二、对“三权分置”改革的法律解析
在我们看来，“三权分置”不仅仅是对现行的土地承包经营权进行改造，而且是改进了农民集体所有权与集体成员的土地承包经营权体制（以下简称“两权体制”），重构农民集体所有权实现的新体制，即农民集体所有权、土地承包权和土地经营权“三权分置”的新体制（以下简称“三权体制”）。简单地讲，“三权分置”改革可以概括为：土地所有权仍保留在农民集体手中，但土地不再直接发包给农户，由其直接占有使用，而是将农户承包权改造为集体土地的份额权利（是集体成员对集体土地的所有者份额）；农业用地则由农民集体统一经营运作，既可以承包给专业的农业合作社经营，也可以出租或发包给农业公司、专业农户等经营使用（取得土地的经营权）；土地的经营者向农民集体支付土地使用费，农民集体扣除集体提留等项目后，按照农民承包权（所有权份额）分配给农民。
“三权分置”的核心是原来的承包权的价值化，将承包权转变为农民集体所有权的份额，而将土地的实际占有使用权交给专业农业经营者。“三权分置”仅针对农业用地，是作为解决农业问题[1]的一种制度被提出的。这样的安排既可以坐实农民集体的土地所有权，让农民集体（村集体）经营管理土地（土地资产管理和利用管理），也可以使农民真实地享有土地财产权（体现所有者收益），摆脱土地的束缚；同时，专业的农业经营者又可以集约经营，提高农业生产效率。
“三权分置”在本质上是农民集体所有权的法律再造，不仅不违反物权法，而且符合物权法理论。在“两权体制”下，农民集体所有表现为“实物”分配，农民集体成员在集体所有权中的“份额”表现为对特定土地的支配权，农民的土地承包经营权在本质上为土地使用权。在“三权体制”下，农民集体所有表现为“收益”分配，农民集体成员在集体所有权中的份额真正体现为财产份额（所有者收益），而不是“实物”，也不是对土地的支配权；而土地被农民集体配置给农业经营者，农业经营者取得了农地使用权。在“三权分置”下，经营权是对土地的占有、使用和收益权，是真正的用益物权；农民的承包权则演变为所有权份额——基于所有权份额的收益权，而农民集体成员全体则仍然是集体土地的所有权人。经过这样的改造，农民集体所有权就演变为民法上的共有体制。只是这种土地共有具有特殊性：它是以特定地域（村或村民小组）的共同生活的村民为基础的，其初始成员具有严格的身份限制。而一旦成员所有份额可以流转，那么农民集体所有也就逐渐地去掉人身依附属性，成为一种民法上的共同所有。由此，“三权分置”还开启了一条农民集体所有去身份化的道路。下文将从主体、客体与行使三个角度分别阐明所有权、承包权、经营权由“两权”到“三权”的再造。
（一）农民集体所有权
伴随农村经济体制改革形成的农地“两权分置”路线图有两条：一是实行行政组织与经济组织的分离，取消原来具有行政组织性质的生产队、生产大队和人民公社“三级所有”集体所有体制，改变为农民集体所有；二是农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，家庭对承包土地享有用益物权，而集体仍然保留土地所有权，由此形成农地的“两权体制”。
在“两权体制”下，土地承包经营权为一种用益物权，而对应的农民集体所有权则有一系列说不清楚的问题：农民集体所有权是民法上的所有权吗？集体是谁，是单一组织还是农民全体成员？围绕这些问题，学者已经展开过一系列论述，在此不赘述。我们认为，“两权体制”的核心是创设了物权性质的土地承包经营权，让土地承包经营权承担农地资源市场化配置的功能，但农民集体所有权仍然停留在传统计划经济体制下，未能被按照市场经济体制要求作法律化改造。当我们用市场经济体制所需要的物权法思维去分析农民集体所有权的主体、性质和内容或效力时，总也说不清楚。从1982年《宪法》到《物权法》，对于农民集体所有的表述使用了“村农民集体”“村内农民集体”“乡（镇）农民集体”三个土地所有主体，同时这三个层次的土地所有由“村集体经济组织”或“村民委员会”、“村民小组”、“乡（镇）农村集体经济组织”经营管理或者代表行使所有权。农村土地分三个层次（范围）的农民集体所有，分别由不同的集体组织来代表，保留了传统的“三级所有”痕迹或影子。不仅每一个层次农民集体成员的范围不清楚，而且三个层次的农民集体可支配范围存在重叠或模糊之处，导致看似清晰的农民集体所有权，在现实中变得虚无缥缈。因此，在“两权体制”下，无法准确得出农民集体所有的土地究竟谁说了算的答案，无法实现当初“去行政”和“还权于民”的制度设计目标。
在“三权体制”下，农民集体所有变成了持有所有权份额的农民集体所有权。这里的农民集体成员是明确的、“鲜活的”，每个成员的土地份额也是明确的，因而农民集体所有变成一种特殊的共同所有。具有社员或村民资格的农民成为农民集体共有的成员，这些成员按照既定的份额享有所有权。如此，农民集体所有权得以变成可以适用物权法共有规则的所有权。当然，农民集体构成、农民集体所有的规模、农民集体所有承载的社会责任等决定了农民集体所有是一种特殊的共同所有体制，应由特殊的规范予以调整。
作为一种按份共有形态，农民集体所有的特殊性主要表现为：其一，所有权不可分割。农民集体所有权仍然是为集体成员利益而存在的所有权，其成员所享有的权利（可转让的财产份额）类似于按份所有的共有权，但其中又不包含解除共有关系、分配实物（土地）的权利。也就是说，农民集体所有权是一种不可分割的按份所有权。其二，农民集体所有权不具有可让与性。农民集体不能处分土地、转让土地所有权，而只能“处分”土地使用权。通过设定或出让农地使用权，在实现农地经营、成员取得经营收益的同时，保持农民集体对土地的所有权长久不变。除了这两点之外，农民集体所有具有民法上按份所有的其他基本特征。
在“两权体制”下，农民集体所有权的内容实际上被土地承包经营权“掏空”，农民集体无法从事农地经营或集体经营活动。尤其在保障土地承包经营权长期稳定的原则下，农民集体所有权几乎丧失了私法上的意义，其私法地位被土地承包经营权僭越。由此出现了农民集体与农民个体、土地所有权与土地承包经营权之间的紧张关系甚至冲突。
在“三权体制”下，农民集体通过收回农民个体对土地的直接支配权，重新取得对土地的经营权（法律上表现为处分权），可以自主出让土地使用权，按照土地产出效率最大化（出价最高者）原则配置土地，实现土地最优化经营。因此，在“三权体制”下，农民集体所有权被实化，成为具有私法效力的所有权。
（二）土地承包权
在“两权体制”下，土地承包经营权被塑造成农民个体对特定地块占有、使用和收益的权利，具有可转让性。[2]在法律上，土地承包经营权不仅是可以直接支配土地的用益物权，而且具有一定的财产属性（在农民集体内部可转让、可变现）。这种体制实际上是“虚化的农民集体所有权+实化的集体成员土地承包经营权”，是一种完全依赖农民个体行使土地承包经营权实现农民集体所有权价值的制度安排。土地承包经营权承载了农民集体所有权的全部价值，农民集体除了有权“调整”承包经营权外，没有其他可以行使的权利。而随着《农村土地承包法》将土地承包经营权的期限固定为30年，农民集体对土地承包经营权的调整也具有法律正当性。如果“土地承包经营权长久不变”真正实现，那么农民集体被弱化的局面也就长久化了。
从理论上来说，实化的土地承包经营权（权利界定清晰且可流转）可以实现农地资源的有效配置和利用，但事实上事与愿违。土地承包经营权流转被限制在农民集体范围内，因为它只是特定农民集体成员可以享有的权利，权利取得的身份性决定了其转让受到身份限制，因而其只能在该成员所在集体范围内流转。在农民集体内部流转，就说明土地承包经营权的所谓流转不能真正实现农地资源的市场化配置，也就很难实现市场化配置之下的效率目标。同时，在“两权体制”下，允许土地承包经营权社会化、市场化流转，又与要保持农民集体所有权、维系农民集体经济的制度目标相冲突。[3]因此，“两权体制”只能解决特定集体土地的分散利用问题，而不能解决土地的市场化配置问题，通过允许土地承包经营权流转实现农地规模化、产业化经营仍然存在制度上的障碍。
在“三权体制”下，土地承包权由土地使用权变为所有权份额，由“物权”变为财产权，农民个体由直接获得土地收益（通过自己的劳动）变为间接获得土地收益（资本收益）。无论土地被农民集体配置给谁经营，集体成员均可以获得收益。承包权的客体由现有的具体地块变为抽象的集体土地份额或收益比例。在这种体制下，承包权本身是可以流转的，但这种流转仅仅是收益权（所有权份额）的转让，不触及土地流转。而土地流转或经营权转由农民集体享有，是农民集体所有权的重要权能，从而避免了通过土地承包经营权流转而出现的制度上的尴尬。
（三）土地经营权
在“三权体制”下，土地经营权是区别于“两权体制”下土地承包经营权的一种土地权利。土地经营权不是简单地去除土地承包经营权中的“承包”二字，而是依农地产权制度重新构造而产生的对土地的直接支配、使用的权利。这种权利即为土地使用权，属于用益物权范畴。
土地经营权不是来源于土地承包经营权，而是来源于农民集体所有权；不是土地承包人让渡了土地的经营权，而是农民集体出让或设定土地经营权（土地使用权）。一旦农民集体设定土地经营权并经登记，土地经营权就成为用益物权。由于农民集体在出让土地经营权时，不再考虑受让人的身份，因而可以将土地分配到最能有效利用土地的主体手中，同时该主体取得的财产权也可以自由流转（因为其取得的土地经营权本身不受身份限制）。于是，在“三权体制”下，土地经营权可以比照出让性质的国有土地使用权进行构建，设计成可以自由流转的土地权利。由此，在“三权分置”体制下，真正实现了农地资源的市场化配置，解决了农民集体所有权（农民集体经济）与市场经济接轨的问题。而这在“两权体制”下，是很难实现的制度目标。
由此可见，从“两权”到“三权”的变革不是对土地承包经营权体制的变革，而是对土地承包经营权体制的扬弃，本质上是农地产权制度的重新构造。在“三权体制”下，土地经营权为真正的用益物权，承载了土地的使用价值；土地承包权转化为农民集体成员的集体所有权份额，而农民集体重新取得对土地的全面支配权，具有自主处分（即经营）土地的权利，至于实现的价值（土地收益）则由农民集体分配给集体成员。因此，我们不能在传统的土地承包经营体制下寻找“三权”的定位，而应当在农民集体所有权重构的高度上认识制度变革的意义。
[1]我国农村社会经济发展问题被概括为农业问题、农村问题和农民问题，简称“三农”问题，其中农业问题主要是农业产业化问题。农业产业化要解决的问题有二：一是改变自给自足的小农经济现状，形成有组织的规模经济；二是让市场在农业资源配置和利用中起主导作用，形成农业种植、各种农产品加工、销售合理分工的农业产业链条。
[2]《农村土地承包法》第39~42条。
[3]关于农村土地承包经营权流转与现行农村集体经济的冲突，参见高富平。农村土地承包经营权流转与农村集体经济的转型——新一轮农村土地制度改革的法律思考。上海大学学报（社会科学版），2012（4）.