因债务人所为的行为系无偿或有偿的不同而有所区别。若为无偿行为,只需具备客观要件;若为有偿行为,则需同时具备客观要件与主观要件。其中,客观要件包括:1)债务人实施了一定的处分行为。2)债务人的处分行为已发生法律效力。3)债务人的行为已给债权人造成损害。
(2)(直接回答含义)1)“放弃到期债权”的行为既包括放弃已到期债权的行为,还包括放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期等行为。2)人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。3)对于放弃未到期债权的行为,债权人也可以行使撤销权。
(3)(从撤销权的法律后果回答第2款规定的具体内容)1)债权撤销权只能以诉讼方式进行。2)债权人行使撤销权的范围应以债权人的债权额度为限,因而债权人行使撤销权不能损害第三人的利益。3)债权人行使撤销权产生的必要费用都由债务人承担。
五、专业基础课案例分析题的命题规律和答题方法
在法律硕士入学考试中,只有刑法学和民法学考查案例分析题,其中,刑法学和民法学各有一道案例分析题,在非法学方向的法律硕士入学考试中,案例分析题的分值为15分,在法学方向的法律硕士入学考试中,案例分析题的分值为20分。尽管分值不同,但是命题规律和答题方法基本是一致的。从形式上看,案例分析题属于主观性试题,主要考查考生理解和运用法律规范的能力,它不仅要求考生熟练掌握有关法律规范,还要求考生运用法律规范解决具体法律问题。做案例分析题应当注意以下几点:
(1)认真阅读案例。在做题前应当认真阅读案例,特别应注意有关细节,这些细节与案例有直接关系,此外还要弄清题目的要求和问题。
(2)认真分析案例。针对题目的要求和问题,根据有关法律对案例进行认真分析,仔细推敲,然后回答有关问题。
(3)弄清案例事实和法律规定。进行案例分析的依据有两个:案例事实和法律规定。在弄清案例事实的基础上,找出相应的法律规定,解释有关的法律规定,然后运用法律规定解决问题。进行案例分析时一定要将案例事实和法律规定结合起来,二者缺一不可。
(4)答题方法适当。答题时一般应首先表明观点,解答有关问题,然后摆出理由,理由包括案例事实和法律规定两个方面,要将二者结合起来。
现举刑法学和民法学案例分析题各一例来说明案例分析题的答题步骤和答题方法。
例17(刑法学,案例分析题):甲(女,1984年7月20日生)因其同居男友乙另有新欢丙而生恨意。2004年6月7日,甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋,遂叫来好友丁(男,1986年12月13日生),要其晚上去强奸丙,并给了丁500元“报酬”,丁同意。晚9点,甲领着丁来到丙住处附近,指认了出租屋,并给了丁一把其从男友处偷来的钥匙。晚10点左右,丁找到出租屋,因房门未锁而顺利进入房间,正欲强奸时,遭到被害人极力反抗。黑暗中丁用力反复将被害人头部向墙体撞去,见被害人不再反抗于是拉开电灯。丁准备强奸时发现被害人已没有了气息,遂匆忙逃走。回家后,丁越想越怕,便告知父母。其父母反复规劝,并硬拉着丁到公安机关交代了罪行。案发后查明:(1)甲已有3个月身孕;(2)甲于2003年1月4日因盗窃罪被判处有期徒刑6个月,缓刑1年,并处罚金500元;(3)被害女子并非丙,而是丙的另一同室女友戊,丙当晚因加班未归;(4)戊因丁的暴力而死亡。
阅读分析上述案例后,请回答以下问题:
(1)甲、丁的犯罪行为构成何罪?构成一罪还是数罪?并简要说明理由。
(2)甲原想让丁强奸丙,实际上加害了丙的同室女友戊。这对甲、丁的定罪量刑有无影响?为什么?
(3)对甲能否判处死刑缓期二年执行?为什么?
(4)甲是否构成累犯?为什么?
(5)指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。
答题方法:首先要对每一个所问的问题直接作出回答,然后再根据法律规定并结合案例事实进行解答,摆出理由,论证应当适当展开,但不宜过深。
答题方法与答案:
(1)(直接表态,然后根据有关规定和理论结合案例事实说明原因)甲、丁的行为构成了强奸罪一罪,不构成数罪;甲教唆丁实施强奸行为,并为丁的强奸行为提供了帮助行为,丁接受教唆并实施强奸行为,符合强奸罪的构成要件,甲成立教唆犯,丁是实行犯,甲的帮助行为为教唆行为所吸收,不再独立评价。两人的行为成立强奸罪共同犯罪。丁在实施强奸中致被害人死亡的行为不需要单独定罪,因为刑法明确规定,强奸致使被害人死亡的属于强奸罪的结果加重犯,甲也应对戊的死亡结果承担责任。
(2)(直接表态,然后根据有关规定和理论结合案例事实说明原因)这一事实对甲、丁的定罪量刑没有影响。因为戊虽然不是甲、丁预期的犯罪对象,但这属于法律性质相同的对象认识错误,甲也应对戊的死亡结果承担责任。
(3)(直接表态,然后根据有关规定和理论结合案例事实说明原因)不能对甲适用死刑缓期二年执行。因为死缓只是死刑的一种执行方法,对怀孕的妇女不能判处死刑,包括不能判处死刑缓期二年执行。
(4)(直接表态,然后根据有关规定和理论结合案例事实说明原因)甲不构成累犯。因为甲犯强奸罪是在盗窃罪的缓刑考验期满以后,且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。根据刑法规定,此情形是原判刑罚不再执行,不是刑罚执行完毕,不符合累犯的成立条件。
(5)(直接表态,然后根据有关规定和理论结合案例事实说明原因)丁犯罪时不满18周岁,应当从轻或者减轻处罚;丁被其父母硬拉到公安机关交代罪行的行为,符合自首的成立条件,成立自首,犯罪以后自首,可以从轻或者减轻处罚。
例18(民法学,案例分析题):2007年8月,甲企业通过转让取得一块土地的建设用地使用权,并在该土地上合法建造了一座厂房。2008年5月,甲企业向乙银行借款1500万元,同时以该厂房作为抵押物为借款提供担保,双方签订了抵押合同并办理了抵押权登记手续。2008年7月,乙银行认为甲企业用作抵押物的厂房价值不足,于是要求甲企业另行提供担保。甲企业遂委托丙公司作保证人,丙公司与乙银行签订了保证合同。2009年1月,乙银行将1500万元的债权转让给丁银行。现1500万元借款已到期,甲企业因经营管理不善无力偿还。
根据上述案情,请回答:
(1)甲企业对其建造的厂房是否享有所有权?为什么?
(2)丙公司对丁银行的债权是否应承担保证责任?为什么?
(3)本案中丁银行应如何通过担保实现自己的债权?为什么?
答题方法与答案:
(1)(直接根据问题表态,然后根据有关规定和理论结合案例事实说明原因)甲企业对其建造的厂房享有所有权。根据物权法规定,因合法建造等事实行为设立物权的,自事实行为成就时发生效力。建造房屋属于事实行为,房屋建好后,即在事实上产生了房屋的所有权。
(2)(直接根据问题表态,然后根据有关规定和理论结合案例事实说明原因)丙公司对丁银行的债权应承担保证责任。根据担保法规定,在保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保范围内继续承担保证责任。
(3)(直接根据问题表态,然后根据有关规定和理论结合案例事实说明原因)丁银行应首先行使对厂房的抵押权,行使抵押权后仍不能实现债权的,可以要求保证人丙公司清偿。根据物权法规定,同一债权既有保证又有物的担保的,如果物的担保是由债务人提供的,债权人应先就该物的担保实现债权;保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。
六、综合课分析题的命题规律和答题方法
综合课分析题也属于主观性试题。从试卷结构看,综合课分析题一共3道,法理学、宪法学和中国法制史各占一道。在非法学方向考试中,每道分析题的分值为10分;在法学方向考试中,法理学和宪法学分析题每道题的分值为15分,中国法制史一道题的分值为20分。由于法学方向中国法制史分析题的分值较高,因此在考查的难度上,法学方向中国法制史分析题的难度要高于非法学方向中国法制史分析题的难度。总体上看,分析题出题方式较为灵活,要求考生具备知识的融会贯通能力,且有些年份考查的分析题不能在辅导书上找到完整的答案。
(一)法理学分析题的命题规律和答题方法
法律硕士入学考试中,法理学分析题的考查方式是,给出一段材料,并在材料后设置3~4个问题,让考生根据法理学理论和知识对给出的材料进行分析。材料的选择范围包括日常生活中有关的法律认识、法律评价、法律实施和适用状况,还包括有关法律关系、法律渊源、法的局限性、法律要素、法律方法、法律责任和法与科技、道德等其他社会现象的关系等。可见,法理学分析题的考查范围较广,一个材料分析可能包括了法理学的多个知识点,因此,考生在复习法理学时,一定要建立起各个知识点之间的联系,这样才能在分析题上获得高分。
自2004年起,在非法学方向的法律硕士入学考试中,法理学分析题考查的知识点主要包括:法的规范作用的种类,法的规范作用和社会作用及其相互关系,法的局限性,立法的特征,科学立法原则,法律规则的种类,法律规则的逻辑结构,法律原则及其功能,法律渊源中的行政规章,规范性法律文件的效力位阶,解决规范性法律文件效力冲突的原则,司法机关依法独立行使职权原则,以事实为根据、以法律为准绳的司法原则,司法公正原则,实体公正和程序公正,法律推理,法律关系的种类,法律事实,法律责任的种类,责任法定原则,权利保障的法治原则,法律文化,法律与道德的联系和区别。在法学方向的法律硕士入学考试中,法理学分析题考查的知识点主要包括:法的自由、秩序、正义等价值,法律渊源中的法律、行政法规和部门规章,法律规则的种类,法律监督的种类和意义,法律论证的正当性标准,法律归责的原则,法律制裁的种类,法治原则中的权利保障原则、权力制约原则和正当程序原则,法治国家的主要标志,法与社会发展,法律与道德的联系和区别,科技发展对法的影响(含立法、执法、司法等),法对科技的作用。
现举一例说明法理学分析题的答题方法。
例19(法理学,分析题):某村民委员会在开展“争创精神文明户”活动中,将子女是否孝敬老人作为一项重要的指标,要求村民对孝敬老人作出承诺。张老汉的儿子张三写了书面承诺书,保证每月至少给父亲50元的赡养费,保证书一式三份,村民委员会在保证书上盖章后,张老汉、张三和村民委员会各存一份。之后,张三家被评为“精神文明户”。但是张三始终没有履行过承诺。一次,张老汉向儿子张三要钱看病,张三以其儿女上学需要学费、经济紧张为由拒绝。村民委员会据此撤销了张三家“精神文明户”的称号,并支持张老汉向法院起诉。法院审理后,支持了张老汉的诉讼请求,判令张三每月向张老汉支付赡养费50元,并支付张老汉看病的费用。几个月后,张老汉再次找到原审法官,请求撤销原判决。理由是判决生效后,虽然张三付清了他看病的医疗费,每月也按时给他50元赡养费,但是他的孙子和孙女从此再也不喊他“爷爷”了,他为此非常伤心。法官听后也很同情,但感到无能为力。
阅读上述材料,结合法理学知识和原理,谈谈你对村民委员会的举措、法院的判决以及张老汉的遭遇的认识。
答题方法与答案:
(1)(直接回答本分析题的主题,以切中要害)本案例主要体现了法律与道德的关系以及法律作用的局限性。
(2)(结合本题回答道德对法律的作用)道德是法律运作的社会基础和评价标准,道德对法律的实施有促进作用,社会主义道德观念的培养和道德水平的提高有助于我国法律的实施和实现。村民委员会提倡孝敬老人和支持张老汉起诉的举措有利于相关法律规定的落实。
(3)(结合本题回答法律对道德的作用)法律是传播道德、保障道德实施的有效手段,我国法律对社会主义道德的某些原则和要求加以确认,使之具有法律的属性,法律成为进行社会主义道德教育的重要方式。就本案例而言,张老汉作为老年人应享有的权利和张三作为子女应尽的赡养义务得到了我国宪法和法律的确认。法院的判决体现了法律传播社会主义道德和保障社会主义道德实现的作用。
(4)(结合本题回答法律的局限性)法律在社会关系的调整中居于主导地位,但是并非所有的问题都可以适用法律,在有些社会关系的调整中,法律无法发挥其作用,而更多地需要道德等手段来调整。就本案例而言,关于张老汉赡养费的问题,法律和道德可以共同调整,可以通过法律的适用来解决。但是,对于张老汉的孙子和孙女不喊他“爷爷”的苦恼,法律却无能为力,这体现了法律作用的局限性。
(二)宪法学分析题的命题规律和答题方法
宪法学分析题的考查方式和法理学基本一致,但出题范围没有法理学广。综合近几年考试情况,宪法学分析题的考查范围主要集中在公民的基本权利、违宪审查制、公民权利的保障等,并以这些知识点为核心,结合其他知识点综合出题。
自2004年起,在非法学方向的法律硕士入学考试中,宪法学分析题考查的知识点主要包括:宪法原则中的人民主权原则、法治原则(含法律保留),我国宪法的修改制度,违宪审查制、贿选、对代表的罢免,立法法中的民主立法原则,选举法中的选举程序,村民委员会组织法中村民委员会的组成、职责、选举以及村民会议和村民代表会议,公民基本权利中的平等权、人权、言论自由、人身自由权、人格尊严权、集会游行示威自由、监督权、私有财产权、受教育权,侵犯公民基本权利的救济途径,国家机关的组织活动原则,全国人大常委会的职权,人大代表的言论免责权,人民法院依法独立行使审判权原则,人民检察院依法独立行使检察权原则,人民检察院的领导体制,人民法院、人民检察院和公安机关的关系,地方国家机关中人大常委会和人民法院之间的关系,地方国家机关的职权。在法学方向的法律硕士入学考试中,宪法学分析题考查的知识点主要包括:违宪审查制,选举程序,村民委员会组织法中有关村民委员会和乡政府之间的关系、村民委员会的选举以及基层群众自治制度的完善,公民基本权利中的选举权和被选举权,平等权及其内涵、人身自由权、私有财产权、监督权、住宅权、言论自由、通信自由和通信秘密、人格尊严权,全国人大代表的特殊身份保障,特定问题的调查委员会,地方国家机关的职权。
现举一例说明宪法学分析题的答题方法。
例20(宪法学,分析题):2004年1月,某村民委员会进行换届选举。投票结束后,39名村民以有候选人在选举前给他们发钱为由,向县政府反映此次选举涉嫌贿选,要求调查。县政府据此派出联合调查组,经调查后出具书面答复,认为该村换届选举不存在贿选,确认选举结果合法有效。
请结合宪法学的知识和原理以及我国现行宪法和法律的规定分析材料并回答问题:
(1)县政府关于选举结果的确认行为是否合法?为什么?
(2)村民如果认为村民委员会选举有问题,应如何维护自己的权利?
答题方法与答案:
(1)(直接表态并根据我国宪法及选举法、组织法等其他法律的规定说明原因)不合法。村民委员会是基层群众性自治组织,村民委员会组成人员由村民依法直接选举产生。村民选举委员会依法主持村民委员会换届选举,并确认选举结果有效。县政府不是组织选举的机构,它可以就村民举报的违法情况组织调查,将调查结果提交,由村民选举委员会决定选举是否有效。因而,该县政府宣布选举结果有效的行为是违法的。
(2)(直接表态并根据我国宪法及选举法、组织法等其他法律说明原因及解决办法)村民如果认为村民委员会选举有问题,可以书面向村民选举委员会提出申诉,也可以向县、乡级人民代表大会常务委员会或县、乡级人民政府及有关主管部门举报。如果村民对处理意见有异议,可以向人民法院起诉,由人民法院依法判决。
(三)中国法制史分析题的命题规律和答题方法
法律硕士入学考试中,中国法制史分析题的考查方式是,给出一段古文,然后根据古文的内容设置3~4个问题,要求考生根据材料回答问题。从考查范围看,古文涉及的内容包括立法、宪政和司法制度,其中,以刑事立法和司法制度为重点。从历史时期看,选材来自于西周、汉朝、唐朝、宋朝、明朝和清朝。要求考生回答的问题包括古文涉及的制度及其含义、历史渊源、古文的基本含义、立法宗旨、例外性规定和古文反映的问题等。需要说明的是,法学方向的中国法制史分析题分值很高(20分),考查的古文分析题无论是在内容上还是在形式上都要难于非法学方向的分析题,特别是近两年,法学方向中国法制史分析题特别注重古文案例的分析,这一倾向值得法学方向的考生注意。
自2004年起,在非法学方向的法律硕士入学考试中,中国法制史分析题考查的知识点主要包括:战国至唐朝封建成文法典总则的完善,汉朝的亲亲得相首匿,唐朝的类推、同居相隐不为罪、疑罪各依所犯以赎论、契约、继承、死刑复奏制度、断罪具引律令格式、官司出入人罪,宋朝的翻异别推制,明朝的“轻其所轻”和“重其所重”、厂卫,清朝的秋审。在法学方向的法律硕士入学考试中,中国法制史分析题考查的主要知识点包括:西周婚姻成立的条件(“父母之命、媒妁之言”、六礼)、婚姻解除的条件(“七出”“三不去”),秦朝的法律答问、自出、盗窃按赃值定罪、共犯处罚原则,汉朝的公正执法和法信于民、廷尉的职权,唐朝的自首减免刑罚原则、老幼废疾减刑原则、化外人有犯、契约、违令罪和不应为罪、律文和疏议的关系,唐宋的“十恶”,以及礼法结合、赦宥、儒家伦理对法律的渗透、孝道对法律的影响等。
现举两例说明中国法制史分析题的答题方法。
例21(中国法制史,分析题):《清史稿》卷一百四十四《刑法三》:朝审原于明天顺三年,令每岁霜降后,但有该决重囚,三法司会同公、侯、伯从实审录。秋审亦原于明之奏决单,冬至前会审决之。顺治元年,刑部左侍郎党崇雅奏言:“旧制凡刑狱重犯,自大逆、大盗决不待时外,余俱监候处决。在京有热审、朝审之例,每至霜降后方请旨处决。在外直省,亦有三司秋审之例,未尝一丽死刑辄弃于市。望照例区别,以昭钦恤。”此有清言秋、朝审之始。嗣后逐渐举行,而法益加密。初制分情实、缓决、矜、疑,然疑狱不经见。雍正以后,加入留养承祀,区为五类。
请运用中国法制史的知识和理论,分析上述文字并回答下列问题:
(1)何为秋审?其历史渊源是什么?
(2)试分别说明秋审案件的五种处理方式。
(3)清朝秋审制度的主要作用体现在哪些方面?
答题方法与答案:
(1)(直接指明所反映的制度及其基本含义)该段文字反映的是清朝的秋审制度,该制度是清朝最重要的死刑复审制度。秋审是清朝各部、院、寺长官于每年秋季会同复审各省斩、绞监候案件的一种重要的会审制度,被奉为“国家大典”。秋审源于汉、唐的秋冬行刑之制,是由明朝奏决单制度演变而来的,但秋审最直接的渊源是明朝的朝审制度。
(2)(根据材料中的表述归纳出所问的问题,相当于将古文中的表述翻译成现代文)秋审案件经过复审程序后,分为五种情况处理:第一,情实:指罪情属实、罪名恰当者,经皇帝御笔勾决,于霜降后至冬至前处决。第二,缓决:指案情虽然属实,但危害性不大者,可再押监候处理,留待下年秋审再作决定。第三,可矜:指案情属实,但情有可原,予以免死并减等发落。第四,可疑:指案情事实尚未完全搞清的,一般发回原省重审。第五,留养承祀:指案情属实,罪名恰当,但罪犯为独子而祖父母、父母年老无人奉养,则经皇帝批准,可改判重杖一顿,枷号示众三个月后释放。
(3)(具体回答材料中的制度的意义和反映的宏观问题)秋审是清朝刑事审判制度臻于完备的重要标志。秋审制度的实行,体现了国家对死刑案件的审慎和宽仁的态度,是中央对于地方政府司法审判活动进行监督检查的重要手段,体现了皇帝对司法权的控制和加强,同时也有助于统一法律适用和纠正冤假错案。
例22(中国法制史,分析题,主要供法学方向考生参考):《太平御览·刑法部·决狱》:“甲夫乙将船,会海风盛,船没溺流死亡,不得葬。四月,甲母丙即嫁甲,欲皆何论?或曰,甲夫死未葬,法无许嫁,以私为人妻,当弃市。议曰:臣(这里指董仲舒——编者注)愚以为《春秋》之义,言夫人归于齐,言夫死无男,有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行,所以为顺,嫁之者妇也,甲又尊者所嫁,无淫行之心,非私为人妻也。明于决事,皆无罪名,不当坐。”
请运用中国法制史的知识和理论,分析上述文字并回答下列问题:
(1)依据汉律,甲改嫁他人的行为应如何论罪?为什么?唐朝对夫丧即改嫁的行为应如何论罪?为什么?
(2)依据《春秋》断狱,甲改嫁他人“不当论”的原因是什么?
(3)请结合材料对《春秋》断狱进行评价。
答题方法与答案:
(1)(直接回答如何定罪和所判处的刑罚,然后言简意赅地说明论罪理由)依据汉律,甲的行为构成“私为人妻”罪,应当弃市。因为汉律规定,丈夫死后且没有发丧之前,妻子不得改嫁,否则论死。唐朝将夫丧即改嫁的行为归为十恶之一,唐律规定,夫丧即改嫁,对该改嫁妇女以“不义”罪论处。
(2)(直接结合材料说明援引)援引《春秋》的“丈夫死后没有儿子,妇女可以改嫁”的成例,坚持“妇人无专制擅恣之行,所以为顺”的原则,认定甲既是遵“尊者所嫁,无淫行之心,非私为人妻”,不当论罪。
(3)(具体分为几个要点并结合材料说明合理性和弊端)从材料反映的情况看:1)《春秋》断狱有助于减少重刑案件的发生,案件轻判有助于稳定社会秩序。2)《春秋》断狱强调分析行为人的主观动机,以此作为减免刑罚的依据,使得案件由重改轻,从而修正了审案原则,有合理因素。3)该案依律判决,甲应论死,依《春秋》断狱,甲则为无罪,轻重极为悬殊,造成了司法的随意性,导致“罪同而论异”的后果。(注意:没有结合材料说明,而是空泛表述《春秋》断狱的合理性和弊端的,酌情扣分或者不给分——编者注)
七、论述题的命题规律和答题方法
论述题属于典型的主观性试题。在专业基础课考试中,只有法学方向考论述题,题量为两题,每道题的分值为15分,非法学方向专业基础课不考论述题。在综合课考试中,无论是非法学方向考试,还是法学方向考试,只有法理学和宪法学考论述题,题量为两题,每道题的分值为15分,中国法制史不考论述题。综合历年考查过的论述题情况,自2004年起,在非法学方向的法律硕士入学考试中,法理学考查过的论述题包括:当代中国公民在法律适用上一律平等原则,试从立法、执法和司法角度论述权利保障的法治原则及其意义,法律意识的培养和提高对我国法治建设的影响,“依法治国”方略的实施,法律对我国社会主义市场经济的作用,我国法律监督的现实意义,我国社会主义法治建设在构建社会主义和谐社会中的保障作用,法律解释的必要性,法的作用的局限性及其对社会主义法治国家建设的启示,良好的法律意识对法治的意义以及培养法律意识的措施,法的价值冲突及其解决,法治思维,清末修律处理外来法和本国固有法。在法学方向的法律硕士入学考试中,刑法学考查过的论述题包括:共同犯罪中主犯的认定,犯罪既遂的认定,我国刑法对死刑适用的限制,累犯的构成条件,刑法中紧急避险的成立条件,防卫过当的成立条件及刑事责任,我国刑法中的教唆犯,刑法中的法律认识错误,犯罪的基本特征。民法学考查过的论述题包括:狭义无权代理中各方当事人的权利义务,情势变更原则,合同的相对性,民事权利的私力救济,民法的性质,物权的保护,我国物权法的公示、公信原则,民法基本原则的含义和功能,我国民法中绿色原则的功能。法理学考查过的论述题包括:立法民主原则的内容、要求及意义,社会主义民主是社会主义法治的前提和基础,影响法律实现的主要因素,法治国家的主要标志,法律权利与法律义务之间的关系,通过司法实现正义的途径与措施,公民普遍守法的一般条件,权利保障的法治原则,“将权力关进制度的笼子里”的内涵与意义(法治原则中的权力制约原则)。宪法学考查过的论述题包括:宪法监督制度的内容及其完善,“公民在法律面前一律平等”的内涵,言论自由,国家机构的组织和活动原则,我国的单一制国家结构形式,宪法上的平等保护与合理差别的内涵,宪法基本原则的内容及其在我国宪法中的体现,我国中央人民政府和特别行政区的关系,人民法院、人民检察院和公安机关在办理刑事案件中的相互关系。论述题主要考查考生的应变能力、知识应用能力和表达能力。论述题一般涉及面广,有相当深度,给考生留下了一定发挥的空间,是考查考生综合能力的理想题型。作答论述题时要做到观点鲜明、论据充足、论证充分、结构严谨,必要时还要适当展开。
(一)法理学论述题的命题规律和答题方法
无论是非法学方向的法律硕士入学考试,还是法学方向的法律硕士入学考试,法理学论述题是必考题型。从近几年法理学论述题的考查方向来看,一般要求考生结合实际情况论述立法、司法、执法、法律监督、法与社会、法制和法治等方面的重大问题。
现举一例说明法理学论述题的答题方法。
例23(法理学,论述题):联系实际论述法律对我国社会主义市场经济的作用。
答题方法与答案:
我国社会主义市场经济与法律有着密切的联系,社会主义市场经济在本质上就是法治经济。法律对市场经济的作用主要体现在宏观和微观两个方面:
(1)(从宏观方面回答法律对社会主义市场经济的作用,包括引导、确立、保障、协调、巩固开放等方面)法律在宏观方面的作用。法律在社会主义市场经济宏观调控方面发挥着重要作用,主要表现在对市场经济运行引导、促进、保障和必要的制约方面。具体而言:
第一,法律对经济发展方向具有引导作用。法律引导市场的运行和发展,使市场经济更符合客观的经济运行规律。
第二,法律对经济体制具有确立作用。国家通过立法活动,确立市场经济的法律地位,我国《宪法》明确规定,国家实行社会主义市场经济,从而为市场经济体制的建立、完善和运行提供了坚实的制度基础。
第三,法律对宏观经济秩序具有保障作用。国家通过立法活动来保障和协调市场经济运行中出现的各种利益关系,维系平等关系,促进良好市场秩序的形成,并保护和改善环境。因此,法律对宏观经济的保障作用具体体现在利益保障、秩序保障、平等保障和环境保障等各个方面。
第四,法律对市场经济中的消极因素具有制约作用。法律对市场经济体制中的一些弊端,如自发性、盲目性、拜金主义、利己主义等,具有一定的制约作用。
第五,法律对不同主体的利益关系具有协调作用。法律在调整产品结构、优化资源配置、处理不同主体之间的利益关系方面具有重要的协调作用。
第六,法律能够确立和保障市场经济的开放性和国际性。社会主义市场经济是开放的经济,这就要求国家不仅要完善国内法律体系,而且要善于运用国际法律、规则和惯例等。因此,国家有必要通过立法活动,保障市场经济的开放性和国际性。
(2)(从微观方面回答法律对社会主义市场经济的作用,包括确立市场主体地位、规范契约关系、确认交易行为、维护交易秩序等)法律在微观方面的作用。具体而言:
第一,确立市场主体的独立性,市场主体的行为需要法律来规范,市场主体的独立地位需要法律来确认和保障,只有保障市场主体的独立地位,才能保障市场主体的合法权益得以实现,才能确认和保障其在经济活动中的平等地位。
第二,市场经济关系是契约关系,市场经济运行过程中的各种活动,几乎都是通过契约来实现的,契约关系在本质上就是形式上平等的法权关系,是一种法律关系,具有法律约束力,这就需要法律来确认和保障契约关系的平等性,以便为市场经济提供平等、有序的市场竞争环境。
第三,市场经济是自由竞争、平等竞争的经济,法律就是竞争的规则,因此,通过法律确认市场经济交易过程中的自由交易与平等竞争的具体规则,并保护自由交易和平等竞争行为,从而使市场经济的运行处在良好的竞争环境中。
第四,市场经济的运行需要有正常的秩序,需要有正常的市场准入、市场交易秩序,因此,保护市场经济运行中市场准入与交易的正常法律秩序,离不开法律的作用。
(二)宪法学论述题的命题规律和答题方法
无论是非法学方向的法律硕士入学考试,还是法学方向的法律硕士入学考试,宪法学论述题是必考题型。
现举一例说明宪法学论述题的答题方法。
例24(宪法学,论述题):试述我国中央人民政府和特别行政区的关系。
答题方法和答案要点:
(1)(回答特别行政区的含义和特别行政区与中央人民政府的总体关系)特别行政区是我国享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。中央人民政府和特别行政区的关系是单一制国家结构形式下中央和地方的关系。
(2)(回答中央人民政府对特别行政区享有的权力,需要对所列要点适当展开论述)中央人民政府管理与特别行政区有关的外交事务、防务,任命特别行政区的行政长官和行政机关的主要官员等。
(3)(回答特别行政区高度自治权,需要对所列要点适当展开论述)特别行政区享有高度自治权,包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权,以及全国人大及其常委会、中央人民政府授予的其他权力。
(三)刑法学论述题的命题规律和答题方法(仅供法学方向的考生参考)
综合法学方向法律硕士入学考试,刑法学论述题的考查一般都是刑法总论方面的基础理论和重要制度,涉及刑法的性质、原则、功能,犯罪构成诸要素,犯罪形态,共同犯罪,罪数,刑事责任,刑罚适用、裁量和执行等诸方面。对于刑法分则各罪名,至今尚未以论述题形式命题。
现举一例说明刑法学论述题的答题方法。
例24(刑法学,论述题):试论转化型抢劫罪的构成条件。
(简要概括题干中涉及制度的含义)根据我国刑法规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪定罪处罚,此为转化型抢劫罪(准抢劫罪)。
(具体从3个构成要件方面论述转化型抢劫罪的构成条件)转化抢劫须具备的条件有:
(1)行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺任何一种犯罪行为,这是适用转化型抢劫的前提条件。未达到数额较大,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节较轻、危害不大的,一般不以犯罪论处。实施上述行为未达到数额较大,但是,如果当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的,仍以抢劫罪论处。
(2)行为人的目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,这是转化型抢劫罪的主观条件。窝藏赃物是指为保护已经到手的赃物不被追回。抗拒抓捕是指抗拒公安机关的拘捕和公民的扭送。毁灭罪证是指销毁自己遗留在犯罪现场的痕迹、物品和其他证据。构成转化型抢劫罪必须具备上述目的,如果行为人出于其他目的,不能构成抢劫罪。
(3)行为人必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。这一条件包括的内容有:①必须是当场,这是转化型抢劫罪的客观条件。当场是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场,或者刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程中。②使用暴力或者以暴力相威胁。“暴力或者以暴力相威胁”是指当场对被害人或其他抓捕人的身体实施打击或强制,或者以当场实施打击或强制相威胁。暴力威胁的对象可以是财物的所有人、公安人员或其他任何参与抓捕的人。③情节严重,危害较大且有伤害意图。如果使用暴力或者以暴力相威胁,情节不严重、危害不大或者没有伤害意图,只是为了挣脱抓捕而冲撞他人的,可以不认为是使用暴力的情况,而仍然以原来的犯罪论处。
(四)民法学论述题的命题规律和答题方法(仅供法学方向的考生参考)
综合法学方向法律硕士入学考试,民法学论述题的考查一般都是基础理论和重要制度,涉及民法的性质、原则,民事权利,民事法律行为,人格权,物权,债权,侵权责任等诸方面,其中,物权和债权这两部分内容最重要,其次是民法总则和侵权责任。考生在复习时应当有所侧重。
从答题方法上看,一般而言,民法学的论述题并没有完整、统一的标准答案,答案只能参照相关教材和专家学者的有关著述,但这并不意味着民法学的论述题可以漫无边际地任意发挥。所以,掌握论述题的答案要点,言之有理并有一定的发挥空间是非常关键的,但要掌握分寸。
现举一例说明民法学论述题的答题方法。
例25(民法学,论述题):试论物权法的基本原则。
(简要概括题干中涉及制度的含义)物权法的基本原则是物权法所遵循的基本准则。根据《物权法》的规定,物权法的基本原则包括平等保护原则、物权客体特定原则、物权法定原则和公示、公信原则。
(具体从物权法的4个基本原则分点阐述)具体而言:
(1)平等保护原则。平等保护原则是《物权法》明确规定的基本原则,是民法中平等原则在物权领域的具体化。基本内容包括:①法律地位平等。所有民事主体在物权法中都具有平等地位。②适用规则平等。除法律有特别规定外,各民事主体参与物权法律关系时平等适用《物权法》所确立的规则。③保护的平等。所有民事主体受物权法的平等保护。
(2)物权客体特定原则。物权客体特定原则又称为一物一权原则,既然物权是支配权,它强调的是某人对某物的管领和处置,所以物权的客体必须特定,即支配的是“特定的物”,如果没有物权的客体,则物权的权利人的管领和处置将无的放矢,这就是物权客体特定原则。物权的客体必须是特定的,或者至少在实现该物权时其客体是特定的。其内容包括:①物权的客体限于在经济上和功能上完整的、独立的一物,物的组成部分不能成为物权的客体。②一物之上只能成立一个所有权,同一特定物之上不得并存两个互相冲突的物权。该原则与以下情形并不矛盾:多人对同一物共享一项物权;内容互不冲突的物权并存于一物之上,如所有权与他物权并存、用益物权与担保物权并存、担保物权与担保物权并存。
(3)物权法定原则。物权法定原则是指物权的类型以及各类型的内容和物权的变动方式由法律规定,而不允许当事人自行创设的原则。物权的种类和内容由法律规定,其中的“法律”仅限于全国人大及其常委会制定的法律,而不包括行政法规、地方性法规和规章。物权法定原则的内容包括:①物权的种类由法律规定,当事人不得任意创设法律所不认可的新类型的物权,此谓“类型强制”。②物权的内容由法律规定,当事人不得创设与物权的法定内容相悖的物权内容,此谓“内容强制”。违反物权法定原则须承担一定的法律后果。
(4)公示、公信原则。所谓公示,是指以一定的方式使公众知悉物权变动的事实。依据《物权法》的规定,不动产以登记作为公示方式,动产以交付作为公示方式,除非法律另有规定。所谓“公信”,是指物权变动符合法定公示方式就可以产生可信赖性的法律效力。依据公信原则,物权的存在与变动公示的,即发生权利存在与变动的效力,即使公示有瑕疵,善意受让人也不负返还义务。可见,公示产生公信力,公信是公示的补充。公示、公信原则是针对物权变动而设立的,在物权法中具有重要地位。