二、传统商法中公司商人化缺陷的纠正：企业人格化
在民商分立的大陆法系国家和地区，通过公司商人化的处置，固然解决了公司的商人资格问题，但并未从整体上解决所有企业的主体资格问题。在大陆法系国家和地区，除资合公司外，公司还包括无限公司与两合公司，因而对于需要采取企业组织形式的合伙，其完全可以采取公司形式。但在实践中仍存在未采取公司形式而仅依民法典设立的合伙企业，以及商事信托、证券投资基金等日益增多的其他商事组织，它们均无法依公司地位自动获得商人资格。为此，各国大多采取了推定的方式，即凡在商事登记簿上登记的即可取得商人资格。例如，在法国，凡在商事与公司登记簿上登记注册的人即可推定为具有商人资格。这就使未采取公司形式的各类组织均可依此取得商人资格。因现行《法国民法典》确认了合伙（隐名合伙除外）的法人资格，合伙等企业组织即可以自身名义登记于商事与公司登记簿中，从而依此取得商人资格。对于独资企业及隐名合伙，则只能以企业主及显名合伙人的名义登记于商事与公司登记簿中，从而只有企业主及显名合伙人才能取得商人资格。在德国，除了公司（含无限公司与两合公司）可依要式商人规定而自动取得商人资格外，凡是企业的商号已登记于商事登记簿，企业主即可依此取得商人资格。这就使未采取公司形式的各类组织的投资者均可依此取得商人资格。
不过，无论是法国模式还是德国模式，都未能彻底解决非公司企业的主体资格问题。就法国模式而言，虽然解决了合伙组织的商人资格问题，但未被确认为法人的隐名合伙及个人独资企业仍无法取得商人资格。就德国模式而言，合伙（无限公司与两合公司除外）及个人独资企业只能依登记而成为商人，但由于该类组织不具备法人资格，因而合伙企业及个人独资企业本身无法依登记获得商人资格，取得相应商人资格的人为合伙人及企业主。这就说明，通过商人资格认定的扩展，非公司企业已可取得商人资格，但因可适用商人资格推定制度适用范围的限定性，这种扩展仍无法满足将其他组织纳入商法特别调整的实践需要。
更为重要的是，虽然公司等商事组织被赋予商人资格，并且不少国家和地区在立法中明确采用了企业概念，但立法者实际上并未真正将企业视为法律关系的主体，而只是将其作为商人从事经营行为的营业资产。因此，《德国商法典》第1条第2款规定：“商事营利事业指任何营利事业经营，但企业依照性质或者规模不需要以商人方式所设置的营业经营的，不在此限。”[15]《澳门商法典》第1条规定，以自己名义，自行或透过第三人经营商业企业之一切自然人或法人为商业企业主；公司均为商业企业主。该法第2条则规定，商业企业是指以持续及营利交易为生产目的而从事经济活动之生产要素之组织。[16]由此可见，企业虽被作为商业组织形式看待，但其本身并未被看作商人，而只有经营企业的人才被视为商人。具体来说，公司这一必须依法设立的组织被赋予法人资格或商人资格，从而成为经营企业的人（即企业主）；非公司企业，因缺乏被赋予法律人格的组织，其企业主则为相应的“所有权人”，如个人独资企业的企业主。
显然，大陆法系国家和地区的商法典中虽针对企业的主体资格问题作了技术处理，但商法关注的并非这些企业本身，而是借助于企业形式从事营业活动的企业主。在工业化大生产以前的传统观念中，一方面，将商行为定义为物品的交易，另一方面，又将其视为单独的、个体的经营者的活动，因此各国法律中均突出了商人的概念。事实上，随着企业组织规模的发展，工业化以及资本参与和企业管理分离的大型企业的发展，也已经使法学界与立法者对古老的商人制度模式产生了疑问。特别是股份有限公司早已使商人制度与其不相吻合。因此，在《德国商法典》中，立法者就未将股份公司融入商法典的体系之中，只是暂时性地对其予以处置，因而商人概念没有得到扩充。[17]很明显，将企业尤其是股份公司仅仅作为企业主从事商事营业活动的工具，未能考虑到其独立的地位，已经难以适应市场经济实践发展的要求。于是，法学界与司法实践提出了作为权利客体的企业的概念。如法学界普遍认为，在转让、出租和继承的情况下，尽管权利人变更，但对企业的同一性、连续性必须予以考虑。从1888年起，德国帝国法院就认为有必要承认已设立、运行的企业享有一种非为人格权的权利，从而使该企业受侵权行为法保护。[18]这种关于企业独立地位的认识得到了进一步的发展。由于通常以股份公司形式出现的大型企业在经济生活中的影响逐渐扩大以及它们在第一次世界大战中发挥的重要作用，因而自20世纪20年代初以来，企业已成为经济发展的支撑，同时也成为立法调整和法学体系规范的对象。对此，德国著名学者海德曼指出：“近年来，‘企业’已慢慢地占据了研究者头脑中原先企业主的位置。一个崭新的权利人顺时而生，也许会成为重新构造私法体系的主导概念。”[19]此时，社会法上，学者们已经采用了社会实体这一概念，认为企业就是一种社会实体，是一种基本的甚至是最基本的机构。在当时流行的企业政治理论中，有两种将企业视为法律的客体，也就是说将企业当作财产的一个因素来分析；另外两种则将企业看作法律的主体，使企业成为人格化的社会经济基本细胞。[20]
第二次世界大战以后，商人、公司和企业三个概念之间的关系以及新的法学学科——企业法的产生、发展成为私法的主要研究课题。例如，1951年的德国法学工作者大会便将“企业法的改革”作为会议主题。在法学界理论研究的积极推动下，又出现了一些新的学说，如将企业视为“经济组织机构”“多元利益趋向的增值活动和国民经济单位”“独立的经济生产单位，该单位的行为由竞争进行调整，其任务是为了国民经济提供产品和劳务”，“社会团体”即具体而言的“多元利益的支配团体”[21]。总的来说，这些关于企业性质的各种学说都表现出法学界普遍将企业视为组织的观点。随后，是否要赋予企业法律人格或至少赋予其某种法律上的权利，又成了学术研究的核心问题。这融合了学术概念、结构体系和法律政策方面的因素。在当时的商法中，商人和公司、合伙依然被视为标准的权利主体，因而必然会作出这样的理解，即企业是权利客体，商人支配企业，企业是侵权行为法的保护对象。这种基于商法规定而得出的结论，实际上源于民法典和普通民法的结构。在民法中，自然人与法人具有权利能力，属于法律主体，社团、财团被纳入了法人范畴，企业却被排除在外。由于企业毋庸置疑地属于社会实体与经济组织，因而其日益普遍地成为经济法意义上的立法的调整对象。而在人们的日常生活中，与企业的概念相比，商人的概念也已退居次要位置。在经济学中，则早已将属于市场经济中独立生产单位的企业，作为市场经济体系的中心概念。社会观念的转变使企业主体地位终于在商法理论上得以确立。
在近代商法中，商人、公司和合伙的概念强调的是个人的成分、个体的自由，强调以这种方式从事经济活动或为经济目的使用其财产，利用机会去获利，同时也承担损失的风险。从这个意义上讲，这种主体概念的选择，是一种自由经济秩序的象征。在现代社会，企业的概念使人注意到，经济成就通常不仅仅是个人活动的成果，而是许多个人有目的、有组织地共同作用的成果。可以说，在商主体概念上，商人概念的选择，意味着立法者仅仅将企业看作是个人从事营业活动的空间或工具；而企业概念的选择，则意味着立法者将企业看作是独立于企业主或者说存在于企业主之外的作为社会实体的经济组织机构。现代社会经济生活实践已经证明，商人概念已不能包含商界的所有领域。[22]正是基于这种认识上的转变，商法学界基本上确立了商主体意义上的企业概念，使之成为近代商法中商人概念的替代，并成为公司、合伙等具体企业形态的上位概念。例如，德国学者里特纳认为，广义上讲，企业是一个人的单位，即独立的意思表示单位、行为单位和生产单位，它为人们提供产品和服务，在市场经济的规则下与其他企业竞争。现代经济立法中的企业便指的是这个主观、独立的单位。狭义上讲，企业为“质的有体物”，具有民法和商法上的意义，即作为以营利为目的的企业或商事企业，可以被继承、买卖和出租。[23]因此，除了仍然将企业视为权利客体看待外，至少在现代商法理论中，已经将企业作为具有独立人格的人的集合体来看待了。当然，在企业这种集合体中，人们的愿望、需要和感情各不相同，有时甚至会意见相左，因而它既是矛盾的客体，又是统一的主体。不过，对此应当能够理解，毕竟此前的社会基本细胞如教区、家庭，无不具有这种特征。如同所有的法律主体一样，企业拥有也应当拥有自己的财产，它既可以成为债权人，也可以成为债务人。对于企业来说，财产乃其生命的尺度和生存的原则。因此，有必要为企业划拨一份财产并承认其法人资格。[24]在这些认识的基础上，企业终于被认为是一个能够形成自己的意志的人格化的单位。
与理论认识的发展相比，企业人格化在立法上的认可经历了更加漫长的历程。对于企业，立法界长期忽略了其存在。直到20世纪70年代到80年代，这种忽视还在《法国商法典》等法律中反映出来。并且，受到传统认识的影响，企业虽已存在于既有的立法之中，但立法者却对其视而不见。其原因便在于，人们习惯于以旧的形象来看待新的现实。进入20世纪70年代至80年代的“石油危机”时期后，特别是这一“危机”造成的企业关停并转，才使企业成为商法中基本的、多种职能的和中心的概念。在法国，最终由1984年和1985年的两项法律确立了企业的法律主体地位。在商事立法中，企业的概念也逐渐成为建构商法体系的基础性概念。在法学理论流派中，还形成了一种将企业的概念作为其分析基础的学派，即支持者甚众的“企业论”派。如今，企业已在商法中占据了主导地位。[25]这种立法上关于企业地位的新认识也同样存在于德国。在德国，商法在立法上仍未明确界定企业的商法主体地位。但是，与旧法相比，在1998年修订后的《德国商法典》中，还是可以更加清晰地看出，商人的概念是根据商事营业中设立的营业机构——企业而加以界定的。有关会计账目提交和利润核算的规定，也主要是设计对企业的监管和对财务结果的审计。无论采取何种法律形式，德国金融法都是借助于“从事银行业务的企业”概念加以规制。德国卡特尔法则使用了从事不正当竞争的企业这样的字眼。[26]这样，企业终于从仅仅被作为财产或权利客体看待，转变为被作为权利主体看待。