2016年全国法律硕士专业学位研究生入学联考专业基础课试题
1.从刑法的形式渊源来看,全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》是( )。
A.狭义刑法 B.单行刑法 C.附属刑法 D.立法解释
2.“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”刑法的这一规定体现的原则是( )。
A.罪刑法定 B.主客观相统一 C.罪责刑相适应 D.刑法适用平等
3.甲挪用公款炒股亏损无力归还,被检察机关以贪污罪起诉,人民法院依法认定甲的行为构成挪用公款罪。人民法院对本案罪名的变更实现了刑法的( )。
A.规制机能 B.保护机能 C.保障机能 D.威慑机能
4.下列行为可以构成犯罪的是( )。
A.参加传销组织 B.多次敲诈勒索他人财物
C.雇用童工清理客房 D.拐卖15周岁的男孩
5.甲在丈夫的水杯中投毒,意图杀害丈夫,丈夫中毒后呕吐不止,甲见状不忍,将丈夫送到医院,使之得救。甲的行为属于( )。
A.犯罪预备 B.犯罪未遂 C.犯罪中止 D.犯罪既遂
6.2014年6月20日,甲持枪抢劫后逃至外地。同年11月8日,甲因琐事将他人殴打成重伤。对甲的抢劫犯罪( )。
A.经过20年一般不再追诉
B.从2014年6月20日起计算追诉期限
C.因为甲逃避侦查,其追诉期限不受限制
D.如果20年后认为必须追诉的,报请公安部核准
7.甲、乙二人驾驶摩托车夺取吴某挎包,因车速过快将吴某带倒,致其重伤。甲、乙的行为应认定为( )。
A.抢夺罪 B.故意伤害罪
C.抢劫罪 D.抢夺罪和过失致人重伤罪
8.甲因涉嫌受贿被逮捕,在受讯问时如实供述了受贿罪行,并举报同监室的一名犯罪嫌疑人企图脱逃,经查证属实。下列选项中,正确的是( )。
A.甲具有自首情节,对其可以从轻处罚
B.甲具有立功情节,对其可以免除处罚
C.甲具有坦白情节,对其可以从轻处罚
D.甲具有重大立功情节,对其应当免除处罚
9.甲明知王某是逃犯,在公安人员前来抓捕王某时,给其3 000元帮他逃跑。甲的行为构成( )。
A.窝藏罪 B.妨害公务罪 C.包庇罪 D.私放在押人员罪
10.张某深夜撬门进入甲家,被甲安装在保险柜上的防盗装置击中头部受轻伤。甲的行为属于( )。
A.事先防卫 B.正当防卫 C.假想防卫 D.防卫过当
11.依据刑法规定,在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,“处拘役,并处罚金。”此处的法定刑属于( )。
A.援引法定刑 B.绝对确定法定刑
C.相对确定法定刑 D.绝对不确定法定刑
12.甲在封闭的居民小区内醉酒驾驶,拐弯时因采取措施不当,将人行道上的2人撞成重伤。甲的行为应认定为( )。
A.危险驾驶罪 B.交通肇事罪 C.故意伤害罪 D.过失致人重伤罪
13.甲将面粉制作的小丸冒充消炎药卖给某药店,获利巨大。对甲的行为( )。
A.应以诈骗罪定罪处罚
B.只能以生产、销售假药罪定罪处罚
C.只能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚
D.应以生产、销售假药罪与生产、销售伪劣产品罪择一重罪处断
14.法官甲违背事实和法律,判决赵某的儿子无罪。事后,赵某按照和甲事前的约定,将5万元现金送给甲的妻子乙,乙打电话向甲问明情况后收下现金。关于甲、乙的行为,判断正确的是( )。
A.甲只构成徇私枉法罪,乙构成受贿罪
B.甲只构成徇私枉法罪,乙构成利用影响力受贿罪
C.甲构成徇私枉法罪和受贿罪,乙构成受贿罪
D.甲构成受贿罪,乙不构成犯罪
15.某组织采用暴力、威胁手段长期控制某地长途汽车客运业务。甲参加该组织后,按照组织的指令,将一名“不听话”的司机打成重伤。甲的行为应认定为( )。
A.故意伤害罪 B.参加恐怖组织罪
C.参加黑社会性质组织罪 D.参加黑社会性质组织罪和故意伤害罪
16.下列选项中,应以一罪定罪处罚的是( )。
A.运送他人偷越国境,并杀害检查人员的
B.生产伪劣产品,并以威胁方法抗拒查处的
D.走私毒品,并以暴力方法抗拒检查,情节严重的
17.下列表述中,符合我国刑法关于盗窃罪规定的是( )。
A.在长途汽车上显露匕首后窃取财物的,属于携带凶器盗窃
B.在公共场所窃取他人所穿衣服口袋内财物的,属于扒窃
C.一年之内在公共场所扒窃两次的,属于多次盗窃
D.进入宾馆客房窃取财物的,属于入户盗窃
18.质监局局长甲明知某食品加工厂违法使用食品添加剂,但未依法采取措施,致使食用该厂食品的多名消费者食物中毒,社会影响恶劣。甲的行为应认定为( )。
A.食品监管渎职罪 B.玩忽职守罪
C.放纵制售伪劣商品犯罪行为罪 D.滥用职权罪
19.甲误将黄色染料当硫黄,制造了“炸弹”,并投掷到邻居刘某家,意图杀死刘某,但“炸弹”未能爆炸,刘家五口人安然无恙。甲的行为应认定为( )。
A.投放虚假危险物质罪(既遂) B.故意杀人罪(未遂)
C.爆炸罪(未遂) D.投放危险物质罪(未遂)
20.甲在死刑缓期执行期间,因过失造成另一罪犯重伤。二年期满后,对甲应( )。
A.减为无期徒刑 B.减为二十年有期徒刑
C.执行死刑 D.减为二十五年有期徒刑
21.2014年3月2日,甲、乙离婚并分割了共同财产。2015年3月8日,甲发现乙在离婚时将属于夫妻共有的40万元存款转移到了乙兄的银行账户中,遂向人民法院起诉,请求分割该40万元存款。本案的诉讼时效期间起算日为( )。
A.2014年3月2日 B.2014年3月3日
C.2015年3月8日 D.2015年3月9日
22.下列民事法律关系中,需要两个法律事实才能产生的是( )。
A.抵押关系 B.遗嘱继承关系 C.侵权赔偿关系 D.婚姻关系
23.甲为精神病人乙的监护人。甲的下列行为中,属于依法履行监护职责的是( )。
A.免除丙欠乙的1万元债务 B.撤销乙患病前低价卖表给丁的合同
C.用乙的存款为乙支付医疗费 D.为防止乙出门用铁链将其锁在家里
24.下列情形中,可引起诉讼时效中止的是( )。
A.发生不可抗力 B.债权人起诉后又撤诉
C.债权人向公安机关报案 D.债权人向债务人主张权利
25.下列权利中,属于身份权的是( )。
A.名誉权 B.名称权 C.隐私权 D.配偶权
26.下列选项中,属于民事法律行为的是( )。
A.甲到烈士陵园缅怀先烈 B.乙开车不慎将行人撞倒
C.丙邀请朋友到自家聚餐 D.丁向同事转让一架钢琴
27.甲将母亲的骨灰葬于乙村坟地时,将自己的一对手镯随葬。该手镯的所有权属于( )。
28.甲、乙、丙三人共同设立一会计师事务所,该事务所为特殊的普通合伙企业。甲、乙在办理一笔业务时,因重大过失造成客户损失10万元。该损失应由( )。
A.甲、乙、丙承担按份责任
B.甲、乙、丙承担无限连带责任
C.甲、乙承担按份责任,丙承担补充责任
D.甲、乙承担无限连带责任,丙承担有限责任
29.甲委托乙购买某品牌新款手机并预付了购机款,乙又委托丙办理此事,但未将购机款交给丙,也未征求甲的意见。丙购得手机后交给甲,甲拒绝接受。对此,下列选项正确的是( )。
A.丙系甲的指定代理人 B.乙的转委托行为有效
C.甲有权要求乙返还购机款 D.丙有权要求甲支付购机款
30.甲购得某画家创作的一幅油画。根据我国著作权法,甲获得该作品的( )。
A.著作权 B.复制权 C.修改权 D.原件展览权
31.某高校学生甲、乙在学校操场上打篮球时,乙投篮,篮球反弹将甲的头部砸伤。甲的损害应由( )。
A.甲自己承担 B.乙承担全部责任
C.该高校承担全部责任 D.该高校与乙共同承担责任
32.甲向乙借款5万元,以自己的汽车作抵押并办理了抵押登记。抵押期间,丙向甲表示愿意购买该车。根据我国物权法,下列选项正确的是( )。
A.甲通知乙后即有权转让该车 B.甲告知丙后即有权转让该车
C.甲征得乙同意后有权转让该车 D.甲在任何情况下均无权转让该车
33.甲、乙分别在山上伐木,为图方便各自将伐下的原木从山上滚下,不料其中一根木头砸伤了山下的行人丙,且无法确定是谁推下的这根木头。丙的损害应由( )。
A.甲、乙承担按份责任 B.甲、乙承担连带责任
C.甲、乙、丙分担 D.丙自己承担
34.根据我国侵权责任法,侵害他人财产的,如果财产损失按照市场价格计算,则市场价格的确定时间为( )。
A.损失发生时 B.被侵权人提起诉讼时
C.侵权行为实施时 D.被侵权人知道损失发生时
35.甲公司章程规定:公司的法定代表人为张某;公司签订金额100万元以上的合同须经董事会决议。后张某擅自以甲公司名义与不知情的乙公司签订了一份金额为150万元的合同。张某的代表行为( )。
A.有效 B.可撤销 C.无效 D.效力待定
36.甲、乙婚后开了一家便利店,由乙经营。2013年6月起二人分居,同年9月乙向丙借款用于便利店的经营,2014年12月甲、乙离婚。不久,丙请求乙偿还到期欠款,乙拒绝。该债务应由( )。
A.甲、乙承担按份责任 B.甲、乙承担连带责任
37.甲立有遗嘱,将其两幅字画留给好友乙。甲死后次日,乙表示接受遗赠。后乙在遗产分割前死亡。对此,下列表述正确的是( )。
A.该遗赠失效 B.两幅字画由乙的继承人继承
C.该遗赠不生效 D.两幅字画由乙的晚辈直系血亲继承
38.下列行为中,可引起不当得利之债的是( )。
A.甲偿还5万元赌债
B.乙清偿明知超过诉讼时效期间的债务
C.丙被他人收养,成年后给付生父母生活费
D.丁误将邻居的装修材料用于自己房屋的装修
根据以下案情,回答第39、40小题。
2014年3月12日,甲、乙签订房屋买卖合同,并于当日办理了预告登记。合同约定,乙于3月15日支付全款,双方于3月30日前办理过户手续。乙依约支付房款后,因甲出差双方一直未办理过户手续。7月10日甲又将该房屋卖给丙并办理了过户手续。
39.关于两份房屋买卖合同的效力,下列选项正确的是( )。
A.甲、乙之间的合同和甲、丙之间的合同均有效
B.甲、乙之间的合同有效,甲、丙之间的合同无效
C.甲、乙之间的合同无效,甲、丙之间的合同有效
D.甲、乙之间的合同有效,甲、丙之间的合同效力待定
40.2014年8月1日,乙将甲诉至法院。此时( )。
A.预告登记有效,但丙取得房屋所有权
B.预告登记有效,丙不能取得房屋所有权
C.预告登记失效,丙取得房屋所有权
D.预告登记失效,但丙不能取得房屋所有权
41.下列关于刑法中法条竞合的说法,正确的有( )。
A.法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个罪名的犯罪形态
B.处理法条竞合时一般适用特别法优于普通法的规则
C.我国刑法中的法条竞合主要存在于刑法分则之中
D.在竞合的数个法条中,仅应择一适用
42.下列行为中,可以构成侵犯著作权罪的有( )。
A.出售假冒某画家署名的油画
B.出版某出版社享有专有出版权的考试辅导书
C.未经某作家许可,复制发行其创作的历史小说
D.未经某音像公司许可,复制发行其制作的音乐唱片
43.下列选项中,应以故意毁坏财物罪定罪处罚的有( )。
B.乙偷开朋友的摩托车,导致车辆丢失
C.丙为泄愤,将多辆大货车中的柴油偷偷放掉
D.丁到某办公室盗窃时未发现现金,遂砸毁办公室内多台电脑
44.下列情形中,属于事实认识错误的有( )。
A.甲殴打张某时,失手打中了路人李某,致其重伤
B.乙认为家长教训孩子天经地义,经常在家殴打孩子
C.丙误以为前来抓捕自己的警察赵某是仇家,挥棍将其打成重伤
D.丁开车欲撞死钱某,钱某被撞后倒地昏迷,丁误认为其已死亡于是离去
45.甲(76周岁)因生活琐事与妻子发生争执,盛怒之下用水果刀将妻子一刀捅死。对于甲的刑事责任,下列选项中正确的有( )。
A.对甲可以适用死刑
B.对甲不能适用死刑
C.对甲可以从轻或者减轻处罚
D.对甲可以判处死刑缓期执行,同时决定对其限制减刑
46.明知产品存在缺陷仍然实施某些行为,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。这些行为包括( )。
A.生产 B.销售 C.运输 D.保管
47.下列行为中,构成侵犯商标权的有( )。
A.甲销售伪造的注册商标标识
B.乙擅自制造他人注册商标标识
C.丙未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场
D.丁在类似商品上,将与他人注册商标近似的标志作为商品装潢使用,误导公众
48.下列选项中,可以认定为建筑物区分所有权的业主的有( )。
A.基于租赁合同使用房屋的承租人
B.依法登记取得建筑物专有部分所有权的人
C.根据人民法院的生效判决取得建筑物专有部分所有权的人
D.基于与建设单位之间的商品房买卖合同已合法占有建筑物专有部分的人
49.甲、乙系夫妻。在不损害债权人利益的情况下,甲请求分割夫妻共同财产能得到法院支持的理由有( )。
A.乙伪造夫妻共同债务 B.乙挥霍夫妻共同财产
C.乙隐藏夫妻共同财产 D.乙变卖夫妻共同财产
50.甲公司买通乙公司员工,获得乙公司的产品制造方法及客户名单等保密信息。其后甲公司以乙公司的名义与乙公司客户进行交易。甲公司的行为侵害了乙公司的
A.专利权 B.商业秘密 C.名称权 D.隐私权
51.简述结合犯的特征。
53.简述宣告死亡的条件。
54.简述我国专利权客体的具体类型。
55.有人认为: “没有杀人的目的,就不构成故意杀人罪。”请运用相关刑法理论和规定进行辨析。
56.有人认为: “物权的标的物不论辗转流入何人之手,物权人都有权追及物之所在而支配该物。”请运用相关民法理论和规定加以辨析。
57.我国《刑法》第29条规定: “教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”
请分析:
(1) “教唆他人犯罪的”应如何理解?
(2) “教唆不满十八周岁的人犯罪的”包括哪些情形?
(3) “被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括哪些情形?
58.我国《合同法》第39条第1款规定: “采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”
请分析:
(1)何谓格式条款?
(2)提供格式条款的一方负有哪些法定义务?
(3) “采取合理的方式”应如何认定?
59.甲谎称邢某欠自己20万元货款未还,请乙帮忙“要账”。乙信以为真,答应帮忙。二人遂强行劫持了邢某,驾车将其带至外地一宾馆捆绑起来,由乙看管。甲背着乙将邢某随身佩戴的手表、项链、戒指等贵重物品搜走,并两次给邢某的妻子打电话,勒索人民币20万元,称不给钱就杀人。邢某趁甲不在告诉乙,自己并不欠甲一分钱,请求乙将自己放走。乙不相信,要邢某老实点,还抽了邢某一巴掌。
请根据上述案情,回答下列问题并说明理由:
(1)甲的行为应认定为何罪?
(2)乙的行为应认定为何罪?
(3)甲、乙的行为是否构成共同犯罪?
60. 2015年5月7日,A公司法定代表人甲吩咐员工乙将一台已损坏的旧电脑扔掉。乙将电脑扔到垃圾箱后,觉得与其扔了还不如修好后卖掉,遂返回将电脑带回家修好。乙的朋友丙得知上述情况后,在2015年6月5日找到乙,请求乙将电脑送给自己,乙答应,并与丙约定一周后交付。丁听说乙有一台旧电脑,在2015年6月8日向乙表示愿以合理价格购买,乙当即同意。因乙在电脑中的文件尚未完成备份,故双方约定乙借用电脑三天,三天后再交付给丁。2015年6月9日,乙通知丙撤销赠与。
请根据上述材料,回答下列问题并说明理由:
(1)A公司是否丧失了电脑的所有权?
(2)乙是否有权撤销赠与?
(3)丁是否取得了电脑的所有权?
2016年全国法律硕士专业学位研究生入学联考专业基础课试题答案及解析
一、单项选择题
1. B
【解析】刑法有刑法典(含刑法修正案)、单行刑法和附属刑法三种表现形式。附属刑法是指附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范,我国目前不存在严格意义上的附属刑法。单行刑法是指国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的单行规范性法律文件。我国现行单行刑法仅有一部,即全国人大常委会于1998 年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,故选B项。
2. A
【解析】《刑法》第3条规定了罪刑法定原则,即法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。据此,罪刑法定原则要求规定犯罪及其后果的只能是法律,这与“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”的要求相吻合,故选A项。
3. C
【解析】刑法的机能包括规制机能、保护机能和保障机能。规制机能即维持社会秩序的机能。保护机能即保护法益的机能。保障机能即保障公民不受刑罚权的非法侵害并保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的功能,具言之,根据罪刑法定原则,只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪,他就不受刑罚处罚,这便限制了国家对刑罚权的发动;对犯罪人也只能根据刑法规定给予处罚,不得超出刑法规定的范围科处刑罚,这便保障犯罪人免受不恰当的刑事处罚。本题中,甲的罪名依法由贪污罪变更为挪用公款罪,使甲免受贪污罪的刑事处罚,实现了刑法的保障机能,故选C项。
4. B
【解析】根据《刑法》第274条规定,敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,构成敲诈勒索罪,故选B项。《刑法》第224条之一规定了组织、领导传销活动罪,依据罪刑法定原则,参加传销组织不构成犯罪,故不选A项。《刑法》第244条之一规定了雇用童工从事危重劳动罪,即违反劳动管理法规,雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的,或者从事高空、井下作业的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,情节严重的行为。清理客房的行为并非危重劳动行为,因而C项表述的不构成犯罪,故不选C项。《刑法》第240条规定了拐卖儿童罪,该条规定的“儿童”是指不满14周岁的男女。D项表述的情形不构成拐卖儿童罪,但拐卖已满14周岁的男性公民的行为,符合其他犯罪构成的(如符合非法拘禁罪的犯罪构成),可按其他犯罪论处。可见,不选D项。
5. C
【解析】甲毒害丈夫,看其丈夫服毒后呕吐不止,遂心生怜悯,将其丈夫送往医院救治,使之得救。甲不仅自动放弃了杀死丈夫的念头,而且还客观有效地阻止了其丈夫死亡这个犯罪结果的发生,因而成立犯罪中止,故选C项。
6. A
【解析】《刑法》第87条规定,犯罪经过下列期限不再追诉:(1)法定最高刑为不满5年有期徒刑的,经过5年;(2)法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的,经过10年;(3)法定最高刑为10年以上有期徒刑的,经过15年;(4)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过20年。如果20年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。另据《刑法》第263条规定,对于持枪抢劫的,法定最高刑为死刑。因此,甲所犯抢劫罪的法定最高刑是死刑,其追诉时效须经过20年便不再追诉,若20年后必须追诉的,须报请最高人民检察院核准,故选A项,不选D项。《刑法》第89条第2款规定,在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。据此,甲在所犯抢劫罪的追诉时效期间内又犯故意伤害罪,其所犯抢劫罪的追诉期间应从犯后罪即故意伤害罪之日起计算。可见,B项表述错误。《刑法》第88条第1款规定,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。理解该规定需注意如下两个适用条件:(1)检察院、公安机关、国家安全机关已经立案侦查或者法院已经受理了案件;(2)行为人逃避侦查或者审判。据此,题干表述中所交代的情形是否符合上述适用条件并不明确,故不选C项。
7. C
【解析】最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出:对于驾驶机动车、非机动车夺取他人财物的,一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一的,应当以抢劫罪定罪处罚:(1)驾驶车辆,逼挤撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗,乘机夺取财物的;(2)驾驶车辆强抢财物时,因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的;(3)行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果,仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。根据上述司法解释规定第(3)项,本题表述中,甲、乙二人驾驶摩托车夺取吴某挎包,车速过快,属于明知中的应当知道会造成他人伤亡的情形,具有主观故意,应当定抢劫罪。可见,选C项。本题中,若甲、乙二人过失造成吴某重伤后果,则构成过失致人重伤罪,应当依照抢夺罪与过失致人重伤罪处罚较重的规定定罪处罚。可见,不选D项。
8. C
【解析】《刑法》第67条第1、2款规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。本题表述中,甲不符合上述两种自首情节。《刑法》第68条规定,犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。本题表述中,甲的举报行为属于一般立功,可以从轻或减轻处罚。甲如实供述自己罪行,符合坦白情节,可以从轻处罚。可见,C项表述正确。
9. A
【解析】根据《刑法》第310条规定,窝藏罪的行为方式包括:(1)为犯罪分子提供隐藏处所;(2)提供财物,资助或协助犯罪人逃匿;(3)为犯罪分子提供交通工具,指示行动路线或逃匿方向等。可见,甲的行为构成窝藏罪,选A项。
10. B
【解析】《刑法》第20条第1款规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。据此,本题表述中,甲提前设置防卫装置,面对张某正在进行的不法侵害时防卫装置发挥作用,而且没有超过防卫限度,因此甲成立正当防卫,选B项。
11. C
【解析】法定刑可分为绝对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑和相对确定的法定刑。相对确定的法定刑是指在刑法分则条文中对某种犯罪规定“一定”的刑种和刑罚幅度的法定刑。本题表述中,对于追逐竞驶的,仅规定“处拘役”(拘役刑期为1~6个月),而没有规定具体的刑期,因此是相对确定的法定刑,而非绝对确定的法定刑或绝对不确定的法定刑。可见,选C项。
12. D
【解析】交通肇事罪只能发生在公共交通管理范围内,即交通运输管理法规所能规范的范围,如公共道路、桥梁、广场等。本题表述中,封闭的居民小区不属于公共交通管理范围,因而不选B项。修正《刑法》第133条之一规定,在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:(1)追逐竞驶,情节恶劣的;(2)醉酒驾驶机动车的;(3)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;(4)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第(3)项、第(4)项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。据此,甲的行为触犯危险驾驶罪和过失致人重伤罪,应择一重罪处罚。可见,甲的行为应当认定为过失致人重伤罪,因为过失致人重伤罪的法定刑高于危险驾驶罪,选D项。
13. D
【解析】《刑法》第149条第2款规定,生产、销售假药,构成生产、销售假药罪,同时又构成生产、销售伪劣产品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。可见,选D项。
14. C
【解析】依据《刑法》第399条规定,司法工作人员因受贿而枉法追诉、裁判的,应择一重罪处断,不实行数罪并罚。据此,甲既有徇私枉法行为,又有受贿的行为,所以甲构成徇私枉法罪与受贿罪,应按其中处罚较重的罪定罪处罚,而不适用数罪并罚。乙是受贿罪的共犯,因此乙构成受贿罪。可见,选C项。
15. D
【解析】《刑法》第294条第4款规定,犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪,又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。据此,甲的行为构成参加黑社会性质组织罪和故意伤害罪,应当并罚,选D项。
16. D
【解析】《刑法》第347条第2款规定,走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪,处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(1)走私、贩卖、运输、制造鸦片1 000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的;(2)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(3)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(4)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;(5)参与有组织的国际贩毒活动的。据此规定第(4)项,选D项。《刑法》第321条规定,运送他人偷越国(边)境的,构成运送他人偷越国(边)境罪,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;有下列情形之一的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金:(1)多次实施运送行为或者运送人数众多的;(2)所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件,足以造成严重后果的;(3)违法所得数额巨大的;(4)有其他特别严重情节的。在运送他人偷越国(边)境中造成被运送人重伤、死亡,或者以暴力、威胁方法抗拒检查的,处7年以上有期徒刑,并处罚金。犯前两款罪,对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。根据上述规定,A项表述构成运送他人偷运国境罪和故意杀人罪,应当数罪并罚,故不选A项。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定,实施生产、销售伪劣商品的犯罪,又以暴力、威胁方法抗拒查处,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。据此,B项表述的情形应当数罪并罚,故不选B项。根据修正《刑法》第241条规定,收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照收买被拐卖的妇女罪与强奸罪数罪并罚;收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定定罪处罚。据此,C项表述的情形构成非法拘禁罪和收买被拐卖的妇女罪,应当数罪并罚,故不选C项。
17. B
【解析】最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定,2年内盗窃3次以上的,应当认定为“多次盗窃”。非法进入供他人家庭生活,与外界相对隔离的住所盗窃的,应当认定为“入户盗窃”。携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃,或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的,应当认定为“携带凶器盗窃”。在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的,应当认定为“扒窃”。据此,B项表述的情形符合“扒窃”的规定,选B项。A项表述不符合携带凶器盗窃的规定,因为根据上述司法解释,携带凶器盗窃不需要犯罪嫌疑人或被告人向财物所有人、持有人等明示。如果行为人向财物所有人、持有人等故意展示其随身携带的凶器,则可能构成抢劫罪。可见,不选A项。C项表述不符合多次盗窃的规定,这个较为容易判断,不选C项。D项表述的情形不符合入户盗窃的规定,因为宾馆不是“户”,故不选D项。
18. A
【解析】食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。本罪与玩忽职守罪、滥用职权罪是法条竞合,应适用特别法优于一般法的原则,认定为食品监管渎职罪,选A项。
19. C
【解析】区分开爆炸罪和以爆炸的方法实施的针对特定个人或者公私财产犯罪的界限是解答本题的关键,区分的关键是行为人实施的爆炸行为是否危害公共安全。本题中,甲虽意图杀死刘某,但其投放“炸弹”的行为方式危及了“不特定多数人”的安全,应当构成爆炸罪而非故意杀人罪,犯罪形态是工具不能犯未遂,即爆炸罪(未遂)。可见,选C项。
20. A
【解析】修正《刑法》第50条第1款规定,判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,2年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,2年期满以后,减为25年有期徒刑;如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案。据此,本案中,甲只是过失犯罪,期满后应减为无期徒刑,选A项。
21. D
【解析】《婚姻法》第47条规定第1款,离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(简称《婚姻法解释(一)》)第31条规定,当事人依据《婚姻法》第47条的规定向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为2年(根据《民法总则》规定,此处的诉讼时效应为3年),从当事人发现之次日起计算。根据上述规定,选D项。
22. B
【解析】民事法律事实是指依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。民事法律关系的产生、变更和消灭,有的需要一个法律事实,有的需要两个或两个以上的法律事实。这种需要两个以上的法律事实的,称为民事法律关系的事实构成,只有在具备事实构成的情况下,才能引起民事法律关系的产生、变更或消灭。本题表述中,遗嘱继承关系即需要立遗嘱的行为和遗嘱人死亡这两个法律事实相结合才能够发生,故选B项。抵押关系的产生需要签订抵押合同,但因抵押物性质不同,有的需要登记,有的不需要登记。只有经过登记才能设立的抵押关系就需要两个法律事实,即签订抵押合同和登记;而无须经过登记就可设立的抵押关系则仅需签订抵押合同这一个法律事实。由此,并非所有的抵押关系都需要两个法律事实才能产生,故不选A项。侵权损害赔偿关系只需要侵权行为一个法律事实即可产生,婚姻关系的产生也只需要结婚(含实质要件和形式要件)一个法律事实,故不选C、D项。
23. C
【解析】《民法总则》第35条第1款规定,监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。据此,监护人处分被监护人财产的条件是为了被监护人的利益,这也是监护人依法应当履行的监护职责。备选项中,只有C项表述属于监护人为了被监护人的利益而依法履行监护职责的行为,故选C项。B项表述的买卖合同是乙在患病前订立的,是合法有效的买卖合同,甲不能撤销。
24. A
【解析】《民法总则》第194条规定,在诉讼时效期间的最后6个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:(1)不可抗力;(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;(3)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(4)权利人被义务人或者其他人控制;(5)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满6个月,诉讼时效期间届满。据此规定第1款第1项,选A项。B、D项表述的情形属于诉讼时效中断的法定事由。不过,债权人起诉后又撤诉的,诉讼时效不中断。C项表述也是诉讼时效中断的法定事由,依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第15条第1款规定,权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告,请求保护其民事权利的,诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。
25. D
【解析】身份权是指民事主体基于某种特定的身份而依法享有的维护一定社会关系的权利,包括配偶权和亲属权。可见,选D项。A、B、C项表述的权利都是人格权。
26. D
【解析】民事法律行为是指民事主体以意思表示的方式设立、变更或终止民事法律关系的行为。D项表述的情形引起所有权关系的变动,因此属于民事法律行为,选D项。A、C项表述属于一般的社会活动,而非民事法律行为,不能引起民事法律关系的变动,因而不是民事法律行为,故不选A、C项。B项表述的侵权行为属于事实行为,而非民事法律行为,故不选B项。
27. B
【解析】所有权的权能包括占有、使用、收益和处分。其中,使用权能是指在不损毁所有物或改变其性质的前提下,依照物的性能和用途加以利用,满足所有人需求的权利。本题中,甲将自己所有的一对手镯随葬,并非将手镯抛弃,而是甲自主决定使用其财产的一种方式,所以随葬后的手镯所有权仍归属于甲。可见,选B项。
28. D
【解析】《合伙企业法》第55条第1、2款规定,以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构,可以设立为特殊的普通合伙企业。特殊的普通合伙企业是指合伙人依照本法第57条的规定承担责任的普通合伙企业。根据《合伙企业法》第57条规定,在特殊的普通合伙企业中,根据合伙企业债务产生的原因,合伙人承担责任的方式有两种:(1)合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,有过错的合伙人应当承担无限连带责任,而其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。(2)合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成合伙企业债务及合伙企业的其他债务,由全体合伙人承担无限连带责任。本题表述中,甲、乙存在重大过失,而丙无过错,因此,甲、乙应对10万元的损失承担无限连带责任,丙则仅以其出资额为限承担有限责任。可见,选D项。
29. C
【解析】甲委托乙购买手机,乙将购买手机事宜转委托给丙。转委托要求事先征得被代理人的同意或者事后得到追认,否则代理人要对自己的转委托负责。甲事后拒绝接受丙购得的手机,这表明甲事后拒绝同意乙的转委托行为,乙的转委托行为无效,乙应自负其责。乙擅自转委托,构成违约,甲有权要求乙返还购机款。可见,选C项,不选B项。丙并非甲的指定代理人,不选A项。丙无权要求甲支付购机款,故不选D项。
30. D
【解析】《著作权法》第18条规定,美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。据此,选D项。甲购得油画后,取得的仅是该油画作品的所有权,而非油画作品的著作权,此时的著作权人仍然是创作该油画作品的画家。复制权、修改权都属于著作权的内容,当然不能随油画所有权的转移而转移,故不选A、B、C项。
31. A
【解析】意外事件是指非因当事人的故意或过失,由于当事人意志以外的原因发生的意外事故或突发事件。我国现行法律没有规定意外事件为免责事由,但在司法实践中,常常将意外事件作为免责事由。意外事件不是因为当事人的故意或过失而发生,而是偶然发生的意外事故,是外在于当事人的意志和行为的事件,它表明当事人没有过错,因而当事人免责。本题表述中,乙投篮,篮球反弹将甲的头部砸伤,此为意外事件,乙不承担责任,甲自行承担责任,选A项。
32. C
【解析】《物权法》第191条规定,抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。据此,选C项。
33. B
【解析】甲、乙的行为构成共同危险行为。《侵权责任法》第10条规定了共同危险行为致人损害的归责原则,即二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。据此,选B项。
【解析】《侵权责任法》第19条规定,侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。据此,选A项。
35. A
【解析】《合同法》第50条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。据此,对于法定代表人超越权限订立的合同,应当认定为效力确定的行为,相对人不知道或不应当知道法定代表人超越权限时,他们之间订立的合同有效;否则,一般为无效,因为法律不宜保护恶意之人。本题中,相对人乙公司对甲公司法定代表人张某超越权限订立合同的事实并不知晓,因此,该合同应当认定为有效,选A项。
36. B
【解析】夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间,夫妻一方或双方为共同生活或共同生产、经营活动需要所负的债务。夫妻共同债务有两个特征:一是时间性,该债务形成于婚姻关系存续期间;二是目的性,该债务是为了用于夫妻共同生活或共同生产、经营活动。本题中,乙向丙借款完全符合上述两个特征,故属于夫妻共同债务。对于夫妻共同债务,夫妻二人承担连带责任。即使离婚了,这种连带责任也不能免除。综上分析,选B项。
37. B
【解析】最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(简称《继承法意见》)第53条规定,继承开始后,受遗赠人表示接受遗赠,并于遗产分割前死亡的,其接受遗赠的权利转移给他的继承人。本案中,遗赠的生效时间为立遗赠人死亡时,遗赠人甲先于受遗赠人死亡,甲生前所立遗嘱已经生效,不存在失效或不生效问题。可见,A、C表述不正确。乙在甲死后次日(没有超过法定的2个月的期间)作出了接受遗赠的表示,此时乙已经获得两幅字画的所有权,即使乙在实际占有字画前死亡,也不影响两幅字画归属于乙所有的事实。乙在遗产分割前死亡,那么两幅字画就应成为乙的遗产,由其法定继承人继承。可见,B项表述正确。本题表述中不具备代位继承的条件,D项表述不正确。
38. D
【解析】对于赌博之债、超过诉讼时效的债务、履行道德义务上的给付,当事人都不得依据不当得利主张返还,故不选A、B、C项。D项表述的情形符合不当得利的构成条件,可引起不当得利之债的发生,选D项。
39. A
【解析】对于“一房二卖”的,两个买卖合同都是有效的,谁办理了房产过户登记,谁就取得房产的所有权,没有取得房产所有权的一方,有权依据有效的买卖合同追究卖方的违约责任。可见,选A项。
40. C
【解析】《物权法》第20条规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记失效。据此,甲、乙签订房屋买卖合同办理的预告登记已过期,甲又将房屋卖给丙并办理了过户手续,丙取得房屋所有权。可见,选C项。
二、多项选择题
41. BCD
【解析】法条竞合涉及数个罪名,但从其形态上看,是由于法规的错综复杂的规定即法规内容存在着包容或交叉关系,以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范。法条竞合是法条之间具有重合关系,而非犯罪的竞合。想象竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个罪名的犯罪形态。可见,A项表述错误。法条竞合时,依照特别法优于普通法等原则来解决。可见,B项表述正确。不仅刑法分则条文之间存在法条竞合关系,而且刑法总则与刑法分则之间也存在一些法条竞合现象,但法条竞合现象主要存在于刑法分则之中。可见,C项表述正确。行为符合数个法条规定的犯罪构成是由刑法错综复杂的规定所致,故不可能同时适用数个法条,只能适用其中一个法条。可见,D项表述正确。
42. A BCD
【解析】《刑法》第217条规定,以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,构成侵犯著作权罪:(1)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(2)出版他人享有专有出版权的图书的;(3)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。据此,备选项应全选。
43. CD
【解析】最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定,偷开他人机动车的,按照下列规定处理:(1)偷开机动车,导致车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚;(2)为盗窃其他财物,偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆,或者将车辆遗弃导致丢失的,被盗车辆的价值计入盗窃数额;(3)为实施其他犯罪,偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆,或者将车辆遗弃导致丢失的,以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚;将车辆送回未造成丢失的,按照其所实施的其他犯罪从重处罚。根据上述规定第(1)项,不选B项。故意毁坏财物罪是指故意毁灭或者损坏公私财物,数额较大或者情节严重的行为。认定是否构成故意毁坏财物罪,应以“数额较大”或者“情节严重”作为必要构成条件。据此,C项表述构成故意毁坏财物罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,盗窃公私财物并造成财物损毁的,按照下列规定处理:(1)采用破坏性手段盗窃公私财物,造成其他财物损毁的,以盗窃罪从重处罚;同时构成盗窃罪和其他犯罪的,择一重罪从重处罚;(2)实施盗窃犯罪后,为掩盖罪行或者报复等,故意毁坏其他财物构成犯罪的,以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚;(3)盗窃行为未构成犯罪,但损毁财物构成其他犯罪的,以其他犯罪定罪处罚。故意毁坏财物罪以“数额较大”或者“情节严重”作为必要构成条件,同时根据上述规定第(3)项,不选A项。根据上述规定第(2)项,D项表述构成盗窃罪(未遂)和故意毁坏财物罪,应当数罪并罚。可见,选D项。
【解析】刑法中的认识错误包括法律认识错误和事实认识错误。A项表述属于事实认识错误中的行为偏差,B项表述属于法律认识错误,C项表述的是事实认识错误中的对象错误,D项表述属于事实认识错误中的因果关系认识错误。
45. BC
【解析】《刑法》第17条之一规定,已满75周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。《刑法》第49条第2款规定,审判的时候已满75周岁的人,不适用死刑(包括不适用死缓),但以特别残忍手段致人死亡的除外。根据上述规定,选B、C项。
46. A B
【解析】《侵权责任法》第47条规定,明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。据此,选A、B项。
47. A BCD
【解析】《商标法》第57条规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(1)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(2)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(3)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(4)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(5)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(6)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(7)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。据此,备选项应全选。
48. BCD
【解析】根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定,下列情形应当认定为业主:(1)依法登记取得或者根据《物权法》第2章第3节规定(含人民法院的生效判决取得建筑物专有部分所有权的人)取得建筑物专有部分所有权的人,应当认定为《物权法》第6章所称的业主;(2)基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为,已经合法占有建筑物专有部分,但尚未依法办理所有权登记的人,可以认定为《物权法》第6章所称的业主。此外,通过事实行为、继承或受遗赠等原因也可以成为建筑物区分所有权的业主。可见,选B、C、D项。A项表述的承租人是房屋的使用人,而非所有权人,不能成为业主,故不选A项。
49. A BCD
【解析】在婚姻关系存续期间,夫妻双方原则上不得分割夫妻共同财产,以维持夫妻对财产的共同共有关系。但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(简称《婚姻法解释(三)》)第4条规定,婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:(1)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(2)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。据此,备选项应全选。
【解析】甲公司从乙公司获取的产品制造方法及客户名单等保密信息,从性质上看,是商业秘密,而非专利权或隐私权,故选B项,不选A、D项。甲公司又冒充乙公司的名义与客户进行交易,侵犯了乙公司的名称权,故选C项。
三、简答题
51.答案要点:
(1)结合犯中的犯罪行为是数个可以分别构成其他犯罪的行为结合而来的。
(2)数个独立的犯罪结合成为一个新罪。
(3)数个独立的犯罪结合成为一个新罪是根据刑法的明文规定。
52.答案要点:
(1)客体是社会风尚和社会管理制度。
(2)客观上,行为人实施了聚众赌博、以赌博为业的行为。
(3)主体是一般主体。
(4)主观上是故意,且具有营利的目的。
53.答案要点:
(1)自然人下落不明达到法定期间。
(2)须有利害关系人的申请。
(3)须由人民法院依照法定程序进行宣告。
54.答案要点:
(1)发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
(2)实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
(3)外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适合工业上应用的新设计。
四、辨析题
55.答案要点:
(1)这一说法是不正确的。
(2)故意杀人罪的主观罪过表现为直接故意和间接故意。明知自己的行为会发生致人死亡的结果,基于杀人的目的而实施该行为的,构成故意杀人罪;明知自己的行为会发生致人死亡的结果,虽然没有杀人目的,但实施该行为,放任死亡结果发生的,也构成故意杀人罪。
56.答案要点:
(1)该说法不完全正确。
(2)该说法正确的一面是:物权具有追及力,该说法体现了物权的追及力。
(3)该说法不正确的一面是:物权的追及力不是绝对的,在善意取得或征收等特定情况下会被阻断。
五、法条分析题
57.答案要点:
(1) “教唆他人犯罪的”是指明知他人没有犯罪意思,故意实施引起他人实行犯罪决意的行为。
(2) “教唆不满十八周岁的人犯罪的”包括:第一,教唆具有刑事责任能力的未成年人犯罪;第二,教唆没有刑事责任能力的未成年人犯罪。
(3) “被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括:第一,被教唆者拒绝教唆;第二,被教唆者接受教唆,但未实施犯罪;第三,被教唆者实施犯罪,但实施的不是被教唆之罪;第四,行为人教唆时,被教唆者已有实行被教唆之罪的意思。
58.答案要点:
(1)格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
(2)提供格式条款的一方负有公平拟约义务、提请对方注意义务、说明义务。
(3)提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,应当认定为“采取合理的方式”。
六、案例分析题
59.答案要点:
(1)甲的行为应认定为绑架罪。理由是:①甲实施了劫持人质的行为和勒索财物的行为;②甲具有勒索他人财物的意思;③甲绑架邢某后搜走其财物,该行为同时触犯抢劫罪这一罪名,应依照重罪(绑架罪)定罪处罚。
(2)乙的行为应认定为非法拘禁罪。理由是:①乙实施了剥夺他人人身自由的行为;②乙剥夺他人自由是基于解决债务纠纷的目的,而不具有非法占有他人财物或者勒索财物的意图。
(3)甲、乙的行为在限制他人自由的范围内构成共同犯罪。甲请求乙帮助自己限制邢某的人身自由,乙基于为甲追偿债务的目的答应帮助其限制邢某的人身自由,二人形成了限制邢某人身自由的合意,并且实施了限制人身自由的行为。甲勒索财物的行为,超出了二人共同故意的范围。
60.答案要点:
(1)A公司丧失了电脑的所有权。A公司有抛弃电脑的意思表示且脱离了对电脑的占有,故丧失了电脑的所有权。
(2)乙有权撤销赠与。乙未向丙交付电脑,电脑的所有权尚未发生转移,故乙有权撤销赠与。
(3)丁取得了电脑的所有权。乙以占有改定的方式将电脑交付给丁,所以丁取得了电脑的所有权。