三、财富最大化的目标
波斯纳的法律经济学从实用主义出发，运用经济学的方法来研究法律问题，最终旨在实现的价值目标，则是财富最大化。这里的财富，“不应从严格的金钱意义上理解，而应被理解为：以在市场上进行交易时可获得的价格衡量的、社会中全部被估价的物体的总和，既包括有形的物体也包括无形的物体”[1]。需要强调的是，在波斯纳的法律经济学框架中，财富最大化不仅是一个经济目标，而且具有强烈的伦理指向和伦理意义，因而是一个值得追求的价值目标。那么，财富最大化的目标为什么值得追求？其伦理意义又从何体现？
第一，从宗教角度来看，财富最大化能够得到新教伦理的支持。
波斯纳看到了新教伦理对财富最大化原则的鼓励和支持，他说：“财富最大化原则鼓励并奖励传统的、与经济进步相联系的‘加尔文主义者’或‘新教徒’的美德或能力。”[2]新教徒的美德或能力，就是对财富最大化的追求。这就意味着，在欧美世界中受到广泛信仰的新教伦理，可以为财富最大化原则提供精神上的论证和支撑。
对于新教伦理与财富最大化的关系，马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中，已经进行了全面的分析。按照韦伯的理解，“假如上帝（新教徒在所有生活领域都看得见他的指引）为他的一个选民指出一个盈利的机会，必然是有用意的。因此，一个忠诚的基督徒必须利用这个机会以遵从上帝的召唤，如果上帝向你展示了一个途径，由此可以比另一种途径合法地获得更多利益而无负于你的灵魂或任何其他人，如果你拒绝这种方法而选择获益较少的方法，你便与你的职业目的之一背道而驰，你便是拒绝做上帝的侍者，拒绝接受上帝的赏赐，并在上帝要求时利用它们为上帝服务……因此，从伦理上说，只有当财富诱使人们游手好闲、贪图享受时，它才是一种不良之物；只有当取得财富的目的是为了以后生活惬意、无忧无虑时，它才是一件坏事。但是，就其作为履行职业义务的意义而言，获得财富不仅在道德上是允许的，而且在实际上是必行的”。按照新教伦理，获得财富不但是道德权利，同时还是一项道德义务，甚至是一项宗教义务，“贫穷并不能为善行增添光彩，它是对上帝荣耀的贬损”[3]。
韦伯的这番分析与波斯纳的论断遥相呼应。只不过波斯纳的立足点是财富最大化，着眼于为财富最大化寻找宗教依据；韦伯的立足点是新教伦理，着眼于论证新教伦理所导致的经济后果。两者的共同之处，在于强调了新教伦理对财富最大化的支持和激励。按照新教伦理，努力追求财富，实现财富的最大化，是一项神圣的职责，甚至是“天职”。这样的新教伦理为资本主义提供了精神动力，也为波斯纳的财富最大化的价值目标提供了正当性依据。
第二，从伦理角度来看，财富最大化为正义概念提供了基础。
波斯纳分别从分配正义和校正正义两个不同的角度，对财富最大化作为一项道德原则进行了论证。他说，“财富最大化之所以是一种更可以得到辩解的道德原则，还在于它也为分配和校正正义提供了一个更坚实的基础”[4]。
就财富最大化原则与分配正义的关系来看，由于交易费用的存在，权利的分配会影响到财富最大化的实现程度。“应当明确，如果市场交易没有费用，经济学家就不会关心某种权利起初应授予谁，资源交换的过程会无须吹灰之力就把权利重新配置给任何最珍视该权利的人。但是，一旦放弃了这个不现实的零交易费用的假定，权利分派就变成有决定意义的了。如果交易费用为正（尽管推断起来还是很低，因为否则的话，创造一种绝对权利就没有效率），财富最大化原则就要求把权利初始授给那些可能是最珍视这些权利的人，以此来使交易费用最小化。”[5]什么样的分配是正义的分配？只有把初始权利分配给最珍视这些权利的人，才是正义的分配，因为他们会最有效率地利用资源，有助于实现财富的最大化。这样的分配正义是财富最大化原则所支撑起来的。
关于校正正义与财富最大化原则的关系，波斯纳主要是引用了亚里士多德的理论来论证的。在《尼各马可伦理学》中，亚里士多德在“矫正的公正”的标题下，对校正正义进行了阐述。他说：“如果一方打了人，另一方挨了打，或者一方杀了人，另一方被杀了，做这个行为同承受这个行为这两者之间就不平等，法官就要通过剥夺行为者来使他受到损失。……所以，尽管平等是较多与较少之间的适度，得与失则在同时既是较多又是较少：得是在善上过多，在恶上过少；失是在恶上过多，在善上过少。又由于平等——我们说过它就是公正——是过多与过少之间的适度，所以矫正的公正也就是得与失之间的适度。”[6]波斯纳认为：“亚里士多德的校正正义概念与财富最大化的进路是一致的，并且事实上也是这一进路所要求的。如果某个不公的行为导致了伤害，那么，要想不破坏资源使用的效率，就必须有某种形式的校正。应当明确，应当把不正义等同于无效率，而亚里士多德并没有提出这样的结论。但是，在亚里士多德那里，校正正义的概念只是一个程序性的观点，而不是一个实质性的观点。”在波斯纳看来，虽然亚里士多德在其校正正义理论中没有界定什么是不公，但是，“把一个不公的行为界定为减少了社会财富的行为，这样的界定与校正正义的概念是可以兼容的。并且一旦采用了这一步骤，就很容易显示，在审理因这种不公行为而发生的权利主张中，如果不遵守分配中性，就会减少社会财富。例如，如果收入不同的两人因伤害者的不公行为造成的同一事故中伤残了，如果以他们在某种意义上有权享有同等的社会物品分配为理由，给他们每个人同样的损害赔偿，这就是没有效率的”[7]。因此，符合正义标准的校正，还是应当遵循效率的原则，亦即符合财富最大化的原则。
第三，从法律角度来看，财富最大化原则还是准确界定法律概念的基础。
从财富最大化的角度，波斯纳对法律的概念进行了重新讨论，希望由此把扭曲了的法律概念重新扭转过来，从而形成关于法律概念的更准确的理解。他说：“财富最大化不仅为一种权利和救济的理论提供了一个基础，而且为法律概念本身提供了一个基础。‘法律’只是定义为有国家强制力支持的命令，根据这个定义，任何来自主权权力的命令都是法律。但是这个说法扭曲了这个术语的普通含义。因此，有人提出了这样的定义，如果要足以描述‘法律’一词的实际用法，就一定要包含下列额外因素：（1）要算作法律，一个命令就必须能够为其所针对的人所服从；（2）它还必须同等对待那些在一切与该命令相关的方面境况都相当的人；（3）它必须是公开的；（4）还必须有一个程序，按照该命令的规定确认那些为适用该命令所必需的事实真相。这些因素都是法律经济学理论的组成部分。从经济学或财富最大化的视角来看，法律的基本功能就是改变激励因素。这隐含着，法律不要求那些不可能做到的事；一个命令如果不可能完成，就不会改变人的行为。必须把不可能的命令同仅因躲避费用高于制裁费用而无法避免的法律制裁区分开来。”[8]
波斯纳在此提出了对于法律一词的重新理解。他认为，把法律理解为国家强制力支持的命令，并不是对法律这个概念的正确理解。他更认同“有人”（指罗尔斯，详见后文）提出的法律一词的实际用法，即法律还应当包括“四个额外因素”。为什么这些“额外因素”构成了法律经济学理论的组成部分？原因就在于，这些“额外因素”都是形成激励的必要条件。法律必须得到人的服从，必须同样情况同等对待，必须公开透明，必须高度程序化。从经济学或财富最大化的要求来看，这些因素能够对人构成有效的激励。但从自然法的角度来看，这些“额外因素”正是法律应当具备的条件。
譬如，按照富勒关于“法律的内在道德的八项要求”，法律应当具有一般性，应当颁布，不溯及既往，应当清晰，相互之间不矛盾，不要求不可能之事，应当具有连续性，官方行为与法律保持一致。[9]把富勒对法律的期待与波斯纳对法律的期待进行比较，可以发现两者之间有一些共性——它们都强调法律不能要求不可能之事，法律都必须公开透明，等等。但是，由于他们的立场不同，波斯纳强调的这些“额外因素”是从经济学或财富最大化的角度提出来的，在波斯纳看来，这些因素有助于改变激励的条件。富勒作为新自然法学的代表人物，他对“八项要求”的强调，是从法律的道德性的角度提出来的。不过，无论是法律经济学还是新自然法学，虽然其看待法律的立场不同，但它们处理的对象却是相同的，这两种理论在根本上也是相通的。
就在《法律的道德性》一书中，富勒就专门讨论过“合法性与经济计算”的关系。他说：“法律应当在时间之流中保持稳定以及法律不应当使人们服从法律的行为遭遇不可逾越的障碍，这两项要求同时都是人们希望坚持的。但是，情势的迅速变迁，比如一场通货膨胀所带来的情况变化，可能会使原来十分容易做到的对某一特定法律的服从变得越来越困难，以至于达到不可能做到的程度。此时，寻求一条使两项要求都打折扣的中间道路再次变得势在必行。”富勒还举了一个例子，以说明“使法律变得为大众理解的努力带有一项潜在的成本，即：法院对法律的适用变得反复无常并且难以预测”[10]。
波斯纳认同的法律应当包括的四项“额外因素”，出自罗尔斯的《正义论》。在这本著名的政治哲学著作中，罗尔斯在“法治”的标题下提出了一些准则，诸如“应当意味着能够”，“类似情况类似处理”，“法无明文规定不为罪的准则及其暗含的种种要求”，以及“自然正义观”，等等。[11]在提出这些法治准则的时候，罗尔斯也参照了富勒以及英国法学家哈特的相关论述。这在一定程度上意味着，波斯纳的财富最大化原则与富勒、罗尔斯、哈特的理论能够相互贯通：既可以在新自然法理论、政治哲学中得到论证，亦能够得到分析实证主义法学的某些支持。这就意味着，波斯纳预设的财富最大化原则，并不是一个单纯的经济目标，而是一个具有伦理价值的目标，具有一定的道德性。正如他自己所言：“我努力提出一种超越古典功利主义的道德理论，并认为判断行为和制度是否公正或良好的标准就是这些行为或制度是否最大化了社会的财富。这一进路可以调和效用、自由甚至平等这些竞争的伦理原则。”虽然“财富最大化并不是对会影响法律的善或公正的唯一理解”[12]，但是，财富最大化是理解法律之善或公正的一个极其有效的方式，或者说，关于法律的善或公正虽然有多种理解，但财富最大化却是一种值得重视的理解。这种理解即是法律经济学对于价值目标的设定。
以上三个方面表明，无论在宗教层面上、伦理层面上还是在法律层面上，财富最大化的原则与目标都能够得到支持，都具有积极意义和正面效应，因而是一个值得追求的价值目标。
尽管在波斯纳的理论建构中，财富最大化的原则和目标具有丰沛的伦理资源，但却必须面对种种责难。譬如，有一些批评法律经济学的人总是喜欢把法律经济学的目标等同于功利主义，然后通过对功利主义发难，从而达到批判法律经济学的目的。对于这样的批评，波斯纳强调，法律经济学预设的财富最大化目标，绝不等同于功利主义。
在学术史上，关于功利主义存在各种各样的论说。作为一个伦理学说，功利主义也许可以概括为“以经验主义和抽象人性论为哲学基础，以个人主义为出发点，以功利幸福为核心内涵，以行为效果为评价依据，以社会感情为纽带，把个人与社会联系起来，以最大多数人的最大幸福为基本原则和最高理想”[13]。不过，在功利主义经典作家边沁的笔下，“功利原理是指这样的原理：它按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。我说的是无论什么行动，因而不仅是私人的每项行动，而且是政府的每项措施。……功利是指任何一种客体的这么一种性质：由此，它倾向于给利益有关者带来实惠、好处、快乐、利益或幸福（所有这些在此含义相同），或者倾向于防止利益有关者遭受损害、痛苦、祸患或不幸（这些也含义相同）；如果利益有关者是一般的共同体，那就是共同体的幸福，如果是一个具体的人，那就是这个人的幸福”[14]。
波斯纳将边沁阐述的功利原理概括为：“应当根据一个行动、做法、制定或法律推动的‘社会’的各种居民（在有些类型的功利主义那里，是所有有知觉的物体）的总和幸福（‘减去痛苦后的快乐的剩余’）的效果来评判其道德值（moral worth），而这个社会也许是一个民族或整个世界。”[15]简而言之，就是一个行动或法律在伦理、道德上的价值，应当以它导致的幸福多少来衡量，应当追求幸福的最大化。然而，波斯纳并不认同这样的功利主义。他认为，要把功利主义运用于实践，存在诸多难以克服的缺陷。
一方面，“它的领域不确定。在设计最大化幸福的政策时，应把谁的幸福计算在内呢？动物的幸福是否计算？”法律是否把人的幸福与动物的幸福平等对待，譬如，一只狗的幸福与一个人的痛苦能否相互抵消？即使只针对人，还有本国人与外国人的区别、当代人与后代人的区别。“美国的政策是否应最大化美国人的幸福？而完全不考虑外国人的幸福？或者是要有一种更世界化的视角？并且，未出生者又该怎么办？”此外，“与外来者和未出生者的问题相联系的是一个老争议，即功利主义的目标应当是最大化幸福的平均值还是幸福的总量？如果把孟加拉国人口中比较贫困的那一半人都杀了，剩下的那一半人的生活标准——以及他们的主观幸福——都会增加，因为人与土地的比例以及人与其他自然资源的比例都会更高”[16]。然而，能够通过杀掉一半人的方式来提高剩下那一半人的主观幸福的平均值吗？
另一方面，从幸福的总量来看，“没有一种办法来计算某个决定或政策对相关计数总量的影响。哪怕只是在人类总量之内，也还是没有可靠的技巧来测度与某个个体的满足度改变相关的另一个个体的满足度改变”。日常生活的经验甚至还给我们提供了这样的信息：自己的不幸反而可以增加邻人的幸福感，自己的成功则可能增加邻人的挫折感和不幸福感。我们尽管还不能说在邻人和自己组成的这个小小的共同体内，幸福的总量是恒定的，但是，幸福的数量在邻人与自己之间此消彼长的现象，就足以表明，要测度幸福的总量，几乎是一件不可能的事。此外，波斯纳还发现，功利主义者在道德上也有一些问题，因为他们会“随时准备在社会需要的祭坛上牺牲无辜的个体”，“全权国家中的人们看起来不如民主国家中的人们幸福，但如果更幸福，那么始终如一的功利主义者就不得不支持全权国家”[17]。这就是说，功利主义者很可能对民主、自由等基本价值采取某种功利主义的态度，为了某种臆想的、乌托邦式的幸福，即使支持全权国家，即使牺牲民主自由，也在所不惜。这就很危险了。
基于以上两个方面的原因，波斯纳总结道：“功利主义并不是社会政策的可靠指导。基本的理由有三重。首先，几乎没有人真的相信——而且没有方法可以证明他们错了——幸福、满意、享受、偏好的满足、超越痛苦的快乐或效用的一些其他形式的最大化，是或者应该是一个人生活的目标。”波斯纳认为，这是无法证明的。“第二，通过加总人与人之间的效用，功利主义是把人们作为整个社会有机体的细胞而不是作为个体来对待的。这一点是为人熟知的功利主义道德之野蛮性的根源，譬如为了社会（或者世界，或者宇宙）幸福总量的最大化而有意地牺牲无辜。”换言之，功利主义有可能销蚀人的主体地位，把有尊严的个人缩减为社会有机体的细胞，从而导致为了总体幸福而牺牲个体自由、个体尊严的道德野蛮。“第三，功利主义没有界限原则，可能除了感觉之外。”[18]但感觉是飘忽不定的，很难从法律规则、社会制度上进行界定。
基于以上几个方面的原因，波斯纳认为，功利主义是靠不住的，“无论是把它作为一个个人道德的体系，还是作为指导社会决策的指南，功利主义都有一些严重的缺陷。但是，通常作为功利主义之替代的康德主义就其自身而言也有严重缺陷；缺陷之一就是它很像功利主义，在这样一个背景下”，只有经济学视野中的财富最大化才可以作为一个替代性的道德体系[19]，才能作为社会政策、法律制度的应有目标。
波斯纳对功利主义的归纳、认知当然是一家之言。他对功利主义的批评有一个直接的目的，那就是为他的财富最大化原则提供论证。他的法律经济学为法律制度预设的价值目标，就是整个社会的财富最大化。
在此有必要补充说明的是，在1990年的《法理学问题》一书中，波斯纳似乎将以财富最大化作为价值目标和伦理原则的观点有所修正。他说：“如果对财富最大化作实用主义的理解，财富最大化就是工具性的，而不是基础性的。”[20]——这样的论断意味着，在这本著作中，波斯纳对于财富最大化原则的性质，似乎有了新的看法。尽管如此，我们仍可以得出这样的结论：在波斯纳的法律经济学著作中，财富最大化始终都是他高悬的一个价值目标。当然，作为一个涉猎甚广的法律理论家，波斯纳在法律经济学领域之外，还有其他方面的著作。譬如，在2008年的《法官如何思考》一书中，波斯纳在讨论美国法官如何思考疑难案件时，认为政治性的考量就居于主导性的地位。[21]在这样一些不属于法律经济学的著作中，波斯纳不仅远离了财富最大化的价值目标，而且远离了经济学的分析进路。但是，这样一些“非法律经济学”著作已经不是这里讨论的“法律经济学”及其“理论逻辑”了，而是其他的法律理论问题了。
注释
[1]波斯纳。法律理论的前沿。武欣，凌斌，译。北京：中国政法大学出版社，2002：101-102。
[2]波斯纳。司法/正义的经济学。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2002：68-69。
[3]韦伯。新教伦理与资本主义精神。彭强，黄晓京，译。西安：陕西师范大学出版社，2002：154。
[4]波斯纳。司法/正义的经济学。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2002：69。
[5]波斯纳。司法/正义的经济学。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2002：71。
[6]亚里士多德。尼各马可伦理学。廖申白，译注。北京：商务印书馆，2003：137-138。
[7]波斯纳。司法/正义的经济学。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2002：73-74。
[8]波斯纳。司法/正义的经济学。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2002：74-75。
[9]富勒。法律的道德性。郑戈，译。北京：商务印书馆，2005：55-96。
[10]富勒。法律的道德性。郑戈，译。北京：商务印书馆，2005：54。
[11]罗尔斯。正义论。何怀宏，等译。北京：中国社会科学出版社，1988：235-236。
[12]波斯纳。司法/正义的经济学。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2002：115。
[13]郝清杰。90年代功利主义研究述评。社会科学辑刊，2000（4）。
[14]边沁。道德和立法原理导论。时殷弘，译。北京：商务印书馆，2002：58。
[15]波斯纳。司法/正义的经济学。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2002：48。
[16]波斯纳。司法/正义的经济学。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2002：51-53。
[17]波斯纳。司法/正义的经济学。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2002：54-56。
[18]波斯纳。法律理论的前沿。武欣，凌斌，译。北京：中国政法大学出版社，2002：101-102。
[19]波斯纳。司法/正义的经济学。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2002：59-60。
[20]波斯纳。法理学问题。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2002：483。
[21]波斯纳。法官如何思考。苏力，译。北京：北京大学出版社，2010。