三、供给侧结构性改革视角下“三权分置”的制度设计
（一）“三权分置”的各种理论
对于如何配置“三权”，理论上争论激烈，现将截至目前的观点总结如下。
第一，身份与财产分离。有学者从影响土地流转的土地承包经营权的身份性入手，提出将土地承包经营权中的身份内容独立，身份内容独立后又有两种具体安置措施：一种是将身份内容依附在土地承包权上，即将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权，其中土地承包权是身份权，土地经营权是财产权，土地经营权可以自由流转。[1]另一种是以集体经济组织成员的成员权吸收土地承包经营权中的身份内容，即将农地产权分为土地集体所有权、成员权和农地使用权，其中，成员权在严格意义上并不是独立的权利，它是集体经济组织成员享有的承包土地、征收补偿收益等权利；农地使用权可以任意流转。[2]
第二，叠加用益物权。有学者认为，现行法律上的土地承包经营权人流转出去的土地经营权只具有债权性质，因而无法稳定地经营和融资；进而提出以物权性质的土地经营权代替现行法律中的债权性质的土地经营权，并对土地承包经营权之上再设定用益物权的正当性进行了充分论证。[3]
第三，流转后的权利分离。与静止分割土地承包经营权不同，一些学者更在意土地承包经营权流转后所形成的权利分离，即在农地流转后，原有的承包经营权又发生分离，流出方拥有承包权，流入方拥有经营权。[4]换句话说，土地承包经营权从土地集体所有权中派生，土地经营权从土地承包经营权中派生。具体而言，土地经营权是依据土地出租、转包等流转合约从土地承包经营权中分离出来，为土地承包经营权之外的其他土地经营者所享有的一项权利，土地出租、转包等流转合约期满后土地经营权又复归于土地承包经营权。[5]有学者进一步基于土地承包经营权转让方式不同，将受让方取得的经营权分为债权性质经营权与物权性质经营权，在土地承包经营权以转包、出租和入股方式流转的条件下属于债权性质经营权，而在以转让和互换流转的条件下属于物权性质经营权。[6]流转后分离主张的本质是不改变两权分离制度，只将土地承包经营权人流转出去的权益称为土地经营权。
在上述三种理论中，身份与财产分离理论更接近于权能质的分割，虽然土地承包权负担身份功能，但它是有财产价值的，更近似于田底权，土地经营权近似于田面权。这种分离偏离了物权的理论基础，不但理论融合成为问题，农户能否接受也值得怀疑。后两种理论则建立在权能弹性分离基础之上，但叠加用益物权理论将流转出去的权利看作统一的土地经营权值得商榷，流转后的权利分离理论实质上是对现状的确认，改变的只是名称，并未对“两权分离”制度作实质的变革。这三种理论都不能完全实现政策目标，“三权分置”在法律上如何表达依然需要深入研究。
（二）供给侧结构性改革视角下“三权分置”的法律表达
“两权分离”制度是“三权分置”的基础，权能分离理论是“三权分置”的理论工具，“三权分置”需要在二者之基础上进行。此外，“三权分置”还需要遵循以下原则。
首先，坚持供给侧结构性改革方向。农业供给侧结构性改革提出于2016年，“2017年中央一号文件”的内容就是推进农业的供给侧结构性改革。供给侧结构性改革不仅仅是调整农业产业结构的指针，也为农村土地制度改革指明了方向。农业供给侧结构性改革有几个关键词：市场、农民自愿、产权清晰和规模化经营。根据供给侧结构性改革的要求，土地物权制度安排必须提供可供自由交易的产权，因而分置后的“三权”必须权利边界清晰，能够在市场上自由流通，以达到促进土地规模化经营的目的。
其次，符合“三权分置”的政策目标。正确理解政策目标是正确配置“三权”的基础，而政策目标需要从中央的政策文件中寻找。“2014年中央一号文件”指出：“完善农村土地承包政策。稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”“2015年中央一号文件”指出：“坚持和完善农村基本经营制度，坚持农民家庭经营主体地位，引导土地经营权规范有序流转，创新土地流转和规模经营方式，积极发展多种形式适度规模经营，提高农民组织化程度。”《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》规定：“稳定农村土地承包关系，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善‘三权分置’办法，明确农村土地承包关系长久不变的具体规定。”
观察连续三年的中央一号文件可以看出，虽表述不同，但“三权分置”的政策目标是相同的，可以概括为四个字——“稳定”和“搞活”。稳定是指稳定既定的土地承包关系，也就是稳定农户和集体经济组织之间基于承包经营产生的法律关系；搞活是指使农民流转出去的土地经营权可以自由流转，获得融资。
最后，尽可能在既定的法学理论和概念体系下设置“三权”。既定的法学理论是权能弹性分离与土地信托，它们是现行土地物权制度建立的理论基础；既定的概念体系是土地集体所有权和土地承包经营权的“两权分离”，它们是改革的前提和基础。“三权分置”需要在以上理论和现实的基础之上进行，因为这是改革成本最小的方式，也是农民最容易理解和接受的方式。
在上述原则指导下，应当按照如下方式配置“三权”。
第一，土地集体所有权的内容和名称保持不变。尽管土地集体所有权存在一些弊端，但在其尚未对土地的利用和流转产生不利影响时应当予以保留。中国农地制度改革不能一蹴而就，渐进式的改革是成本最小的方式，可以先改变土地承包经营权，在社会经济发展需要时再进一步改革土地集体所有权。
第二，保持土地承包经营权名称不变，扩大其权能。首先，“三权分置”不需要将土地承包经营权作质的分割，只需要使其自身可以流转和融资，并使其流转出去的权利也可以流转和融资。土地承包经营权是土地经营权的“母权”，其本质未变，因而不必要改变名称，而且改变名称后农户接受它的成本也将是高昂的。其次，罗马法谚云：“任何人不能将大于自己的权利让与他人。”土地承包经营权是土地经营权的基础，如果土地承包经营权的权能不扩大，那么土地经营权的权能也必将有限，搞活土地经营权的目标就无法实现，所以必须扩大土地承包经营权的权能。建议在以下几个方面完善土地承包经营权制度：延长承包期、允许抵押、允许继承。
第三，设置复合的土地经营权。位于“三权分置”顶端的土地经营权是制度改革的重点，搞活土地经营权要实现两方面的目标：一是土地经营权可以自由交易并能够抵押融资；二是对抗土地承包经营权人。实现此目标可以通过两条路径：一是单一化经营权，即将土地承包经营权人转让出去的权利作为物权性质的经营权，形成土地集体所有权—土地承包经营权—土地经营权的单层结构；二是复合化经营权，也就是保留现在土地承包经营权的流转方式，增设物权性质的流转方式，使土地经营权多样化。我们建议采用后者，因为：一是可以为农地流转提供多种渠道；二是符合中国土地资源零碎化的自然禀赋和农民的多样需求。变革后的土地经营权有广义和狭义两种：广义上的土地经营权是一组权利群，它包括以下几种具体的土地经营权：出租形成的债权性质的土地经营权、转包形成的物权性质的土地经营权、入股形成的土地经营权、土地信托形成的土地经营权。狭义上的土地经营权仅指转包形成的物权性质的土地经营权。建立复合化土地经营权并不需要对现行法律制度作太大改变，现行法律规定的出租和入股的流转方式可以保留；土地信托完全可以按照《信托法》设立，完善其设立程序和相应的权利和义务关系即可；需要完善的是转包制度，可以明确将其物权化，规定转包的公示方式和公示对第三人的效力。
[1]李国强。论农地流转中“三权分置”的法律关系。法律科学，2015（6）.丁文。论土地承包权于土地承包经营权的分离。中国法学，2015（3）.
[2]高飞。农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴。法学研究，2016（3）.
[3]蔡立冬，姜楠。承包权与经营权分置的法构造。法学研究，2015（3）.
[4]韦鸿，王琦玮。农村集体土地“三权分置”的内涵、利益分割及其思考。农村经济，2016（3）.
[5]王小映。“三权分置”产权结构下的土地登记。农村经济，2016（6）.
[6]张毅，等.农地的“三权分置”及改革问题：政策轨迹、文本分析与产权重构。中国软科学，2016（3）.