一、判例法的历史溯源
判例，作为司法活动的产物，它具有悠久的历史。无论是判例法国家还是成文法国家，判例都是客观存在的，只是在不同的法律制度下其法律地位有所不同而已。应当指出，判例与判例法是不同的。判例法离不开判例，但判例的汇集绝不成其为判例法。当然，判例法是在判例的基础上发展起来的，因而探究判例法的历史形成，应当始于判例。
中国古代的法律以成文法为基本表现形式，但判例仍然起着重要作用。可以说，援引成案作为判处新案的根据，从而赋予成案的判决及其原则以法律效力，在我国有着悠久的历史。在1975年我国湖北云梦出土的睡虎地秦墓竹简的《法律答问》中存在“廷行事”制度，即判案以成例作为依据，这反映出在司法活动中根据以往判处的成例审理案件，在秦朝时已成为一种制度。此外，在《封诊式》中还收集了大量治狱案例，其中包括盗牛、盗马、盗钱、盗衣物、逃亡、逃避徭役以及杀伤等方面的内容，这些案例供有关官吏学习，并在处理时参照执行。[1]例如，《法律答问》中有这样一个案例及其解答：
甲乙雅不相智（知），甲往盗丙，毚（才）到，乙亦往盗丙，与甲言，即各盗，其臧（赃）直（值）各四百，已去而偕得。其前谋，当并臧（赃）以论；不谋，各坐臧（赃）。
这段话的意思是：甲、乙素不相识，甲去丙处盗窃，刚到，乙也去丙处盗窃，与甲交谈，于是分别偷盗，其赃物各值四百钱，在离开丙处后同时被拿获。如有预谋，应将两人赃数合并一起论处；没有预谋，各依所盗赃数论罪。在此，通过一个案例，阐明了共犯与同时犯的区别。这表明中国人在秦时已经认识到作为一般之律与作为个别之例之间具有密切联系，以例说律更具有可比照性。更为重要的是，以判例的形式更能及时反映君主的意志，弥补成文法之不足。正如宁汉林教授指出：
廷行事，就是根据君主的命令对于某类犯罪决定应当判处的刑罚。这种判例体现了君主的诏令，以之作为成例，在以后遇有类似事件时，就以此作为定罪处刑的标准。随着历史的发展，刑法虽然有明文规定，然而君主也可以用命令指出对于某一犯罪应当如何定罪处刑，只要确定为判例，就被沿用作为定罪处刑的标准。这是一方面维护君主的刑罚权，只有依据君主所颁布的刑律和命令来定罪处刑，方能加强君主个人专制独裁的统治；另一方面便于结合形势来打击危害封建统治的犯罪。有了廷行事作为定罪处刑的依据，法外立法，就能更有效地维持封建地主阶级的统治。[2]
在上述论述中，将廷行事视为法外立法，是封建君主独裁的体现，虽然具有较浓的意识形态色彩，但宁汉林教授揭示了廷行事是中国古代较为正式的判例制度，它在封建法律制度中发挥着重要的作用。
在汉代，判例法称为决事比，指用以比照断案的判例汇编。汉代决事比始见于西汉初期，当时凡断案无法律明文规定的，可以比附近似的条文，上报皇帝定案。这种判例，汇编后再奏请皇帝批准，称为决事比，具有律令的效力，可作为以后断案的根据。汉武帝时，采用这种方法制定的《死罪决事比》多达一万三千四百七十二条。汉代决事比最著名的是春秋决事比，又称春秋决狱。汉武帝时董仲舒以《春秋》经义附会西汉法律规定进行判案量刑。董仲舒将232个判例汇编成书，作为汉时司法机关判案的根据。《后汉书·应劭传》记载：“故胶西相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是作春秋决狱二百三十二事，动以经对”。例如甲无子，拾于道旁弃儿乙，养之以为子，及乙长大而杀人，甲藏匿之，他人以状诉甲，甲当何罪？董仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，准与易之，传云螟蛉有子，蜾蠃负之，春秋之义，父为子隐，子为父隐，甲宜匿乙，而不当坐。”这就是春秋决狱的一例，实际上是将亲生父子之间相隐不为罪的原则扩大适用于养父子之间。汉代的决事比对于弥补当时成文法的不足发挥了一定的作用，但由于决事比过多过滥，因而造成了司法的混乱。正如班固指出：“其后奸猾巧法，转相比况，禁罔浸密。律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。是以郡国承用者驳，或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。”[3]由此可见，判例如果不加以规范与整理，就会出现混乱，并对法制的统一性造成破坏。
唐代是中国封建法制最为发达的时期，当时的法律渊源有律、令、格、式四种，并且“一断于律”，即令、格、式都不能违反律。唐代具有高度发达的成文法，判例在司法活动中作用较小，表现了高度的中央集权。唐代以成文法规范判例的适用，并将其纳入成文法之中。例如，唐代详刑少卿赵仁本曾撰《法例》三卷，“引以断狱，时议亦为折衷。后高宗览之，以为烦文不便，因谓侍臣曰：‘律令格式，天下通规，非朕庸虚所能创制。并是武德之际，贞观已来，或取定宸衷，参详众议，条章备举，轨躅昭然，临事遵行，自不能尽。何为更须作例，致使触绪多疑。计此因循，非适今日，速宜改辙，不得更然。’自是，《法例》遂废不用”[4]。废除法例，并非在司法活动中完全摈弃判例。但在有唐一代，成文法占据主导地位，这是不争的事实。
自唐以降，各朝均以《唐律》为蓝本制定了刑律。对唐以后各代刑律具体条文的研究表明，法典中许多条文完全取自《唐律》。以《大清律例》为例，据一位学者估计，《大清律例》中30%～40%的条文完全取自公元653年的《唐律》，没有变化。另外还有许多条文，也只是作了字句上的简单变动。美国汉学家布迪、莫里斯对此评价说：
在中国人看来，法律作为道德规范的汇集，它超出时空的限制，而具有永久性效力。上述法律条文的沿袭性，正是中国人这种法律观的反映。当然，这种法律观实际上不可能完全实现。例如，即使《大清律例》有30%～40%的条文不加变动地仿照《唐律》，也仍然还有60%～70%的条文是清朝的发明，或者是对《唐律》相关条文的修正。实际上，在漫长的历史沿革中，一些旧的法律条文被删除，一些新的法律条文被确立，还有一些法律条文则不同程度地被修改，以适应变化中的社会状况。而在那些没有变化、原封保留的法律条文中，其中一部分只是作为一种无意义的文字符号被保留在法典之中，很少或者根本没有真正实行。[5]
在这种情况下，皇帝可以通过诏令修正律条，甚至可以废弃律条的适用效力。皇帝的诏令可能只是针对某些具体诉讼案件有效，但有些诏令则可能长期具有普遍效力，还有一些诏令甚至可能被编入法典，进而具有律条的普遍效力。如果说，律是以保持法律的延续性与稳定性为主，那么，诏令对个案的处理就是为使法律具有灵活性与应变性。在明朝的时候，逐渐形成一套完备的体制，专门解决法律的变化问题，这种法律形式称之为“例”。在日常语言中，“例”可表示原则、方式、概念或例证等含义。在明代法律体制中，“例”具有判例的意义，具体说来，它是一种在过去某个诉讼案件中作出的，对于后来一些诉讼案件的审判具有参考价值的判决。美国汉学家布迪、莫里斯认为，作为一个专门法律术语，“例”的真实名称应该是“亚律”（sub-statute）。其实，也可以称为“准法律”。“例”作为法律规范的一种，是对基本法律规范———律的补充。“例”的原始来源有二，其一是皇帝的诏令，其二是刑部就具体案件所作出的并经过皇帝批准的判决。这两种来源中，可能后一种更为普遍。据《明史·刑法志》记载，1492年，刑部尚书上奏皇帝，要求将零星存在的例汇集成编。1500年，该书编成，取名《问刑条例》，共有297个案例。“例”是各朝皇帝为解决《大明律》的制定者预先不曾料及的特别情势所制定的，其作用在于补充“律”，发“律”所不及，而不是要废弃“律”。当然，在实际生活中，以例破律的情形也时有发生，甚至十分严重。《问刑条例》编成之后，成为《大明律》的辅助部分，共同发生效力。每当有新例产生，也很快被增补，编入《问刑条例》。到1549年，通过这种增补方式，《问例条例》的例条数已由原297条增至349条。1585年，明代法典的编纂方式发生重要变化，《问刑条例》中的例———此时例条数已增至382条———分别被编入《大明律》中相应的“律”后，进而合二为一，形成一部包含“律”与“例”两方面内容的独立法典，称为《大明律例》。这种律、例合一的法典形式在清代被继承，形成《大清律例》。对此，美国汉学家布迪、莫里斯指出：
在一个存续较久的法律体系中，从其第一次编纂法典开始，它就需要一种能够补充正式法律条文的辅助性法律形式，以适应变化中的社会环境。以皇帝诏令或法院判决为其实际内容的例，最初可能只是针对某些非常具体的特定事项，它们必然要比它们所依附的律的适用面狭窄得多。在清代，普遍遵循这样一条原则：对于某一案件可以同时适用律和例时，通常以例为依据进行判决，而不是以律为依据；在例与律内容不相吻合，甚至互相发生冲突时，仍适用例，而不适用律。显然，例的优势在于它能解决那些法典制定者事先没有能预料到的特殊事件。但与此相联系，例的存在又常引起法律适用于某些特定的事项，越此一步，即失去适用意义；但另一方面，例一旦被收入法典，它也会像律一样具有某种稳定性，结果有时倒在其针对性已经丧失之后还保留在法典之中。《清史稿·刑法志》称：“有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎。其间前后抵触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一例，甚至因此例而生彼例。”[6]
由此可见，判例在中国古代法律体系中占有一席之地。当然，中国古代的“例”到底是否具有判例的性质，在我国法学界还是存在争议的，尤其是中国古代是否存在判例法问题，更是莫衷一是。例如，我国学者在论及康熙《现行则例》时，认为《现行则例》保留有具体的案例，因此可以作为判例法看待。但这是一种中国特色的判例法，这种中国式的判例法不只是形形色色的案例汇集，更重要的是将典型案例奏准成为普遍适用的法条，条例、则例的产生就是如此，每一条例的背后都会有一个生动的案件或事例。[7]我国还有学者甚至将中国西汉至近、现代的法律称为混合法，既不是完成的成文法，也不是完全的判例法，而是两者的结合，因而自成一体。[8]这里的混合法是成文法与判例法的统一。当成文法典宜于社会实际时，往往推崇成文法而排斥判例的创制与适用；成文法尚未出现或现行法明显不宜于社会生活时，则创制和适用判例，以此指导全国的司法活动。判例积累到一定程度，经国家的加工后上升为法条。以统治阶级法律意识为核心，成文法与判例法周而复始，循环运动。[9]当然，这里的判例或者判例法，只是在一般意义上而言的，即判例可以在成文法没有规定的情况下作为定罪的根据。但如果根据英美判例法的特征来衡量明清时代的条例，包括康熙《现行则例》，就会发现，尽管有些条例包含有生动、具体的案情，但仍然属于文本的体系，是供法官在审断案件时直接引证的文本依据，而非归纳法律原则的出发点。[10]我认为，中国古代法有一种顽强的成文法倾向，即使是以判例为主要内容的“例”也尽可能地纳入法典之中，形成律例合一、以例注律的法律格局。在这个意义上说，中国古代法仍然是成文法，判例只起到一种补充与辅助的作用。只要出现以例破律或例案滋多，就被认为是法制的一种失当而受到批评。
大陆法系是以成文法为主要特征的，但作为大陆法系源头的罗马法，也曾经是判例法。法国学者达维德指出：公元3世纪盖尤斯撰写他著名的《法学阶梯》时，罗马法也是判例法。[11]这一说法具有夸大其词的成分，但绝非危言耸听。不可否认，在罗马法中确定曾经有过判例法的因素，这主要是指长官告示。罗马的行政长官即最高裁判官（pretor），又叫大法官。所有最高裁判官在就职时都需要发表书面形式的特殊公告或命令，提出自己在任职内的施政方针和审理案件提取的原则措施，并在其就职后付诸司法实践。最高裁判官本来是不享有立法权的，但由于负责领导司法，经过国家认可，前任最高裁判官的告示对其继任者也具有因袭沿用的约束作用，所以在形式上与法律差别无几，一般称它为“官吏法”（JushonoraLium）。长官的告示作为罗马法渊源之一，它对罗马法的发展具有重大的影响。原因在于，国家只赋予他们颁发告示命令的特权，却不对这种特权的内容与形式设置硬性规定，这样就为行使特权拓宽了视野与领域，能够从实际出发补救旧法规范的不足和缺陷，使告示得以成为反映罗马法发展的一种灵活有效的形式。然而，在帝国时期皇权日益膨胀的情况下，它已经为加强皇权的进程所不相容，渐渐变成了最高裁判官有名无实的权限。至公元129年，阿德里亚努斯任命法学家沙比鲁斯、优里恩普斯等人将以前所有裁判官的告示汇编成集，作为指导司法实践的判例通行全国，从此最高裁判官颁发告示的情形就极为少见，他们只能依据告示汇集行事，这就无异于取消了原有的权力。及至公元3世纪，成文法逐渐发达，到查士丁尼进入法典编纂的高峰。正是在这个阶段，产生了查士丁尼的名言：“审判不依判例而依法律”，由此奠定了成文法下司法活动的逻辑基础。
近代大陆法系国家继受罗马法，走上了成文法道路。但在法典化之前，大陆法系国家仍然存在判例法。对此，美国学者艾伦·沃森作了深入研究，并且对大陆法系国家法典化前的判例与英美法系的判例作了比较，认为存在以下三个特征：
（1）案情事实不如普通法陈述的那样详细。它们给人的强烈印象是，记录者相信只需要记载少部分与法律有关的事实即可，其原因可能是一案与另案之间的事实细节的差别，不应当成为作出不同判决的根据，或者是由于使案件具有法律意义的法规或原则，只取决于一少部分基本事实。在任何情况下，与普通法判决录相比而言，结果记录了更多的固定的法律和极少的确凿事实。
（2）判决似乎是对法学原理和其他有记载的判例经过深思熟虑之后才得出的结论，而那些原理和判例把这一判决归到一个理论系统的框架里。换言之，法庭所做的事似乎不是去寻找一个与一系列相应的事实有关的法律答案，而是将具体的实践问题与假设的一连串问题联系起来分析，以便提供一类适当联系着的法规。这种与普通法全然不同的态度最为重要，如果某人信奉法律的生命在于或应当在于“经验而非逻辑”的话，等到陷入刻不容缓的案件事实的困境中，普通法的法官们也会约束他们的经验。
（3）记录者的主要目的似乎要陈述判决所阐明的法规和原则。强调的重点完全置于一般性之上，而不是法律的具体性之上。[12]
在法典化以后的一定时期内，成文法占据绝对的权威地位，大陆法系的法官成为成文法的机械适用者，判案必须从成文法的条文出发，严格遵守成文法是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果这样一个司法三段论，因而判例只是从成文法之一般规则中引申出的个别结论，不具有任何价值，更不得作为处理案件的先例。此后，大陆法系国家为适应社会的发展变化，从绝对规则主义改变为相对规则主义，扩大了自由裁量的空间，判例的作用有所提高。当然，正如法国学者达维德指出：在罗马日耳曼法系各国，判例的作用只有同法律的作用联系起来才能弄清楚。由于在所有这些国家，法学家们的现有倾向是总要依据法律条文，判例的创造性作用总是或几乎隐藏在法律解释的外表后面。[13]达维德还谈到大陆法系国家判例法与成文法之间的区别，指出：
判例不让自己创制法律规范，因为照法官们的意见这只是立法者和受命补充立法者工作的政府或行政机构的事。尽管有这种谦虚的成见，是否应认为事实上法官在创制法律规范呢？无论如何，在判例法规与立法者制订的法律规范之间有两点重要差别。第一点是在一定的体系之内两者的相对重要性。判例是在立法者为法确立的框框之内活动，而立法者活动的目的正是为了确立这些框框。由于这个事实，判例法的影响是有限的，罗马日耳曼法系各国在这方面的情况正好同普通法各国所公认的情况相反。其次，判例确立的“法律规范”没有立法者确立的法律规范那样的威力。它们是不稳定的规范，在审理新案件时随时可能否定或变更。判例不受它已提出过的规范的约束；一般说，它甚至不能引用这些规范为它即将作出的判决辩解。如果在一项新判决中法官们应用一条他们以前已应用过的规范，这并不是因为他们应用过这个事实使这条规范取得了威力；事实上这条规范没有任何命令性质。判例的完全改变永远是可能的，法官并无说明其理由的义务。这种完全改变无关紧要；它既不威胁法的各种框框，也不影响法的原则本身。判例的规范只是因为法官们———每个法官———认为它好才继续存在与被应用。[14]
由此可见，在大陆法系，判例的作用是极其有限的，它只是也仅仅是成文法的补充，并且不能逾越成文法的樊篱。这与英美法系判例法的造法功能是无法同日而语的。
英美法系以判例法而著称，由此区别于大陆法系的成文法。英美法系又称为普通法法系。这里的普通法具有以下三种含义：首先，在广义上，指12世纪以后通行于英格兰的法律，它是在中央集权下形成的，由国王领导下的国家法院统一加以适用，由此区别于英格兰领主法院等适用的习惯法，也区别于只适用于特殊阶层和行业的商人法。其次，在狭义上，指12世纪以后英格兰皇家法院创立、适用和加以发展的判例法。从表现形式上和产生的途径上，它区别于来自立法机构的制定法；从适用的主体上，它区别于由衡平法院所适用的衡平法。最后，从比较法的角度，泛指以英格兰法为基础、以判例法的主要法律渊源的国家或地区的法律制度，相对于以制定法特别是编纂法典为特征的民法法系国家或地区的法律制度。由此可见，狭义的普通法以判例法为主要特征，它起源于12世纪。美国学者埃尔曼指出：
在英国，皇家巡回法官在他们的巡回审判过程中将广泛差异的地方习惯融为一种普通的习惯。一段时间以后，王国的普通法便被作为习惯法的同义词使用。这样，影响不断增大的法官和律师阶层便不仅创造着一种民族的法律文化，而且也将国家融为一个整体。普通法的创造是一场堪与其他国家的包罗万象的法典编纂相匹敌的革命。在普通法国家的法律体系里，习惯与法院判决过去是，现在仍然是最基本的（尽管不是唯一的）法律渊源。[15]
由此可见，普通法以判例法为特征，最初是由英国皇家法院在司法实践中发展起来的。在普通法系国家，一项判决具有特殊的意义，不仅对特定案件具有直接的效力，而且成为后来法院处理相同或相似案件所应遵循的先例，从而每一类相似的案件判决都形成了前后相联系的链条。但联系这种链条的要素并不是判决本身，而是判决中所蕴涵的法律规则，它是先前同类判决中所含法律的继续，又是未来类似案件判决的法律基础。通过这种方式，形成了具有特色的判例法体系。英国判例法的形成，有其特殊的历史背景。
英国作为一个人口偏少、面积偏小、民族结构单一的岛国，一方面，统一的局面形成较晚，直到公元9世纪才形成统一的国家；另一方面，统一的局面易于巩固，除曾遭受丹麦侵袭被并入丹麦海岛帝国时期以外，一直维持了统一的格局。因此，在英国这样的国度，易于实行低度的中央集权和高度的地方自治。判例法制度正是英国在统一法律制度的过程中，中央迫于地方的压力并向地方妥协，以承认地方现存的习惯法作为统一全国法律制度的基础而逐步形成的。公元11世纪，法国诺曼底公爵威廉征服英国，在此之前，英国没有统一的法律制度，各个地方一直沿用各自从大陆移居英伦三岛以来逐步形成并发展起来的习惯法。为了巩固国家的统一，威廉登基之后，即着手改革这种法律制度支离破碎的状况，颁布统一施行于全国的法令，并设立国家最高审判机关王室法院，派出巡回法官定期到全国各地进行巡回审判，以贯彻并监督地方司法机关适用统一的法令。但是，习惯法制度根深蒂固，加之英国人民反抗征服者诺曼贵族的情绪浓厚，致使体现征服者诺曼贵族意志的统一法令很难推行。为此，威廉王朝被迫放慢立法进程，宣布保留英国各地原有的习惯法，并允许巡回法官可依据各地与国家法令以及与诺曼贵族利益不相抵触的习惯法裁断。为了既维持地方习惯法与国家统一法令并存的局面，又维持全国法律制度的统一性，王室法院不仅定期将派往全国各地的巡回法官召集在一起，交流各地的司法情况，并允许他们相互之间彼此承认对方的判决，以对方的判决作为今后审判同类案件的依据；而且定期公布重大案件的判决，作为各级法院法官审判同类案件的依据。到公元19世纪，经过近八百年的发展演变，终于形成先例原则，所有的下级法院都受上级法院的判例的约束，有些法院在某些时候或某些条件下也受自己的先例的约束，从而最终确立了判例法制度。
至于美国判例法，则是继受英国判例法的结果。当然，美国对普通法进行了改造，使之适应美国的国情。在美国，普通法传统的根基扎得那样巩固，就是伴随着革命而发生的对英国的东西的敌视情绪也不能将其连根拔除。当然，不可否认，革命胜利后的美国曾经有过采纳法国法（大陆法系的成文法）的危险，但这种危险到1830年已经过去。美国人没有把普通法全部照搬过来，反而采纳了他们所处的不同环境没有要求他们舍弃的那些成分。因此，美国判例法与英国判例法相比较，仍然存在一定的差别。
注释
[1]参见《睡虎地秦墓竹简》，149、244页，北京，文物出版社，1978。
[2]宁汉林：《中国刑法通史》，第2分册，535～536页，沈阳，辽宁大学出版社，1986。
[3]《汉书·刑法志》。
[4]《旧唐书·刑法志》。
[5]［美］德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，58～59页，南京，江苏人民出版社，2008。
[6]［美］德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，61～62页，南京，江苏人民出版社，2008。
[7]参见郑秦：《康熙〈现行则例〉：从判例法到法典化的回归》，载杨振山等主编：《罗马法·中国法与民法典化》，211页，北京，中国政法大学出版社，1995。
[8]参见武树臣：《让历史预言未来———论中国法律文化的总体精神与客观样式》，载《法学研究》，1989 （2），93页。
[9]参见武树臣等：《中国传统法律文化》，75页，北京，北京大学出版社，1994。
[10]参见苏亦工：《明清律典与条例》，214页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[11]参见［法］勒内·达维德：《英国法和法国法》，潘华仿等译，26～27页，北京，中国政法大学，1984。
[12]［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，61～62页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[13]参见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，125页，上海，上海译文出版社，1984。
[14]［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，127页，上海，上海译文出版社，1984。
[15]［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，44页，北京，三联书店，1990。