二、“三权分置”的理论基础
“三权分置”改革的总体要求是：“科学界定‘三权’内涵、权利边界及相互关系，逐步建立规范高效的‘三权’运行机制，不断健全归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的农村土地产权制度。”虽然“三权分置”的经济思想已经在政策文件中得到反映，但经济学理论并未就分置后的“三权”的权利属性和内容作出清晰的界定，各政策文件之间无论是形式上的文字表述还是实质上的思想内容，都存在较大的差异。
经济学界普遍认为，“土地承包经营权是承包权和经营权的混合体”[1]。面对承包农户不自己经营承包地的情况越来越多的现实，为顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，有学者主张将土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行。[2]这种观点得到了部分地方实践的支持。例如，吉林省探索建立农村土地所有权、承包权、经营权“三权分置”并行的具体实现方式，将“两证”——农村土地所有权证书和承包经营权证书分离成“三证”，分别颁发农村土地集体所有权证、农户承包权证和土地经营权证。[3]
土地所有权、承包权、经营权“三权分置”在传统的经济理论之下“是完全可以解释的”[4]，因为经济学是以“权利束”的观念来解读承包地产权结构的：在家庭联产承包责任制的框架下，承包地产权结构被分解为上述三种权利。[5]有论者指出，承包地产权作为一个权利束，包括占有、使用、收益、处置等子权利，每一项子权利还可再细分相应权益，承包权与经营权的分离就是多个主体分享承包地产权权利束的直接体现。[6]这种产权经济学上的权利束观念明显受到英美法的影响。英美法上没有严格意义上的物权、债权概念体系，其所谓“property right”多被对译为“产权”，并被定义为“与物有关的‘权利束’”，其中最为重要的包括排他权、转让权、占有使用权。[7]“土地权利随经济发展，内涵丰富，所有权与所有制含义不同。所有权可分解出使用权、经营权、租让权、抵押权、处置权、收益权等等，成为一束权利。”[8]即便如此，“权利束”的分解理论也无法论证将土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权的正当性。在经济学界普遍将“土地承包权”理解为农户承包土地的权利（请求权）的情况下，“土地承包权”是取得土地承包经营权的前提条件，土地承包经营权是行使“土地承包权”的结果。准此，土地承包经营权中并不包括所谓“土地承包权”，也无以从中分解出“土地承包权”。
以“权利束”来解释物权或产权的分解，并未得到大陆法系法理的支持。在传统大陆法系国家，为强化对他人之物的利用关系，概以所有权为中心推及用益物权、担保物权等定限物权（他物权）。所有权具有完整性，并不因其上设定了他物权而受到影响；他物权并不是所有权的分割，而是将所有权部分内容具化后新设的独立物权，是在所有权之上设定权利负担，并不改变所有权的内容，仅在一定范围内限制着所有权的行使。[9]此即所谓“母子”权利结构。[10]有学者形象地比较了大陆法系中的所有权概念和英美法系中的产权概念。在大陆法系中，“所有权可以被想象成一个写有‘所有权’标签的盒子，拥有盒子的人就是所有人，在所有权完全无负担的情况下，盒子中包含了特定权利，占有、使用、收益、处分。主人可以打开盒子，拿出一个或一些权利转让给其他人，但只要盒子仍在，他就仍然是所有权人，即使盒子是空的。而盎格鲁美国则简单得多，没有所谓的盒子，有的仅是不同束的法律权益”[11]，一旦将财产权利束中的一组权利转让给他人，出让人就丧失了这部分权利。[12]我国民法秉承大陆法传统，经济学界以“权利束”为理论基础提出的“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的“三权分置”思想无法直接在我国法上得到体现。[13]在中国民法典编纂和《农村土地承包法》修改之时，我们不宜以“权利束”为理论基础来解释“三权分置”的权利架构。
依前述大陆法系的他物权生成法理，所有权上设定了用益物权等他物权之后，所有权仍不失其完全性，所有权的权能并没有分离，只是所有权人行使其权利在所设定的他物权的范围内受到了限制，一旦他物权消灭，所有权当然回复其全面支配的圆满状态。[14]准此以解，土地集体所有权是浑然一体的权利，其内容可依所有权人的意志而伸缩，于其上为承包农户设定土地承包经营权，并不是土地集体所有权权能分离的结果。此时，土地集体所有权全面支配所有物的权能，将因受限制而大为减缩，其本身似已虚有其名，成为不具有任何权能的形态。学理上称之为所有权之虚有化或空虚所有权。[15]不过，于土地集体所有权上设定土地承包经营权之后，集体本应依其所有权受到限制而向承包农户收取对价，但因国家政策减轻农民负担而取消。这是集体作为所有权人基于国家政策和自主意愿处分其土地所有权的结果。
同理，土地承包经营权也具有浑然一体的内容。“农户承包权与土地经营权的设立并非将土地承包经营权肢解为两种权利，而是由土地承包经营权中派生出土地经营权。”[16]自土地承包经营权派生出土地经营权，也不是土地承包经营权权能分离的结果。此时，土地承包经营权人行使其权利受到其上已设定的土地经营权的限制，相应地，其享有向经营主体收取对价的权利。农户占有、使用承包地的支配权能，将因土地经营权的设定而受到极大的限制，甚至减缩殆尽，其本身也似已虚有其名，仅表现为向经营主体收取对价的收益权能。但这同样是农户基于自主意愿处分其土地承包经营权的结果。
正如从土地集体所有权派生出土地承包经营权之后，土地所有权仍然是浑然一体的权利，其名称并未因派生出土地承包经营权而发生改变，土地承包经营权派生出土地经营权之后，土地承包经营权也仍然是浑然一体的权利，其名称也不因派生出土地经营权而发生改变。如依“母子结构”的权利生成法理，这一权利结构更易被理解：土地承包经营权是土地所有权之上的权利负担，土地经营权是土地承包经营权之上的权利负担，土地所有权和土地承包经营权均不因其上设定了权利负担而改变其权利名称和性质。
准此以解，“三权分置”在法律上应表达为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”，其中后者派生于前者。这一法律表达具有以下合理性。
第一，便于和现行制度相衔接，妥适处理“两权分离”和“三权分置”之间的关系。在我国目前农村生产力发展水平参差不齐的背景之下，“两权分离”和“三权分置”必将并行不悖。[17]“三权分置”仅仅反映了发生承包地流转时的承包地产权结构，并不全盘否定“两权分离”，在没有发生承包地流转的情况之下，仍然维系“两权分离”的产权结构。此时，农户仍然享有土地承包经营权，无须进一步派生出土地经营权，现行制度足敷使用；已经推行的土地承包经营权登记颁证工作也无须改变，即无须就土地承包权和土地经营权分别颁证，能满足农民对土地承包经营制的长久预期。只有在承包农户流转了承包地的情况之下，才需为经营主体的土地经营权登记颁证。此时，原承包农户的土地承包经营权登记簿和权证只需记载土地经营权这一权利负担，无须重新就土地承包权登记颁证。《承包法修正草案》采纳了这一观点：“土地集体所有权与承包经营权是承包地处于未流转状态的一组权利，是两权分离。土地集体所有权与土地承包权、土地经营权是承包地处于流转状态的一组权利，是三权分置。”[18]从该草案所定用益物权性土地承包权的内容来看，“两权分离”之下的“土地承包经营权”和“三权分置”之下的所谓“土地承包权”实为同义词。
第二，降低修改法律的难度，减少制度变迁成本。农村土地制度改革需要考虑制度变迁成本，如产权的界定和制度变迁成本大于收益，则这种制度变迁并不合理，也不易在实践中得到贯彻。[19]在“三权分置”成为新一轮土地制度改革的基本理论之后，无论是《农村土地承包法》还是中国民法典，均需按照这一思想进行修改或重构。如果在法律上直接转述“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的政策术语，而土地承包权和土地经营权是现行法上未作规定的两种权利，则两部法律均得重新界定土地承包权、土地经营权的性质和内容。如此，则法律的变动过大，影响法律的稳定性，极易造成农民的误解和误读。如采取“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的权利结构，则两部法律只需修改现行土地承包经营权流转的相关规则，就土地经营权的性质和内容另行作出规定即可，从而降低了法律修改的难度。《承包法修正草案》既规定了“两权分离”之下的土地所有权和土地承包经营权，又规定了“三权分置”之下的土地所有权、土地承包权和土地经营权，形成了“（集体）土地所有权+（承包农户）土地承包经营权+（承包农户）土地承包权+（经营主体）土地经营权”这一承包地产权的复杂结构，并没有妥善处理好“两权分离”和“三权分置”之间、土地承包经营权和土地承包权之间的关系，颇值得商榷。
第三，符合现行法之下对“土地承包经营权”这一术语的通常理解。在《农村土地承包法》和《物权法》之下，土地承包经营权是指在农村土地之上设立的以从事农业生产为目的的权利，只是借用约定俗成的称谓来传达农地利用权的含义。[20]从其权利内容来看，并无“承包”和“经营”两项内容，亦即其本身并不是由“土地承包权”和“土地经营权”构成的，也无法分离为“土地承包权”和“土地经营权”。相反，如将“土地承包权”理解为“农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利”[21]，则土地承包经营权只是本集体成员行使“土地承包权”的结果，一旦土地承包经营权设定，此种意义上的“土地承包权”即失去意义，并未传导至土地承包经营权之中，只能在土地承包经营权因承包期届满而消灭之后再次行使。由此可见，不将土地承包经营权分离为土地承包权、土地经营权，而由土地承包经营权派生出土地经营权，以“土地承包经营权之上设定土地经营权”来表达新型农业经营体系之下承包地产权的结构，更符合法律逻辑。
综上，所谓“三权分置”，即土地所有权、土地承包经营权、土地经营权分别配置。《承包法修正草案》第6条第1款规定：“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。”依上所述，该条款应修改为：“土地承包经营权人可以在其依法取得的土地承包经营权上为土地经营权人设立土地经营权。”
[1]叶兴庆。集体所有制下农用地的产权重构。毛泽东邓小平理论研究，2015（2）.
[2]韩长赋。“三权分置”改革是重大制度创新。人民日报，2014-12-22（02）.尹成杰。三权分置是农地制度的重大创新。农村工作通讯，2015（16）.
[3]吉林省委、省政府关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的实施意见.
[4]吴敬琏。还给农民的是土地经营权，而非所有权。农村工作通讯，2015（11）.
[5]丁关良，阮韦波。农村集体土地产权“三权分离”论驳析——以土地承包经营权流转中“保留（土地）承包权、移转土地经营权（土地使用权）”视点为例。山东农业大学学报（社会科学版），2009（4）.
[6]潘俊。农村土地“三权分置”：权利内容与风险防范。中州学刊，2014（11）.
[7]约翰·G.斯普兰克林。美国财产法精解。钟书峰，译.北京：北京大学出版社，2009：4-5.
[8]杜润生。杜润生自述：中国农村体制变革重大决策纪实。北京：人民出版社，2005：157-158.
[9]王泽鉴。民法物权：2版。北京：北京大学出版社，2010：110.谢在全。民法物权论：中册：修订五版。北京：中国政法大学出版社，2011：426.房绍坤。用益物权基本问题研究。北京：北京大学出版社，2006：44.
[10]崔建远。民法分则物权编立法研究。中国法学，2017（2）.
[11]约翰·亨利·梅利曼。所有权与地产权。赵萃萃，译.比较法研究，2011（3）.
[12]埃里克·佛鲁博顿，鲁道夫·芮切特。新制度经济学。姜建强，罗长远，译.上海：上海人民出版社，上海三联书店，2006：105-106.
[13]高圣平。新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑。法学研究，2014（4）.
[14]谢在全。民法物权论：上册：修订五版。北京：中国政法大学出版社，2011：110.
[15]谢在全。民法物权论：上册：修订五版。北京：中国政法大学出版社，2011：109-110.
[16]蔡立东，姜楠。农地三权分置的法实现。中国社会科学，2017（5）.
[17]高圣平。论农村土地权利结构的重构——以《农村土地承包法》的修改为中心。法学，2018（2）.
[18]全国人大农业与农村委员会副主任委员刘振伟2017年10月31日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上所作《关于<中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）>的说明》。
[19]赵阳。新形势下完善农村土地承包政策若干问题的认识。经济社会体制比较，2014（2）.
[20]高圣平。新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑。法学研究，2014（3）.
[21]《承包法修正草案》第6条第2款。