四、土地经营权规则的构建
土地经营权是承包地作为农业生产要素之功能的直接体现，充分发挥土地经营权的要素功能是处理好“三权”关系的重点。[1]土地经营权是“三权分置”之下新生的权利类型，无论是民法典编纂还是《农村土地承包法》的修改，均需就这一权利的性质和内容作出明确规定。
（一）“土地经营权”的名称之争
“土地经营权”一语有两种含义：一是指经营权能，即占有、使用土地并取得收益等权能，其权利基础可以是土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权及土地租赁权等；二是指一种独立的权利类型，是经营主体与土地承包经营权人签订合同，在土地承包经营权上设立的一种权利。[2]“三权分置”之下的土地经营权是土地承包经营权派生出来的权利，并非土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权及土地租赁权等之下的经营权能。也就是说，这里的“土地经营权”并不包括上述权利之下权利人自己行使经营权（能）的情形[3]，同时其内容仅限于农业生产这一种经营方式。由于“土地经营权”的语义模糊，有学者认为应当称之为“次（级）土地承包经营权”[4]、“耕作（经营）权”[5]、“农地经营权”[6]。虽然土地经营权中的“经营”一语并不能准确表达该土地权利的利用用途，但新近既有立法已经将其定名为“土地经营权”[7]，我们尊重既有政策和立法文件的选择，亦将之称为“土地经营权”。至于该概念的语义模糊性，可以通过明确界定其内容加以解决。此与《农村土地承包法》和《物权法》中采纳“土地承包经营权”一语时的情境类似。[8]
（二）土地经营权的内涵界定
作为“三权分置”之下新生的民事权利，土地经营权应有其特定的含义。无论其性质如何界定，在法律上明确其权利内容、设定方式等，有利于降低交易成本、提高交易效率。《三权分置意见》将土地经营权界定为“土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利”[9]。准此，土地经营权似乎只在发生承包地流转的情形之下才有可能发生，不发生流转的土地承包经营权本身即含有承包农户经营承包地的权利。但在“两权分离”和“三权分置”并存的农村土地权利体系中，这一观点还缺乏体系化的考虑。
正如前述，在“三权分置”之下，土地承包经营权是具有身份性质的用益物权，即只有本集体经济组织的农户才能取得土地承包经营权。所谓“以其他承包方式取得的土地承包经营权”，已经脱逸了身份属性，不能由“土地承包经营权”这一概念予以涵盖。这些市场化的经营主体即使取得了以从事农业生产为目的的土地利用权利，也只是取得了土地经营权，无论是在土地集体所有权之上还是在土地承包经营权之上设定，均为土地经营权。由此可见，土地经营权是指土地经营权人依法对承包农户承包经营的或集体经济组织未予发包的农村土地享有的从事种植业、林业、畜牧业等农业生产并取得收益的权利。这里，对土地经营权的主体不作限制，具有农业生产能力的自然人、法人及非法人组织均无不可，本集体经济组织成员亦可；“依法”指的是土地经营权的设定和行使尚需依照法律的规定，虽土地经营权依合同而设定，但其权利内容和行使并非全由合同约定，法律上自可限制，如不得改变土地的农业用途、不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境，等等；土地经营权既可在土地承包经营权上设定，也可在农村土地集体所有权之上设定，权利可得行使的对象既包括承包农户承包经营的农村土地，也包括集体经济组织未予发包的农村土地；土地经营权的权利内容为从事农业生产并取得收益，体现土地用途管制的基本思想，不再使用“占有”“使用”“耕作”等易与上位阶概念混同、不具有概念区分度的内容表述，从事农业生产必然“占有”“使用”农村土地，“耕作”语义不清，将其入法，将会遭遇解释上的困难。
土地经营权与土地承包经营权都是就农村土地从事农业生产并取得收益的权利，两者之间的区别主要在于：土地承包经营权是承包农户就其承包经营的农村土地所享有的权利，具有身份性，“人人有份”，体现福利性和保障性，处分较受限制；但土地经营权是经营主体（市场主体）就承包农户承包经营的或集体经济组织未予发包的农村土地所享有的权利，是一种市场化的权利，无论是取得还是处分，均取决于当事人之间的约定，法律上不作强行限制。至于在定性上是否存在差异，取决于法政策选择，以下详述。
（三）土地经营权的定性之争
在“三权分置”所引发的制度重建讨论之中，学界对土地经营权性质的认识存在较大分歧，形成了“总括权利说”“物权说”“债权说”“两权说”四种主要观点。[10]我们认为，宜将土地经营权定性为债权，但赋予其登记能力，给予其类似物权的保护。理由如下。
第一，在法理上，土地经营权既可以定性为物权性土地利用权（用益物权），也可以定性为债权性土地利用权，端赖于立法之时的政策选择。将土地经营权界定为用益物权，使之具有对世性，有利于稳定土地经营关系，保障土地经营权人的经营预期；将土地经营权界定为债权，虽然其效力仅仅发生在土地经营合同当事人之间，但如赋予其登记能力，借助于登记技术，也可以使土地经营权明确化和相对独立化，使之可以对抗其他债权人和恶意第三人，同样可以起到保障土地经营权人稳定的经营预期的政策目标。此即所谓债权物权化在“三权分置”之下的反映。
在法体系中，土地经营权人以出租、转包等方式取得的权利为债权性土地利用权：“通过出租获得的土地经营权实质是不动产租赁权，属于债权的范畴。”[11]基于我国民法上租赁权物权化的既有制度安排，对土地经营权这种债权自可予以物权化的保护，具体体现为：土地承包经营权人设定土地经营权之后，又转让其土地承包经营权的，新的土地承包经营权人自应受到前已设定的土地经营权的约束；土地承包经营权人设定土地经营权之后，又设定抵押权的，抵押权人行使其权利，亦应受到此前设定的土地经营权的约束。但租赁权的隐蔽性已经危及当事人的合法权益和市场中的交易安全，因此，学说上已有赋予不动产租赁权登记能力的动议[12]：采行登记对抗主义，通过在不动产登记簿上登记租赁权这一不动产权利上的债权负担，明确当事人之间的权义分配，同时周知不动产交易的第三人，以使后者基于理性的商事判断作出相应的决策。此理自当适用于土地经营权这一债权。未经登记的土地经营权仅在当事人之间发生效力，不能对抗基于原土地承包经营权的物权变动取得物权的人，也不能作为担保融资的标的财产。经过登记的土地经营权不仅在当事人之间发生法律效力，而且可以对抗原土地承包经营权上的其他物权人，并可据以担保融资。“三权分置”的政策目标之一是为新型农业经营主体可利用其取得的土地经营权担保融资，但在将土地经营权界定为债权而又不赋予其登记能力的情形下，土地经营权的抵押登记将因土地经营权未登记而无从办理。[13]唯就土地经营权的登记，自不同于传统不动产物权的权利登记制，而应导入契据登记制法理，对登记事项和内容的设计应考虑将合同约定的部分内容植入其中，诸如土地经营权的期限、租金标准和支付方式等。经由登记，仅具债权性质的土地经营权，仍然可以达到“不断健全归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的农村土地产权制度”的政策目标，并“形成层次分明、结构合理、平等保护的格局”。《承包法修正草案》将土地经营权界定为债权，但就其设定和权利外观等，仍然采行现行法上的安排，没有赋予土地经营权以登记能力。这一立法方案与“赋予经营主体更有保障的土地经营权”的导向存在较大差异。
第二，在农村土地制度改革呈渐进式趋势的大背景下，“三权分置”的改革并不能一蹴而就。[14]这是《三权分置意见》提出“不断探索和丰富‘三权分置’的具体实现形式”，“通过实践探索和理论创新，逐步完善‘三权’关系”的根本原因，也是生产关系适应生产力发展的客观规律的体现。目前，“三权分置”的顶层设计，是“鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地”，“鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式，探索更多放活土地经营权的有效途径”；实践探索更是丰富多彩、充满活力，土地信托、集体经营等不断发展着承包地流转的方式，其中，既有长期的流转安排，又有短期的流转合意，在法政策上，只有前者具有界定为物权的正当性。如此，在现有的生产力发展水平之下，不宜将以所有流转方式形成的土地经营权一概确定为物权。
就“两权分离”到“三权分置”制度变迁的绩效而言，如将土地经营权的权利性质界定为债权，是不是“三权分置”就无实益了呢？“三权分置”的提出是为了反映承包地流转之后承包地权利结构的改变，弥补现行法上土地承包经营权流转规则的缺陷。在目前的承包地流转实践中，出租和转包面积占到总流转面积的78.6%[15]，而在现行法之下，在出租、转包承包地的情形之下，仅能使经营主体取得经营权，而这一“经营权”并没有被法律界定为物权，在解释上仅具债权效力，缺乏对世性。这一制度安排虽然足以满足特定主体之间小规模流转承包地的需求，却与土地经营权的市场化要求不符。[16]但“三权分置”之下的土地经营权，借助于登记制度的引入，已经成为物权化的债权，与现行规则之间已经存在实质上的差异：一则，对已登记的土地经营权实行物权化的保护，强化了土地经营权人的权利，土地经营权人自可取得相对稳定的经营预期；二则，新型农业经营主体所取得的土地经营权经由登记形成相对独立的财产，进而可以该土地经营权进行抵押融资。这些都是现行规则所不具备的。当前，经营主体面临的主要问题是土地租金价格不断上涨推动了农业生产成本的提高，土地租期短影响了经营主体对农地、农业的长期投入。通过土地经营权的债权物权化，在一定程度上可以解决这一问题。[17]
第三，将土地经营权定性为物权化的债权，在土地承包经营权流转内部取得了体系上的统一。当事人之间究竟将其法律关系安排为用益物权关系还是债权性利用关系，实为意思自治的范畴。只不过，在将土地经营权定性为物权的情况下，当事人之间的用益物权安排应受类型强制及内容固定之限制，并依登记而公示于外；当事人之间的土地租赁等债权利用权，有较大的私法自治空间，但不具有物权性，也无须登记。有学者据此主张，基于农户的不同利益诉求，“既允许债权属性的土地经营权，又允许物权属性的土地经营权”[18]，流转期限在5年以上的，可登记为物权性土地经营权。[19]“对于有相对长期合约约定，又有一定的农业经营固定设施投入，可在合约期限内共同形成一定的用益物权。”[20]我们认为，同属“土地经营权”，却既有物权又有债权，难以在制度设计中抽象出其统一的权利内容、效力、公示方法，同时也无法形成其他市场主体可以信赖的外观。依土地经营权物权说，经营主体依流转关系所取得的权利，有的可称为土地经营权，有的不能称为土地经营权。这一观点同样与“三权分置”之下“探索更多放活土地经营权的有效途径”的政策相违背：同样是“三权分置”的产物，同样为土地经营权的语义所涵盖，为何有的是物权，有的却是债权？
为了克服前述基于现有承包地流转方式界定土地经营权性质的困难，有学者认为：“在原有规定的基础上，创设一种新的流转方式，在土地承包经营权之上设定一种以经营土地为内容的权利用益物权——土地经营权。”[21]我们认为，土地经营权本是土地承包经营权债权性流转的法律表达，在现有土地承包经营权流转之外再行创新流转方式，一是没有实证基础，二是无法说明其与现有流转方式之间的关系。“土地经营权融入部分土地流转方式中，剩余部分土地流转方式保持基本不变。”[22]《承包法修正草案》将现行法上的土地承包经营权流转方式中具有移转物权效果的转让、互换，从土地经营权规则中分离出来，纳入土地承包经营权的保护范畴，使土地经营权的相关规则更为清晰，值得赞同。
第四，《三权分置意见》就土地经营权的定性已作政策选择。该意见指出：“提倡通过流转合同鉴证、交易鉴证等多种方式对土地经营权予以确认，促进土地经营权功能更好实现。”此外，土地经营权人改良土壤、建设农业生产、附属、配套设施等须征得承包人同意；再流转或抵押土地经营权除须征得承包人书面同意之外，还应向农民集体书面备案。准此，政策文件的导向是将土地经营权定性为债权。[23]这里，确认土地经营权的是“合同鉴证、交易鉴证”，登记在其中几无意义，与将土地经营权定性为物权的应有表述大相径庭。“放活土地经营权”的政策内涵在于赋予土地经营关系当事人更多的意思形成自由，不对流转方式、权利内容等作出不合理的限制。如此，将土地经营权界定为债权，更具有合理性。毕竟在契约自由的观念之下，债权的设立和内容均可由当事人自主约定，而物权的设立和内容更受到物权法定原则的强行法控制。
综上，“三权分置”的关键在于构建一种具有相当稳定性、效力更强、相对独立的土地经营权。从目前的经济现实来看，将土地经营权定性为物权化的债权实为妥适选择。一则可以避免定性为物权所带来的对当事人之间法律关系的强行控制，赋予当事人一定的选择自由；二则可以防止单纯定性为债权所带来的经营预期不稳定、土地经营权难以担保融资等问题。当事人可以基于自主意愿创新承包地的流转方式，并可参酌具体情事选择是否办理登记，借由登记使土地经营权这一债权具有相对独立性和稳定性，获得类似于物权的保护，土地经营权人自可借以担保融资。《承包法修正草案》将土地经营权界定债权，在程序上仅仅只是要求“向发包方备案”，其第39条第1款规定：“土地经营权采取出租（转包）、入股或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同，并向发包方备案。”与现行制度相比，这一规定并没有多大的改变，并未使土地经营权人有稳定的经营预期，同时使土地经营权人利用其土地经营权进行担保融资遇到了技术上的障碍，与“三权分置”所引发的应然制度变迁并不契合。[24]基于此，建议将该款修改为：“土地经营权可以采取出租（转包）、入股或者其他方式设立，未经登记，不得对抗善意第三人。”
（四）土地经营权的处分权能
土地经营权作为一种债权，其本身并不具有人身专属性，土地经营权人自得基于自主意思予以处分，法律不应强行干预。[25]有学者提出，土地经营权应仅具有相对有限的处分权能，因土地经营权的设立本意在于从事农业生产经营，故政策的出发点应当是促使经营主体专心从事农业生产经营活动，而不应鼓励其再次流转土地。[26]我们认为，土地经营权既然是债权，在债权转让自由的既有安排之下，土地经营权人转让其土地经营权应属题中之意。《合同法》确认债权人有权将其全部债权或部分债权转让给第三人，其中蕴含债权自由转让的原则。其法理基础在于，债权不仅体现为债权人与债务人的给付关系，而且具有财产的属性，自可作为被处分的财产标的。[27]在保持债权同一性的前提下，债权人无须债务人协助即可将债权让与他人，债权也在实质上成为可流通的重要财产。[28]《三权分置意见》就经营主体流转其土地经营权作了须“经承包农户或其委托代理人书面同意”的限制。虽然土地经营权的再流转关涉土地承包经营权人的利益，但对土地经营权的流转作强于一般债权转让时的限制，其正当性值得质疑。在规模经营的政策导向之下，经营主体所取得的土地经营权大多来自多个农户的土地承包经营权，意欲取得所有农户的书面同意绝非易事。虽然土地经营权仅是债权性质的权利，但其对相应承包地的支配性已经相当明显，经由登记，土地经营权实质上具有类似物权的效力，其流转更应脱逸承包农户的意志，因为承包农户的自主意志在土地经营权设定之时即已体现。在土地经营权设定之后，承包农户的权利主要体现为租金给付请求权，只要如期支付租金，即使发生土地经营权的再流转，承包农户的利益亦不受影响。如原经营主体或新经营主体不按期支付租金，承包农户自可依据土地经营合同的约定主张权利（在解释上，土地经营权转让之后，新经营主体即承受原经营主体的合同地位）。不支付租金的风险一直存在，并不因土地经营权的再流转而有所不同。
就土地经营权定性的体系效应而言，有学者认为，债权性质的土地经营权不能作为抵押财产：“如果土地经营权被界定为债权，它是不能抵押的，只能质押或者担保。”[29]其理由是，权利抵押权的标的通常是用益物权，土地经营权作为具有财产属性的债权，其上可以设定权利质权。[30]我们认为，我国《物权法》就权利担保物权作了权利抵押权和权利质权的区分，两者之间除了公示方法的差异的表象之外，区别更在于担保物权设定之后担保人是否丧失对担保财产的利用权，如不丧失则为抵押权，如丧失则为质权。有学者认为，只有与质权性质不相抵触的财产权才能作为质权的客体。[31]不动产权利如设定质权，应采取权利让与的方式，须经由移转登记始生效力，已与质权的定限物权性质不合，因此，不动产权利不宜作为权利质权的标的物。[32]土地经营权虽然定性为债权，但系属不动产权利，应无疑义。土地经营权之上设定担保之后，土地经营权人并没有丧失其对土地的利用权，在担保期间仍然行使着土地经营权。准此，在体系定位上，土地经营权担保权应属抵押权。至于有学者提出的“为解决融资困难，可允许承租人采取土地租赁合同质押贷款、土地经营收益评估贷款、经营者信用贷款等方式，而不宜简单地允许其以土地经营权向金融机构申请抵押贷款”[33]的观点，旨在防止土地承包经营权抵押权和土地经营权抵押权并存时的金融风险。就此而言，风险应由交易当事人自行控制，不宜在法律上作出强行安排。若土地承包经营权上已经设定抵押权，经营主体在其上设定土地经营权时自应考量如土地承包经营权抵押权人实行其权利可能给土地经营权的行使带来的影响，在理性人的正常判断之下，经营主体自不会在已经设定抵押权的土地承包经营权之上设定土地经营权。即使设定了土地经营权，金融机构为控制信贷风险，在不动产登记簿上查询到该土地经营权所依附的土地承包经营权已经设定抵押权的情形之下，也不会接受该土地经营权作为担保财产；如其接受，则应自担权利冲突给其抵押权实现带来的风险。综上，《承包法修正草案》第42条有关“第三方通过流转取得的土地经营权，经承包方或其委托代理人书面同意，可以向金融机构融资担保。具体由国务院有关部门规定”的规定应修改为：“土地经营权人依法登记的土地经营权，可以向金融机构抵押融资担保。土地经营权抵押权未经登记，不生效力。土地经营权抵押融资的具体办法由国务院有关部门规定。”
[1]韩长赋。土地“三权分置”是中国农村改革的又一次重大创新。光明日报，2016-01-26（01）.
[2]朱继胜。“三权分置”下土地经营权的物权塑造。北方法学，2017（2）.
[3]有学者主张，土地经营权的主体既包括土地承包人，又包括流转土地的受让人。丁文。论“三权分置”中的土地经营权。清华法学，2018（1）.这一观点将“三权分置”之下的“土地承包权”理解为成员权，土地承包经营权中剥离出成员权即为土地经营权。我们的分析路径与此迥然不同，所采行的“三权分置”的解构模式是：“三权指的就是集体所有权、土地承包经营权这两项物权性质的权利，以及正在立法、但是还没有完全明确解决的经营权。”孙宪忠。推进我国农村土地权利制度改革若干问题的思考。比较法研究，2018（1）.
[4]朱广新。土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善。法学，2015（11）.朱继胜。“三权分置”下土地经营权的物权塑造。北方法学，2017（2）.
[5]李国强。论农地流转中“三权分置”的法律关系。法律科学，2015（6）.
[6]许明月。农村承包地经营权抵押融资改革的立法跟进。比较法研究，2016（5）.
[7]2014年11月修正通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第1款第7项、2017年12月修订的《中华人民共和国农民专业合作社法》第13条。
[8]如在《物权法》立法过程中，即有学者指出，“土地承包经营权”并不能准确表达农地农用的利用关系，建议将这一权利改称为“农地权”“农地使用权”“农地利用权”等。王利民。我国用益物权体系基本概念研究——兼评《物权法征求意见稿》规定之不足。法学论坛，2005（2）.梁慧星。中国物权法的起草。山西大学学报（哲学社会科学版），2002（2）.徐国栋。绿色民法典草案。北京：社会科学文献出版社，2004：379-380.
[9]《承包法修正草案》第6条第3款规定：“土地经营权是指一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品，取得相应收益的权利。”与此并无实质差异。
[10]高圣平。论农村土地权利结构的重构——以《农村土地承包法》的修改为中心。法学，2018（2）.
[11]申惠文。法学视角中的农村土地三权分离改革。中国土地科学，2015（3）.
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[13]此为不动产登记的连续原则使然，亦即在前一不动产权利未登记的情形下，该不动产权利的变动即无法在不动产登记簿上予以登记。孙宪忠。不动产登记基本范畴解析。法学家，2014（6）.
[14]高圣平。宅基地制度改革试点的法律逻辑。烟台大学学报（哲学社会科学版），2015（3）.
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[16]李国强。论农地流转中“三权分置”的法律关系。法律科学，2015（6）.
[17]同①.
[18]申惠文。法学视角中的农村土地三权分离改革。中国土地科学，2015（3）.
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[27]Vgl.Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts，Band I，14.Aufl.，München：C.H.Beck，1987，S.569//庄加园。合同法第79条（债权让与）评注。法学家，2017（3）.
[28]庄加园。合同法第79条（债权让与）评注。法学家，2017（3）.
[29]刘振伟。三权分置关键是土地经营权定性。东方城乡报，2015-11-26（02）.
[30]申惠文。法学视角中的农村土地三权分离改革。中国土地科学，2015（3）.高海。土地承包经营权“两权分离”的论争与立法回应。武汉大学学报（哲学社会科学版），2016（6）.刘禺涵。“三权分置”下的土地经营权登记。中国土地科学，2017（1）.
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[32]郑冠宇。民法物权。台北：新学林出版社股份有限公司，2014：638-639.
[33]孙中华。关于农村土地“三权分置”有关政策法律性问题的思考。农业部管理干部学院学报，2015（2）.