十三、破坏社会主义市场经济秩序罪

核心法条

第140条　生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

相关法条

第149条　生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第150条　单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

释解分析

1．本条是关于生产、销售伪劣产品罪的规定。该罪的构成特征是：（1）侵犯客体是国家对普通产品质量的管理制度。（2）客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。具体表现为：掺杂、掺假，以假充真，以次充好和以不合格产品冒充合格产品。生产、销售伪劣产品的金额达到5万元以上是构成该罪在客观上所要求的内容。这里的金额是指销售金额，即指生产者、销售者出售伪劣产品后所得的全部违法收入。未及销售而当场被查获的伪劣产品价值15万元（即3倍）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。（3）犯罪主体是个人和单位，表现为产品的生产者和销售者两类人，至于其是否具有合法的生产许可证或者营业执照不影响本罪成立。（4）主观方面表现为故意，一般具有非法牟利的目的。

特别注意：本条的犯罪对象———伪劣产品，尽管范围广泛，但不包括建筑工程这种特殊的产品，因为对此已有《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪的规范。

2．本罪与《刑法》第141条至第148条所规定的犯罪之间存在法条竞合关系，即第140条属于普通法，第141条至第148条属于特别法，应当按照特别法优先于普通法的原则适用特别法，但如果一般法的处罚重于特别法的处罚，则应适用一般法。

易混易错

1．实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这里涉及想象竞合犯的问题。所谓想象竞合犯，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。其构成特征为：（1）行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为，这是想象竞合犯的主观特征；（2）行为人只实施了一个危害社会行为，这是想象竞合犯的客观特征之一；（3）行为人所实施的一个行为必须侵犯数个不同的直接客体，这是想象竞合犯的另一个客观特征；（4）行为人实施的一个行为，必须同时触犯数个罪名，这是想象竞合犯的法律特征。对想象竞合犯应采用“从一重处断”原则予以论处，即应依照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。

2．伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

3．注意本罪与生产、销售劣药罪的区别。根据《刑法》第149条第1款的规定，生产、销售劣药，未对人体健康造成严重危害的，不构成生产、销售劣药罪，但是销售金额为5万元以上的，应认定为生产、销售伪劣产品罪，同时构成这两个罪的，应按处罚较重的生产、销售劣药罪定罪处罚。

4．实施生产、销售伪劣商品犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，实行数罪并罚。

试题范例

1．（2018年真题）多项选择题

生产、销售伪劣产品罪的客观方面表现为，在生产、销售的产品中（　　）。

A．以次充好      B．以假充真

C．掺杂             D．掺假

答案：ABCD

2．多项选择题

甲未获烟草专卖许可，擅自购进明知是假冒的“中华”牌香烟100箱进行批发和零售，在被查获时已销售出80箱，收款120万元。经检验该批香烟属于不合格产品。甲的行为（　　）。

A．触犯非法经营罪

B．触犯销售假冒注册商标的商品罪

C．触犯销售伪劣产品罪

D．属于想象竞合犯，从一重罪定罪处罚

答案：ABCD

核心法条

第141条　生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

释解分析

本条规定的是生产、销售假药罪。生产、销售假药罪，是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为。生产、销售假药罪的构成特征：（1）侵犯客体是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。（2）客观方面表现为生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售假药，而生产、销售假药对人体健康造成严重危害的则属结果加重犯，对其处以较重的刑罚。（3）犯罪主体为个人和单位，表现为假药的生产者和销售者两类人。（4）主观方面表现为故意，一般是出于营利的目的。

易混易错

1．关于生产、销售假药罪的犯罪形态，在《刑法修正案（八）》对该条文作出修改后，本罪由原危险犯（足以严重危害人体健康）相应地变为行为犯，即只要有生产、销售假药的行为即构成犯罪，法定危害结果的出现不再是本罪的构成要件，而作为加重处罚的情节。

2．生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的区别界限：（1）犯罪对象不同：一个是假药，一个是劣药。（2）犯罪形态不同：生产、销售假药罪是行为犯，而生产、销售劣药罪是实害犯，即对人体健康造成严重危害的方构成犯罪。

试题范例

（2016年真题）单项选择题

甲将面粉制作的小丸冒充消炎药卖给某药店，获利巨大。对甲的行为（　　）。

A．应以诈骗罪定罪处罚

B．只能以生产、销售假药罪定罪处罚

C．只能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚

D．应以生产、销售假药罪与生产、销售伪劣产品罪择一重罪处断

答案：D

核心法条

第153条　走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

相关法条

第154条　下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚：

（一）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；

（二）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。

第155条　下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：

（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；

（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。

第157条　武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。

以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

释解分析

1．本条是关于走私普通货物、物品罪的规定。该罪的构成特征是：（1）侵犯客体是国家对普通货物、物品进出口的监督管理制度和关税征管制度。（2）客观方面表现为行为人违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物、物品，偷逃数额较大或一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私关税的行为；这里的数额较大指偷逃应缴税额5万元以上。所谓“应缴税额”，是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。“对多次走私未经处理的”，按累计数额处罚；这里的“对多次走私未经处理的”是指对多次走私未经行政处罚处理的。（3）犯罪主体为单位和个人。（4）主观方面表现为直接故意，具有偷逃关税的目的。这里的直接故意（明知），只要求走私犯罪嫌疑人具有走私犯罪故意，如果对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚，但是有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的可以从轻处罚。

2．与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

3．武装掩护走私的，仍构成走私普通货物、物品罪，但是依照《刑法》第151条第1款的规定从重处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

易混易错

1．注意第154条规定的是“变相走私行为”（变相偷逃关税的行为），即关于保税货物和特定减税、免税的货物、物品的走私行为。这些行为虽然没有直接逃避海关监管，但是擅自在境内将前述的保税货物和特定减税、免税的货物、物品销售牟利，并且未补交关税，从而属于变相偷逃关税的行为。注意该条规定的在境内“销售牟利”是指行为人主观上为谋取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物和特定减税、免税的货物、物品。是否构成犯罪取决于偷逃应缴数额是否达5万元以上，实际获利与否或者获利多少不影响对其定罪。

2．第155条规定的是“间接走私”，又分为两种：一是“直接向走私人非法收购”走私的物品。注意，这里是“直接向走私人非法收购”的构成走私罪，但如果是后续的收购（间接收购）则不能认为是走私行为，而有可能构成“非法经营”等相应罪。二是在内海、领海、界河、界湖运输特定物品（即仅限国家禁止进出口物品以及国家限制进出口货物、物品）的，而且要求数额较大，并且没有合法证明。

3．按原刑法的规定，构成走私普通货物、物品罪必须走私货物、物品偷逃应缴税额较大，为了打击这种“蚂蚁搬家”式的走私行为，《刑法修正案（八）》增加规定：如果1年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，即便没有达到数额较大，也构成走私普通货物、物品罪。应当注意区别于《刑法》第201条———逃税罪的规定：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

试题范例

1．（2015年真题）单项选择题

空姐甲长期在国外购买化妆品，经无申报通道携带入境，交由其表妹在网店销售，偷逃高额海关关税，获利数额巨大。甲的行为应认定为（　　）。

A．逃税罪

B．走私普通货物、物品罪

C．非法经营罪

D．为亲友非法牟利罪

答案：B

2．（2018年真题）单项选择题

下列关于走私罪的表述，正确的是（　　）。

A．走私的废物中混有普通货物的，构成走私废物罪

B．基于走私目的向海关人员行贿数额巨大的，应数罪并罚

C．走私普通货物偷逃关税数额特别巨大的，可以判处死刑

D．具有走私故意但对走私具体对象不明确而走私的，应认定无罪

答案：A

3．单项选择题

下列表述正确的是（　　）。

A．如果1年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，达到数额较大，则构成走私普通货物、物品罪。

B．5年内因逃避缴纳税款被税务机关给予二次以上行政处罚后又逃税的构成逃税罪

C．在走私普通货物、物品过程中，以暴力、威胁方法抗拒缉私的应当实行数罪并罚

D．在走私毒品过程中，以暴力方法抗拒检查，情节严重的应当实行数罪并罚

答案：C

核心法条

第163条　公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

释解分析

本条规定的是非国家工作人员受贿罪。本罪的构成特征是：（1）侵犯客体是国家对公司、企业工作人员职务活动的管理制度。（2）客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以非国家工作人员受贿罪论处。（3）犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或其他单位的工作人员。在国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利受贿的，应依照《刑法》第385条、第386条的受贿罪定罪处罚。这也是区别本罪与受贿罪的关键。（4）主观方面表现为故意。

试题范例

多项选择题

下列关于非国家工作人员受贿罪的说法，正确的有（　　）。

A．该罪是选择性罪名

B．本罪是特殊主体，即只有公司、企业或其他单位的工作人员才能构成本罪

C．其客观方面必须是利用职务上的便利

D．在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以非国家工作人员受贿罪论处

答案：ABCD

核心法条

第170条　伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）伪造货币集团的首要分子；

（二）伪造货币数额特别巨大的；

（三）有其他特别严重情节的。

相关法条

第171条　出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。

第172条　明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

释解分析

上述三个法条规定了有关“货币”的三个常见犯罪，其中伪造货币罪是大纲要求掌握的罪名，对于出售、购买、运输假币罪和持有、使用假币罪，大纲虽没有直接要求，但由于这两个罪名的学习直接涉及对伪造货币罪罪数的认定，同时也与有关信用卡的三个主要犯罪容易混淆，因此专门进行解析，考生应一并掌握。

对伪造货币罪，应注意伪造货币构成犯罪的数额标准问题。刑法虽未规定数额，但仍需遵循《刑法》第13条“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的“但书”规定。2000年9月14日发布的《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》规定，伪造货币的总面额在2 000元以上或者币量在200张（枚）以上的，应依法追究刑事责任。

关于伪造货币罪，还应该注意：

（1）该罪所谓的“货币”是指可在国内市场流通或兑换的人民币和境外货币。

（2）伪造货币罪的实行行为及共犯的认定：行为人制造货币版样或与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，以伪造货币罪定罪处罚。

（3）罪与非罪的界限：因为假币犯罪是一种严重破坏金融管理秩序的犯罪，只要有证据证明行为人实施了出售、购买、运输、使用假币行为，且款额较大，就构成犯罪。伪造货币的总面额在2 000元以上，或币量200张（枚）以上的，就认为数额较大。

（4）犯罪形态：只要实施伪造行为，不论是否完成全部印制工序，即构成该罪。如果尚未制造出成品，无法计算伪造、销售假币面额的，或者制造、销售用于伪造货币的版样的，不认定犯罪数额，依据犯罪情节决定刑罚。

（5）伪造货币罪的罪数问题。1）伪造货币并出售或者运输的，伪造货币并持有或者使用的定罪处罚，按照《刑法》第171条第3款的规定，行为人伪造货币并出售或者伪造货币并运输的，不能认定为数罪进行并罚处理，而应按一个伪造货币罪定罪从重处罚。2）对于本人伪造货币后而持有，其持有行为不单独成立犯罪，而是包含在伪造货币行为之中，自应以一个伪造货币罪定罪处罚。3）对于本人伪造货币后而使用的，符合行为人为牟利而伪造货币的同一个犯意，其使用自己伪造的货币也应按照一个伪造货币罪定罪处罚。持有、使用伪造的货币单独成立犯罪必须是没有证据证明是自己伪造的货币，即明知是他人伪造的货币而有意识占有的状态或者使用的行为。

易混易错

上述三个法条规定了有关“货币”的三个常见犯罪，很容易混淆，考生应注意区分。

1．出售、购买、运输假币罪和持有、使用假币罪中的假币不包括自己伪造的货币，伪造货币之后又持有、使用、运输、出售的，直接以伪造货币罪定罪从重处罚。

2．行为人购买假币后又使用的，以购买假币罪定罪，并从重处罚；行为人购买假币后又出售、运输的，直接以出售、购买、运输假币罪论处；行为人出售、运输假币构成犯罪，同时又有使用假币行为的，以出售、运输假币罪和使用假币罪并罚。

3．以假币为对象的购买、持有、使用、运输、出卖五个行为之间的连动关系。

（1）如果是双方买卖时被当场抓获，则卖方是出售假币罪，买方是购买假币罪，这种情形属于同案犯但通常不以共犯论处的特殊情况。

（2）如果是在双方（甲和乙）交易后，乙被抓获，则分情况分别处理：如果能找到卖方甲取证，则乙构成购买假币罪；如果无法找到卖方甲取证，但能找到乙的“下手”丙（乙欲联系出售的人），则乙成立出售假币罪；如果既不能找到甲取证，也不能找到丙取证，则对乙而言，如果能找到运输方面的证据，则构成运输假币罪，若找不到运输方面的证据也不能证实假币的来源（是否购买）和用途（是否出售），则只能构成持有假币罪。

4．应特别注意上述三个法条规定了有关“货币”的三个常见犯罪之间的关系与有关信用卡的三个主要犯罪之间的关系的区别。

试题范例

（2010年真题）单项选择题

甲伪造10万美元后，出售了其中的5万美元假币，还剩5万美元假币没有出售。对甲的行为应（　　）。

A．以伪造货币罪定罪处罚

B．以伪造货币罪与出售假币罪并罚

C．以出售假币罪定罪处罚

D．以伪造货币罪与持有假币罪并罚

答案：A

核心法条

第175条之一　以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

释解分析

本条规定的是骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。

骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，是指以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。其构成特征为：

1．侵犯的客体是金融秩序与安全。

2．客观方面表现：（1）手段：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。该行为的手段是欺骗，所指对象是银行等金融机构的金融资产，即以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取银行的贷款和信用。如谎报贷款用途、编造或夸大偿还能力等，从银行等金融机构获得贷款或骗取银行开具以金融机构信用为基础的票据承兑、信用证、保函等。（2）造成重大损失或者有其他严重情节：由于欺骗导致银行或其他金融机构的金融资金无法收回，从而造成了银行等金融机构的重大损失是本罪在客观方面的结果表现。当然具有“其他严重情节”也是本罪在客观上的表现，如骗取手段恶劣，多次骗取金融资产、使巨额金融资产处于无法收回的巨大风险之中，曾因欺骗金融机构受处罚后又欺骗金融机构的情形等。

3．犯罪主体是一般主体，包含自然人和单位。

4．主观方面表现为故意。单位犯本罪的，主观罪过既包含了具有非法占有金融资金的目的情形，也包含不具有非法占有金融资金的目的的情形。自然人犯本罪的，主观罪过仅指不具有非法占有目的的情形，这一点是本罪与以非法占有为目的的贷款诈骗罪的主要区别点，如果有充分、确实的证据认定或者推定行为人具有非法占有金融资金的目的而骗取了银行等金融机构的贷款，应以贷款诈骗罪论处；反之，如果没有充分、确实的证据能够证明行为人具有非法占有的目的，则可以骗取贷款罪论处。

易混易错

1．划清罪与非罪的界限。本罪的成立，要求必须是给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节，如果行为人的欺骗行为并未造成重大损失，也不具有其他严重情节的，则不构成犯罪。

2．注意本罪为选择性罪名，即本罪包含了骗取贷款、票据承兑、金融票证的三种行为。当行为人实施了其中一种行为时，即可构成本罪；当行为人实施了其中两种以上的行为时，仍成立本罪一罪，不实行数罪并罚。

核心法条

第191条　明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：

（一）提供资金账户的；

（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；

（四）协助将资金汇往境外的；

（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

释解分析

本条规定的是洗钱罪。本罪的构成特征为：（1）侵犯客体是国家关于金融活动的管理制度和社会治安管理秩序。（2）客观方面表现为行为人故意采用各种手段使毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益转换为“合法财产”的行为。（3）犯罪主体是个人和单位。（4）主观方面表现为故意。

易混易错

1．掌握洗钱罪除牢记七种特定的上游犯罪外，还要牢记洗钱行为与一般的包庇、窝藏等行为的不同。洗钱行为主要是通过银行等现代化的金融手段，掩饰、隐瞒上述犯罪所得的来源与性质，使其表面上合法化。

2．如果行为人不知是上述犯罪获得的“黑钱”，而提供了资金账户等，不构成洗钱罪，但可能构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪。洗钱罪的犯罪对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪、金融诈骗犯罪七种犯罪的违法所得及其产生的收益。

3．如果行为人与上述七种犯罪人通谋事后为其洗钱，则构成共犯，不单独成立洗钱罪。

4．洗钱行为实际上也是窝藏、包庇罪以及窝藏、转移、收购、销售赃物罪的一种形式，但是由于刑法已经将洗钱行为单独规定为一种犯罪，因此，这种行为只以洗钱罪论处。

试题范例

1．（2013年真题）单项选择题

甲公司明知乙受贿，仍提供银行账户帮助乙将受贿所得兑换成美元，汇往境外，并收取乙支付的高额“手续费”。对甲公司的行为应认定为（　　）。

A．受贿罪

B．洗钱罪

C．非法经营罪

D．掩饰、隐瞒犯罪所得罪

答案：B

2．多项选择题

洗钱罪中的“钱”是指下列哪些犯罪的违法所得及其产生的收益？（　　）

A．毒品犯罪

B．贪污犯罪

C．走私犯罪

D．黑社会性质的组织犯罪

答案：ABCD

3．多项选择题

洗钱罪的行为方式主要有（　　）。

A．提供资金账户的

B．协助将财产转换为现金、金融票据或有价证券的

C．通过转账协助资金转移的

D．协助将资金汇往境外的

答案：ABCD 

4．多项选择题

哪些犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质而提供资金账户的，构成洗钱罪？（　　）

A．恐怖活动犯罪            B．毒品犯罪

C．受贿犯罪                  D．走私犯罪

答案：ABCD

核心法条

第192条　以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

相关法条

第176条第1款　非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

释解分析

第192条规定的是集资诈骗罪。本罪的构成特征为：（1）侵犯客体是出资人的财产所有权和国家对金融活动的管理秩序。（2）客观方面表现为行为人使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法集资是指单位或个人，未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为。（3）犯罪主体是个人和单位。（4）主观方面表现为故意，并具有非法占有出资人财产的目的。

第176条规定的是非法吸收公众存款罪。本罪的构成特征为：（1）主体可以是自然人，也可以是单位。（2）行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意。但行为人不能有非法占有的目的。（3）在犯罪的客观方面，行为人实施了非法向公众吸收存款或者变相吸收存款的行为。这里所谓“公众”意即吸收存款对象的不特定性，指社会上大多数人。这里的“变相吸收公众存款”，是指行为人不以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。如有些单位和个人，未经批准成立各种基金会吸收公众的资金，或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金，但并不按正常投资的形式分配利润、股息，而是以一定的利息进行支付的行为。（4）本罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序。

易混易错

1．划清集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限。集资诈骗罪具有非法占有集资款的目的，诈骗方法是本罪行为手段的特点，侵犯客体是出资人的财产所有权和国家对金融活动的管理秩序，这些都与非法吸收公众存款罪不同。

2．集资诈骗罪与诈骗罪之间是特殊法与一般法的关系，应当根据特殊法优于一般法适用的规则，适用特殊法。

试题范例

1．（2011年真题）案例分析题

事实一：甲、乙、丙为骗取钱财，共同出资设立了一家房地产有限责任公司，以投资房地产为名，吸收社会公众资金，许诺“投资”的年回报率为100%，先后募集资金总额达1 000万元。募集到的资金除用于购买复制淫秽音像制品的生产流水线外，剩余部分被三人挥霍一空。该设备在复制淫秽物品时被司法机关没收。最终，募集到的资金无法归还。

事实二：乙归案后，主动揭发甲曾参与一起抢劫犯罪活动并致被害人死亡。该线索经查证属实。

事实三：丙归案后，主动交代了公安机关没有掌握的其本人曾经编造未曾发生的保险事故，骗取保险公司保险金8万元的事实。

请分析：

（1）“事实一”中的行为构成哪些犯罪？为什么？

（2）“事实一”中的犯罪是单位犯罪还是自然人犯罪？为什么？

（3）“事实二”中乙的行为应如何认定？为什么？

（4）“事实三”中丙的行为性质和量刑情节应如何认定？为什么？

答案：（1）“事实一”中的行为属于以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为，因此构成集资诈骗罪。同时“事实一”中的行为：募集到的资金用于购买复制淫秽音像制品的生产流水线，是以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪。

（2）“事实一”中的犯罪是个人为进行违法犯罪活动而设立单位，不认为是单位犯罪，应当以个人犯罪论处，因此，“事实一”中的犯罪不是单位犯罪而是自然人犯罪。

（3）“事实二”中乙归案后主动揭发甲曾参与一起抢劫犯罪活动并致被害人死亡的行为，是犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为，根据有关司法解释，属于重大立功，可以减轻或者免除处罚。

（4）“事实三”中丙主动交代了公安机关没有掌握的其本人曾经编造未曾发生的保险事故，骗取保险公司保险金8万元的事实的行为，是被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关还未掌握的本人非同种罪行的行为，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。

2．单项选择题

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪区别的关键是（　　）。

A．是否涉及巨额资金

B．是否涉及众多被害人

C．是否具有非法占有目的

D．是否由单位组织实施

答案：C

核心法条

第193条　有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；

（二）使用虚假的经济合同的；

（三）使用虚假的证明文件的；

（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；

（五）以其他方法诈骗贷款的。

释解分析

本条规定的是贷款诈骗罪。

贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假的经济合同，使用虚假的证明文件，使用虚假的产权证明作担保，超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。

1．构成条件。

本罪侵犯的客体是双重客体，既侵犯了银行或者其他金融机构对贷款的所有权，还侵犯了国家金融管理制度。本罪在客观方面表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。所谓虚构事实，是指编造客观上不存在的事实，以骗取银行或者其他金融机构的信任；所谓隐瞒真相，是指有意掩盖客观存在的某些事实，使银行或者其他金融机构产生错觉。本罪的主体是一般主体，单位不能成为本罪的主体。本罪在主观上由故意构成，且以非法占有为目的。如果行为人不具有非法占有的目的，虽然其在申请贷款时使用了欺骗手段，也不能按犯罪处理，可由银行根据有关规定给予停止发放贷款、提前收回贷款或者加收贷款利息等办法处理。在司法实践中，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；肆意挥霍骗取资金的；使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

2．情节认定。

目前我国司法实践中，贷款诈骗罪“数额较大”的标准应为2万元。

所谓情节严重，是指数额巨大或者有其他严重情节的情况。其中数额巨大，根据有关司法解释的规定，是指贷款诈骗数额在5万元以上的。其他严重情节，则是指下列情节之一者：为骗取贷款，向银行或者其他金融机构的工作人员行贿，数额较大的；挥霍贷款，或者用贷款进行违法活动，致使贷款到期无法偿还的；隐匿贷款去向，贷款期限届满后，拒不偿还的；提供虚假的担保申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的；假冒他人名义申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的。

所谓情节特别严重，是指贷款诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重的情节。参照有关司法解释，前者即数额特别巨大，是指贷款诈骗数额在20万元以上的。后者即特别严重情节，是指下列情节之一者：为骗取贷款，向银行或者其他金融机构的工作人员行贿，数额巨大的；携带贷款逃跑的；使用贷款进行犯罪活动的。

3．共同犯罪。

司法实践中，对于银行或者其他金融机构的工作人员与实施贷款诈骗行为的犯罪分子事前通谋，为贷款诈骗活动提供帮助的，一般是以贷款诈骗罪的共犯论处。但如果贷款诈骗行为是在银行或者其他金融机构的工作人员的组织、策划下，与外部人员共同实施的，外部人员只起了辅助作用，则犯罪的性质就变成贪污罪或者职务侵占罪，而不能认定为贷款诈骗罪。

如果银行或者其他金融的工作人员与实施贷款诈骗行为的犯罪分子没有事前通谋，也就是没有主观上的共同犯罪故意，而是单方违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，虽然在客观上致使贷款诈骗罪的犯罪分子行为得逞，对该银行或者其他金融机构的工作人员也不应以贷款诈骗罪的共犯论处，而应当依照《刑法》第186条的规定，以违法发放贷款罪定罪处罚。

4．一罪与数罪。

贷款诈骗罪的行为人在实施贷款诈骗过程中又触犯其他罪名的，应分别情况作出处理。如行为人采用伪造国家机关的公文、证件、印章的方式诈骗贷款，其行为又触犯伪造国家机关公文、证件、印章罪的，应按牵连犯的处罚原则，从一重罪论处，定贷款诈骗罪。如行为人在诈骗贷款的过程中，采用收买、行贿等手段骗取贷款，其行为又构成行贿罪的，应对贷款诈骗行为和行贿行为分别定罪，按数罪并罚原则处理。

易混易错

1．罪与非罪的界限。

“以非法占有为目的”是区别罪与非罪界限的重要标准。在认定贷款诈骗罪时，不能简单地认为，只要贷款到期不能偿还，就以贷款诈骗罪论处。实际生活中，贷款不能按期偿还的情况时有发生，其原因也很复杂，如因为经营不善或者市场行情的变动，使营利计划无法实现不能按时偿还贷款，这种情况中，行为人虽然主观有过错，但其没有非法占有贷款的目的，故不能以本罪认定；又如本人对自己的偿还能力估计过高，以致不能按时还贷，这种情形中，行为人主观上虽然具有过失，但其没有非法占有的目的，也不应以本罪论处。只有那些以非法占有为目的，采用欺骗的方法取得贷款的行为，才构成贷款诈骗罪。因此要把贷款诈骗与借贷纠纷区别开来，应将上述因素综合起来考察，通过多方做客观行为分析，全面考察行为人主观心态，从而得出是否具有非法占有贷款的目的。

2．与诈骗罪的区分。

（1）犯罪对象不同。本罪的对象仅是指银行等金融机构的贷款，受害人是银行或者其他金融机构；诈骗罪的对象既包括货币，也包括财物，对象不仅指银行或者其他金融机构，其范围比贷款诈骗罪广泛得多。

（2）发生的领域不同。本罪发生在金融领域进行贷款的过程中；诈骗罪的领域则极为广泛，可以涉及任何领域，自然也包括金融领域在内。

（3）侵害的客体不同。本罪不仅会对国家、公众贷款的所有权造成侵害，同时亦侵害了国家有关金融信贷的管理制度，其属于复杂客体；诈骗罪的客体则是公私财物的所有权。

（4）客观行为的表现方式不完全相同。两者行为的本质特征虽然都是虚构事实或者隐瞒真相，但本罪所使用的方法却是围绕骗取贷款进行的，所使用的具体方法都是与贷款所需的文件有关，如虚构引进资金、项目，使用虚假的经济合同等就是如此；诈骗罪的行为方式则更多样化。

（5）犯罪的起点额不同。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第50条之规定，本罪的追诉起点金额为2万元；诈骗罪的起点数额一般是在3 000元左右。

3．与合同诈骗罪的区分。

合同诈骗罪和贷款诈骗罪虽然都是以非法占有为目的，骗取对方财物的欺诈性犯罪，但两者之间有着本质上的区别：

（1）两者侵犯的客体不同。尽管两者侵犯的都是复杂客体，且都包括侵犯了财产所有权，但侧重点不同。合同诈骗罪侵犯的客体主要是合同监管制度；贷款诈骗罪侵犯的客体则主要是金融管理秩序。

（2）两者发生的场合不同。合同诈骗罪发生在签订、履行合同的过程中；贷款诈骗罪发生在行为人向银行或者其他金融机构贷款的过程中。

（3）两者侵害的直接对象有所不同。合同诈骗罪直接侵害的对象是对方当事人的财物或者贷款；贷款诈骗罪侵害的对象是银行或者其他金融机构的贷款。

合同诈骗罪与贷款诈骗罪在法条的规定内容中有包容交叉之处，即法条竞合的现象。遵循特别法优于一般法的原则，由于贷款合同相对于一般合同是特殊合同，所以使用虚假的经济合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款诈骗罪，相对于合同诈骗罪是“特别法”，二者法条竞合时，优先适用贷款诈骗罪。

4．关于银行工作人员实施诈骗贷款行为。

这是关于特殊主体犯罪的定性问题。贷款诈骗罪的犯罪主体虽然是一般主体，但是如果是银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，冒用他人名义或者虚构假名骗取贷款的，则不能以贷款诈骗罪定罪处罚。实践中，冒名贷款主要有“顶名贷款”、“搭名贷款”、“盗名贷款”和“假名贷款”几种。如果银行或者其他金融机构的工作人员采用了上述欺骗手段取得贷款，并将贷款非法占有或者挪作他用，则应当分别根据刑法关于贪污罪、职务侵占罪或者挪用公款罪、挪用资金罪的规定定罪处罚。

核心法条

第196条　有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。

前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

第177条之一　有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；

（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；

（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。

银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。

相关法条

第177条　有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）伪造、变造汇票、本票、支票的；

（二）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；

（三）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；

（四）伪造信用卡的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

释解分析

上述三个法条规定的是有关信用卡的三个主要犯罪，其中前两个是大纲要求必须掌握的内容，第177条规定的是伪造、变造金融票证罪，虽不在大纲要求之列，但了解此罪有助于对前两个罪的掌握。

1．第196条规定的是信用卡诈骗罪。“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本罪的构成特征：（1）侵犯的客体是国家有关信用卡的管理制度和公私财产的所有权。（2）客观方面表现为违反信用卡管理法规，进行信用卡诈骗活动，骗取数额较大财物的行为，具体表现为本条规定的上述五种客观行为方式，其中“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”是《刑法修正案（五）》新增加的内容。（3）犯罪主体是一般主体。（4）主观方面表现为故意，并具有非法占有他人财物的目的。盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。

2．第177条之一第1款规定的是妨害信用卡管理罪。

（1）主要是掌握四种行为和两个特殊，即“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚”和“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚”。

（2）妨害信用卡管理罪与非罪的界限。对于持有、运输伪造的空白信用卡以及非法持有他人信用卡的两种行为，数量达到较大的才成立本罪，未达较大数量的不成立犯罪。对于伪造的信用卡、伪造的空白信用卡持有、运输的，只有主观上是明知的才构成犯罪，不能证明是确切知道或推定其应当知道的，则不成立犯罪。

（3）妨害信用卡管理罪为选择性罪名，既包含妨害行为（持有、运输、出售、购买、非法提供、骗领）的选择，也包含对象（伪造的信用卡、他人信用卡）的选择，行为人只要实施一种行为侵害一种对象即可以成立本罪；行为人实施了两种以上行为，侵害两种对象的，仍为一罪，不实行并罚。

3．第177条之一第2款规定的是窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。

（1）重点是掌握客观方面的表现：窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料。所谓窃取，是指在持卡人不知情的情况下，将持卡人的账号、密码等信用卡的信息资料获取。目前常见的窃取方式有直接偷窥信息资料、以蒙骗手段获得信息资料等。所谓收买，是指以金钱或财物向持有持卡人信用卡信息资料者交换获得持卡人的信用卡信息资料的。所谓非法提供，是指持有持卡人信息资料者违反规定，未经持卡人同意而向他人提供持卡人信用卡信息资料的。行为人具有窃取、收买、非法提供行为之一的，即符合本罪的客观要件。

（2）窃取、收买、非法提供信用卡信息罪与非罪的界限。关键是看行为人窃取、收买、非法提供的信息资料是否是信用卡信息资料。信用卡信息资料是发卡银行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条中的，作为POS机、ATM机等终端机识别合法用户的数据，是一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据。而一般的电话号码、家庭地址、职业状况等个人信息资料则不属于信用卡信息资料，窃取、收买、非法提供这类信息资料的属于民事侵权行为，不能以犯罪论处。

易混易错

1．注意上述三个犯罪的区分：主要是从其客观表现上加以区分，如果行为人单纯伪造信用卡，可以伪造金融票证罪论处；如果具体使用伪造的信用卡，可以信用卡诈骗罪论处；如果没有证据证明其具体使用行为的性质，但非法持有、运输、出售、购买伪造的信用卡以及骗领信用卡的，可以妨害信用卡管理罪论处；如果行为人既实施了妨害信用卡管理的行为，又有信用卡诈骗的行为，原则上以信用卡诈骗罪论处。

2．注意上述三个犯罪的联系：一般情况下，行为人伪造信用卡是为了从事其他犯罪，此时，该行为被其他犯罪行为所吸收，以各具体犯罪论处；同理，如果行为人既实施了妨害信用卡管理的行为，又从事信用卡方面的其他犯罪的，原则上以各具体犯罪论处。

3．信用卡诈骗的行为均表现为非法“使用”信用卡，但如果是盗窃他人信用卡后又使用的，且数额较大，则构成盗窃罪。

4．窃取、收买、非法提供信用卡信息罪与有关信用卡类犯罪的关系。窃取、收买、非法提供信用卡信息资料的行为，实质上是伪造信用卡行为的伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的预备行为，为有效遏止和防范信用卡诈骗犯罪活动，立法上将其独立成罪。当实践中这几类犯罪行为交织发生时，应仔细区分犯罪行为停止在何种阶段，即窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的当时或之后，但尚未利用这些信息资料伪造他人信用卡之前案发，则成立本罪与伪造金融票证罪的预备罪的想象竞合犯，按从一重处断原则，应以本罪论处；当用窃取、收买、非法提供的他人信用卡信息伪造了信用卡之后案发，则成立本罪与伪造金融票证罪的牵连犯，根据从一重处断原则，应以伪造金融票证罪论处；当用窃取、收买、非法提供的他人信用卡信息伪造了信用卡并实施了信用卡诈骗后案发，则成立本罪与伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪三罪的牵连犯，根据从一重处断原则，应以信用卡诈骗罪论处。

试题范例

1．（2015年真题）单项选择题

下列行为中，可以认定为妨害信用卡管理罪的是（　　）。

A．拾得他人信用卡并使用

B．窃得他人信用卡并使用

C．使用虚假的居民身份证骗领信用卡

D．使用以虚假居民身份证骗领的信用卡

答案：C

2．（2017年真题）单项选择题

下列选项中，属于信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡情形的是（　　）。

A．盗窃他人信用卡并使用

B．使用作废的信用卡

C．使用伪造的信用卡

D．拾得他人信用卡并使用

答案：D

3．单项选择题

关于刑法中法条竞合关系的表述，错误的是（　　）。

A．法条竞合关系的表现形式之一是一些条文之间在内容上存在交叉关系

B．对法条竞合关系的处理原则是，在一般情况下依照特别法条优于普通法条的原则，适用特别法条

C．诈骗罪与信用卡诈骗罪之间存在法条竞合关系

D．行贿罪与受贿罪之间存在法条竞合关系

答案：D

核心法条

第198条　有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：

（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；

（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；

（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；

（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；

（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。

有前款第（四）项、第（五）项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。

保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。

释解分析

本条规定的是保险诈骗罪。本罪的构成特征是：（1）侵犯客体是国家的保险制度和保险人的财产所有权。（2）客观方面表现为违反保险法规，采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取较大数额保险金的行为，具体表现为上述五种行为方式。（3）犯罪主体为个人和单位，具体指投保人、被保险人、受益人。（4）主观方面表现为故意，并具有非法占有保险金的目的，过失不构成本罪。

易混易错

1．实施保险诈骗活动，故意以纵火、杀人、伤害、遗弃、虐待等行为方式制造财产损失、被保险人死亡、伤残等结果，骗取保险金的，应实行数罪并罚。

2．保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处，而不定《刑法》第229条的“中介组织人员提供虚假证明文件罪”。

3．如果保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金的，应按《刑法》第183条的规定，区分主体身份分别定职务侵占罪或贪污罪。

试题范例

1．（2017年真题）单项选择题

甲以自己为受益人给妻子购买了人身意外伤害险，后设计杀害了妻子，并以妻子意外死亡为由，申请并获得保险金80万元。甲的行为应认定为（　　）。

A．合同诈骗罪一罪

B．保险诈骗罪和故意杀人罪

C．故意杀人罪一罪

D．保险诈骗罪一罪

答案：B

2．案例分析题

甲为了骗取保险金，花1万元买来一辆二手名牌轿车，通过在某国有保险公司担任业务员的好友乙经办，向该保险公司谎报轿车价值为20万元，投保车辆盗抢、毁损险。之后，甲找到中学生丙（男，15岁），给丙5 000元报酬，请丙将停在甲自家平房前的轿车烧毁。丙问为什么，甲说那是邻居的车，要烧掉报复邻居。丙说没问题，10天以内解决。丙拿钱带上同学丁（男，15岁）一起吃喝、上网吧。丁问丙哪来这么多钱，丙告以实情，并请丁帮忙，丁答应，并搞来一大瓶汽油放在丙家，准备点火用。

此间，甲担心轿车离自己家太近，烧车会烧到自家和邻居的房屋，就打电话告诉丙放弃烧车，并让丙将5 000元钱退回。丙已将钱花去大半，无法偿还，听后十分着急，一边答应停止行动，过几天退钱，一边通知丁就在当晚行动。丁答应，约定当晚在烧车地点会合。晚上，丙带上汽油瓶到烧车地点，丁因害怕未去。丙久等丁未果，遂决定单独行动。丙将汽油泼到车上，点火烧车，然后躲在一边察看动静。丙见火越烧越大，十分害怕，急忙打电话报火警，并急叫附近四邻灭火。由于丙报警、喊人救火及时，仅烧毁轿车、烤糊了邻近该轿车的几间房屋的门窗和屋檐，未造成其他后果。

事后，甲向保险公司索赔，保险公司派乙核定险损事故。乙明知甲虚报保险标的价值、恶意制造了这起保险事故，但考虑是朋友关系，还是给其出具了保险事故评估证明，致使保险公司全额赔付甲20万元保险金。

案发后，乙在审讯期间主动交代：在3个月前曾利用职务上便利虚构一起车险事故，从本公司骗领到5万元赔款，据为己有。

阅读分析上述案例后，请回答以下问题：

（1）甲、乙、丙各构成何罪或何罪的共犯（只需指明甲、乙、丙分别就哪一事实成立何罪或何罪之共犯，不必说明理由）？

（2）丁的行为是何种犯罪形态（既遂、未遂、预备、中止）？并简要说明理由。

（3）根据本案给出的事实，指出哪些被告人具有何种法定量刑情节。

答案：略

3．单项选择题

保险受益人甲故意杀害被保险人乙，造成乙死亡，骗取了20万元保险金。对甲应当（　　）。

A．以故意杀人罪定罪处罚

B．以保险诈骗罪定罪处罚

C．以保险诈骗罪和故意杀人罪的牵连犯择一重罪处罚

D．以故意杀人罪和保险诈骗罪数罪并罚

答案：D

核心法条

第202条　以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。

相关法条

第201条　纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。

对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

第203条　纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上不满十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金；数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。

第204条　以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。

第205条　虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

第205条之一　虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

释解分析

上述法条是有关危害税收征管方面的主要犯罪。

1．关于虚开发票，实际上是三种行为：一是虚假开具增值税专用发票；二是虚假开具用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票；三是虚开除上述两种发票以外的其他发票。

虚开的具体行为方式，按《刑法》第205条第3款的规定，包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种。行为人具备上述四种行为之一的，即成立犯罪。

2．关于逃税罪，主要应掌握：

（1）犯罪主体是特殊主体，即纳税人、扣缴义务人，包括个人和单位。

（2）逃税罪是数额犯，逃税情节严重是逃税罪构成的必要条件。情节严重是指以下两种情形之一：1）纳税人逃税数额较大且占应纳税额10%以上；2）逃税数额巨大且占应纳税额30%以上的。

（3）逃税数额的计算。多次实施第201条第1、2款行为，未经处理的，按累计数额计。

（4）行为人实施上述所列行为之一，并具有上述所列情节之一的，即成立逃税罪。同一个行为人实施上述两种以上行为，仍构成一个逃税罪，量刑时应体现出处罚更重的特点。

（5）《刑法修正案（七）》对逃税罪的修改：1）对逃税行为和情节作了更加概括简明的规定；2）对扣缴义务人和纳税人的情节严重作了相同规定；3）对行政责任和刑事责任的关系作了更明确的规定。

（6）对于逃税罪还应注意：1）对多次犯有逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算。未经处理是指纳税人或扣缴义务人在5年内多次实施逃税行为，但每次逃税数额均未达到《刑法》第201条规定的构成犯罪的数额标准，且未受行政处罚的情形。2）使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，逃税数额占应纳税额10%以上的，以逃税罪定罪处罚。3）逃税数额占应纳税额的百分比，是指一个纳税年度中的各种逃税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。无照经营的，不免除其纳税义务，故不妨碍追究其逃税罪的刑事责任。

3．关于抗税罪，主要应掌握：

（1）本罪的构成特征：1）侵犯客体是复杂客体，既破坏了国家对税收的管理秩序，又侵犯了依法征税的税务人员的人身权利，被侵害的对象是依法征管税收的税务工作人员。2）客观方面表现为采用暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。3）犯罪主体为纳税人中的个人，单位不构成抗税罪，这与逃税罪的犯罪主体不同。4）主观方面表现为故意，目的在于抗拒缴纳税款。

（2）纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。如果有暴力抗税的行为，又构成故意伤害罪、故意杀人罪的，按照转化后的犯罪定性处罚。如果在暴力抗税中因过失致税务人员重伤、死亡的，可依情节严重的抗税罪论处，过失罪中不存在转化罪问题。

4．第203条规定的是逃避追缴欠税罪；第204条规定的是骗取出口退税罪。此两罪不为大纲所要求，但与逃税罪有关，在此列出，以便与逃税罪比较。

易混易错

1．税务人员利用职务上的便利，索取纳税人（包括自然人和法人）财物的，或者非法收受纳税人财物为纳税人谋取利益的，以受贿罪论处；非法所得虽未达到追究受贿罪的数额标准，但情节较重的，也应以受贿罪论处。但是如果税务人员与纳税人相互勾结，共同实施逃税行为，情节严重的，以逃税共犯论处，从重处罚。

2．划清本罪与逃税罪、骗取出口退税罪的界限。

（1）在虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为中，只限虚假开具上述发票的行为，不包含逃税、骗取出口退税的行为。如系同一个行为人，为逃税、骗取出口退税，而虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票，构成本罪与逃税罪、骗取出口退税罪的，成立牵连犯，从一重处断。根据《刑法》第205条的规定，虚开增值税专用发票或用于骗取国家出口退税、抵扣税款的其他发票，骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，直接定本罪予以最严厉处罚。

（2）如果行为人根本没有纳税，而是捏造纳税的事实，并编造出口的事实，骗取“出口退税”的是骗取出口退税罪。如果纳税人缴纳税款后，采取假报出口的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，以逃税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，以骗取出口退税罪定罪处罚。

（3）如果行为人仅仅虚开了可抵扣税款的发票，偷逃税收，但不是直接用于抵扣增值税款，而是通过虚开做大支出成本，降低收入，从而达到偷逃税的目的，属于一般的逃税行为，而不是特定的以虚开发票直接抵扣税款（增值税）的方式逃税，不构成虚开用于抵扣税款发票罪。

3．注意虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪与相关犯罪的罪数问题。

（1）非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票，又虚开或出售的，分别以虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚，不需要数罪并罚。

（2）盗窃增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以盗窃罪定罪处罚。

（3）使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以诈骗罪定罪处罚。

试题范例

1．（2010年真题）单项选择题

下列行为中，应以抗税罪定罪处罚的是（　　）。

A．企业负责人甲指使财务人员拒不进行纳税申报

B．公司经理乙在税务人员来征缴税款时指使职工暴力抗拒，致该税务人员重伤

C．公司财务人员丙在税务人员来征缴税款时将账簿隐藏起来，拒不交出

D．企业负责人丁在税务人员来征缴税款时拒绝缴纳，并指使职工砸坏征税工作车辆

答案：D

2．（2011年真题）单项选择题

下列行为中，构成逃税罪的是（　　）。

A．甲采用暴力方法拒不缴纳税款2万元

B．乙以逃避海关监管的方式偷逃海关关税5万元

C．丙虚开增值税专用发票，造成国家税款流失25万元

D．丁缴纳某批次货物税款10万元后，假报该批次货物出口，骗取出口退税8万元

答案：D

3．多项选择题

关于骗取出口退税罪和虚开增值税专用发票罪的说法，下列哪些选项是正确的？（　　）

A．甲公司具有进出口经营权，明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍违反国家规定允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税款。对甲公司应以骗取出口退税罪论处

B．乙公司虚开用于骗取出口退税的发票，并利用该虚开的发票骗取数额巨大的出口退税，其行为构成虚开用于骗取出口退税发票罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚

C．丙公司缴纳200万元税款后，以假报出口的手段，一次性骗取国家出口退税款400万元，丙公司的行为分别构成逃税罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚

D．丁公司虚开增值税专用发票并骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失。对丁公司应当以虚开增值税专用发票罪论处

答案：ACD

核心法条

第213条　未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

释解分析

本条规定的是假冒注册商标罪。本罪的构成特征为：（1）侵犯客体是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。注册商标专用权，是指商标所有人对其注册的商标享有专门使用和独立拥有并禁止他人擅自使用的权利。（2）客观方面表现为违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可而擅自使用其注册商标，情节严重的行为。（3）犯罪主体是个人和单位。（4）主观方面表现为故意。实践中多具有营利或谋取非法利益的目的。

易混易错

1．划清假冒注册商标罪与非罪行为的界限：（1）被假冒的商标必须是经国家商标局注册的商标。未经注册的商标不受法律保护，不享有商标专用权，他人冒用的不构成犯罪。（2）一般的商标侵权行为不构成犯罪，只有当假冒他人注册商标的行为达到情节严重时才成立本罪。区别界限的关键在于：①限定在假冒范围，即未经注册商标所有人同意而擅自使用的；②情节严重的假冒行为，对于情节轻微的假冒行为，按一般商标侵权行为处理。

2．划清假冒注册商标罪与相关犯罪的界限：以本条所规定的方法生产、销售伪劣产品的，应按照2001年4月9日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，择一重罪处罚。

试题范例

（2009年真题）法条分析题

《刑法》第213条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

试说明：

（1）本条的罪名和罪状的描述类型。

（2）应如何理解本条中与他人注册商标“相同的商标”？

（3）以本条所规定的方法生产、销售伪劣产品的行为，应如何进行处理？简要说明理由。

答案：（1）本条规定的是假冒注册商标罪。本条罪状的描述类型是叙明罪状，因为条文中已详尽描述了该犯罪的基本特征。

（2）“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

（3）应依择重处理的原则，分具体情况按一罪处断。这不仅是因为理论上二者形成牵连关系，应择一重罪处罚，而且也符合2001年4月9日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定。

核心法条

第217条　以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

相关法条

第218条　以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

释解分析

1．第217条规定的是侵犯著作权罪。其构成特征是：（1）侵犯客体是著作权人的著作权和国家关于著作权的管理制度。（2）客观方面表现为侵犯著作权的违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。《刑法》第217条规定了四种侵犯著作权的行为，行为人只要具备该四种行为之一的，即符合侵犯著作权罪客观方面的特征。其中，“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。复制发行行为指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍方式将作品制作成一份或多份，向社会公众进行出售、出租的行为。通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为本条规定的“复制发行”。出版行为指对图书出版者已依法享有的在合同约定期限内享有的专有出版权进行侵犯，盗版出书获利。制作、出售行为指制作的美术作品冒充他人署名或对冒充的美术作品进行售卖的行为。（3）犯罪主体是个人和单位。（4）主观方面是故意，并且具有营利目的。以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形，属于本条规定的“以营利为目的”。

认定侵犯著作权罪主要根据以下两点：一是行为人实施了侵犯著作权的行为，但违法所得数额未达较大或者不具有其他严重情节的，按一般的侵权行为追究其民事责任，而不以侵犯著作权罪论处。只有当侵权行为违法所得数额较大时或具有其他严重情节时才成立犯罪。违法所得数额较大和其他严重情节，依据2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条处理。二是行为人在客观上虽有侵犯著作权的行为，但主观上不具有营利目的的，不构成犯罪，应按《中华人民共和国著作权法》规定的法律责任处理。

2．第218条规定的是销售侵权复制品罪。销售侵权复制品罪的认定主要把握客观上是否达到违法所得数额巨大的法定要求，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条之规定，违法所得数额在10万元以上的属于巨大。主观上是否“明知”，即根据案件事实、证据综合判断明知的存在，“以营利为目的”是主观方面必备的要件。

易混易错

侵犯著作权罪一罪与数罪的界限。实施《刑法》第217条的侵犯著作权罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当以侵犯著作权罪一罪论处。实施侵犯著作权罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当以侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪二罪实行并罚。

试题范例

1．（2011年真题）单项选择题

甲为牟利，未经著作权人许可，私自复制影视作品的DVD出售，销售金额4万元，获纯利润3万余元。这批DVD因质量太差导致他人在播放时经常死机。对甲的行为应定为（　　）。

A．销售侵权复制品罪

B．侵犯著作权罪

C．非法经营罪

D．生产、销售伪劣产品罪

答案：B

2．（2014年真题）多项选择题

下列行为中，应以侵犯著作权罪定罪处罚的有（　　）。

A．甲复制外国的淫秽影片出售，获利数额较大

B．乙未经录像制作者许可，复制其制作的录像，获利数额较大

C．丙未经权利人许可，复制发行他人计算机软件并出售牟利，获利数额较大

D．丁未经拍摄者许可，将其拍摄的大量视频文件上传到网络免费供他人下载

答案：BC

3．（2016年真题）多项选择题

下列行为中，可以构成侵犯著作权罪的有（　　）。

A．出售假冒某画家署名的油画

B．出版某出版社享有专有出版权的考试辅导书

C．未经某作家许可，复制发行其创作的历史小说

D．未经某音像公司许可，复制发行其制作的音乐唱片

答案：ABCD

核心法条

第219条　有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

释解分析

本条规定的是侵犯商业秘密罪。该罪的构成特征为：（1）侵犯客体是商业秘密的权利人对商业秘密的专有权和国家对商业秘密的管理制度。商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，是一种无形资产；权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。（2）客观方面表现为违反《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的行为，其具体表现为上述三种行为方式。（3）犯罪主体是个人和单位，包括商业秘密权利人的竞争对手、第三者、有保密义务的个人和单位。（4）主观方面表现为故意，包括直接故意和间接故意。具体表现在认识因素上分明知和应知两种情况：明知是指行为人确已认识到自己的行为侵犯权利人的商业秘密或者确已认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密；应知是指行为人应当认识到自己的行为侵犯权利人的商业秘密或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密。在意志因素上有希望和放任两种情形。

易混易错

1．本罪要求有下列两种后果，才构成犯罪：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

2．应特别注意侵犯商业秘密罪的客观表现中包含盗窃、利诱、胁迫等其他不正当手段。如果犯罪人利用这些手段获取商业秘密的，按侵犯商业秘密罪定罪处罚，而不构成相应的盗窃罪、敲诈勒索罪等。

试题范例

1．（2010年真题）多项选择题

下列给商业秘密权利人造成重大损失的行为中，构成侵犯商业秘密罪的有（　　）。

A．以盗窃的方法获取他人商业秘密

B．以贿买的手段获取他人商业秘密

C．明知是他人盗窃来的商业秘密而收买

D．违反保守商业秘密约定，披露他人商业秘密

答案：ABCD

2．多项选择题

商业秘密应当具有哪些特征？（　　）

A．秘密性        B．利益性

C．实用性        D．可靠性

答案：ABC

核心法条

第224条　有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

释解分析

本条规定的是合同诈骗罪。该罪的构成特征为：（1）侵犯客体是国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。（2）客观方面表现为在签订、履行合同的过程中，骗取合同一方当事人的财物，数额较大的行为，具体表现为上述五种行为方式。（3）犯罪主体是个人和单位。（4）主观方面是故意，并具有非法占有合同当事人财产的目的。

划清本罪与诈骗罪的界限：两者在侵犯他人财产所有权、主观上具有非法占有的目的、使用欺诈手段等方面有相同之处，区分的关键是，合同诈骗罪采用特定的利用签订、履行合同手段进行诈骗，不是泛指的手段，其侵犯的客体也具有复杂性。合同诈骗罪与一般诈骗罪之间是特殊法和一般法的关系，根据特殊法优于一般法的适用原则，在发生法条竞合的情况下，应适用合同诈骗罪的规定。

试题范例

1．（2008年真题）案例分析题

甲于1990年10月因犯诈骗罪被判处无期徒刑，2004年3月被假释。2006年5月，甲通过互联网得知某单位有钢材销售后，与乙商量，要乙扮作自己的助手，携带款项前往洽谈生意。在甲与该单位谈判中，乙一直在场。经谈判，双方签订合同，合同约定，甲预付货款总金额30%后，可提走合同项下全部钢材，余款待甲提走货物后一星期内支付。甲按合同支付了15万元预付款，提走了价值50万元的钢材。钢材到手后，甲、乙与丙谈判销售钢材，丙对钢材来路表示怀疑，甲不得不说出实情。最终，丙支付30万元现金买下了该批钢材。甲分给乙3万元后潜逃。案发后，乙被抓获，主动提供了甲的藏匿地点，使公安机关顺利将甲抓获归案。

阅读、分析案情后，请回答下列问题：

（1）请分别认定甲、乙、丙行为的性质。

（2）甲的假释考验期是多少年？假如甲因其骗取50万元钢材的行为被判处12年有期徒刑，对甲应如何决定执行的刑罚？

（3）对乙应如何处罚？并说明理由。

答案：（1）合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。甲、乙利用合同进行诈骗，数额较大，成立合同诈骗罪，是共同犯罪。丙对钢材来路表示怀疑，又以低于市场价格购买，可推定为应当知道是赃物而收购，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（2）我国《刑法》第83条规定：有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为10年。假释考验期限，从假释之日起计算。故甲的假释考验期是10年。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪应当撤销假释，依照《刑法》第71条的规定实行数罪并罚。甲犯合同诈骗罪时仍在假释考验期限内，故应对其前后两罪按照先减后并的办法数罪并罚，但由于甲前罪被判处无期徒刑，因此直接撤销假释执行无期徒刑。

（3）由于乙在共同犯罪中只起到次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。乙被抓获，主动提供了甲的藏匿地点，使公安机关顺利将甲抓获归案属于一般立功，可以从轻或者减轻处罚。

2．（2014年真题）多项选择题

下列行为中，应以合同诈骗罪定罪处罚的有（　　）。

A．甲以虚构的单位与某公司签订合同，骗取数额较大的财物后潜逃

B．乙与电脑公司签订代销合同，在收到对方送来的代销电脑后携带电脑潜逃

C．丙谎称手中有优质投资项目，吸引公众投资，收取巨额投资款后挥霍一空

D．丁以假房产证作担保，与银行签订借款合同，骗取巨款后购买豪车

答案：AB

核心法条

第225条　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

相关法条

第224条之一　组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

释解分析

本条是关于非法经营罪的规定。本罪的构成特征为：（1）侵犯客体是国家依法管理的市场秩序。（2）客观方面表现为违反国家规定，非法经营，情节严重的行为，具体表现为本条规定的几种行为方式。（3）犯罪主体为个人和单位。（4）主观方面为故意。

非法经营罪中所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，主要有：（1）在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序情节严重的；（2）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，不构成刑法规定的其他犯罪，却严重扰乱社会秩序的；（3）违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序的；（4）传销或者变相传销，扰乱市场秩序，情节严重的；（5）未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的；（6）违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或有其他严重情节的。

掌握上述常见“非法经营行为”有助于对本罪的准确认定。

第224条之一规定的是组织、领导传销活动罪。对于此罪，最主要的是要把握：（1）主体：只有组织、领导传销活动者才能构成犯罪，对一般的传销参与人员，可给予行政处罚和教育。（2）传销的五方面的特征：以推销商品、提供服务等经营活动为名；按照一定顺序组成层级；直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加；骗取财物———这是传销活动的最本质特征；扰乱经济社会秩序。

易混易错

非法经营罪与组织、领导传销活动罪的区别：（1）客观表现不同。非法经营罪的基本表现是没有相应的经营资格而从事经营活动，其有确定的对象，一般是生产或销售商品；组织、领导传销活动罪的基本表现是根本没有产品销售，或者只以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，不从事实际的经营活动。（2）处罚对象不同。组织、领导传销活动罪只处罚组织者、领导者，而不处罚一般的传销参与人员；非法经营罪则不限于此。

试题范例

1．（2013年真题）单项选择题

2010年7月，甲成立了一公司，宣称只要购买该公司999元的产品，便可成为“商务代表”，获取发展人员资格，并以发展人员的数量支付报酬。甲共引诱2 987人参加并形成了五级“销售”网络，骗取财物总值200余万元。对甲的行为（　　）。

A．应以诈骗罪定罪处罚

B．应以非法经营罪定罪处罚

C．应以集资诈骗罪定罪处罚

D．应以组织、领导传销活动罪定罪处罚

答案：D

2．（2015年真题）多项选择题

下列行为中，应以非法经营罪（不考虑数额或者情节）定罪处罚的有（　　）。

A．甲在生产的饲料中添加“瘦肉精”

B．乙私设转接设备，擅自经营国际电信业务

C．丙组织多人出卖人体器官，并从中获取介绍费

D．丁用POS机为他人刷信用卡套取现金，赚取手续费

答案：ABD

3．（2018年真题）多项选择题

在情节严重的情况下，下列行为应认定为非法经营罪的有（　　）。

A．使用伪造的药品经营许可证，非法经营药品

B．长期以暴力手段强迫他人向自己借款，赚取利息

C．以营利为目的，长期通过网络有偿提供删除信息服务

D．非法生产具备赌博功能的电子游戏机，供他人开设赌场

答案：ACD

4．单项选择题

下列情形中，构成非法经营罪的是（　　）。

A．甲医药公司擅自从事假药生产、销售，违法所得数额巨大

B．乙国有图书公司明知是盗版图书仍然进行销售，违法所得数额巨大

C．丙公司倒卖窃取的商业秘密，违法所得数额巨大

D．丁公司未经许可擅自倒卖烟草，违法所得数额巨大

答案：D