第2节 殴打致使他人跳水溺亡行为之定性研究
案名：李宁故意杀人案
主题：作为与不作为的区分 间接故意与过于自信的过失的区分
在司法实践中，间接故意与过失如何区分往往是一个较为疑难的问题。反映在具体罪名中，涉及间接故意杀人与过失致人死亡之间的区分问题。在李宁故意杀人案（以下简称李宁案）[1]中，关于对被告人的行为究竟如何定罪，在司法机关之间存在较大分歧，值得我们深入研究。本节拟通过对李宁故意杀人案的分析，就殴打致使他人跳水溺亡行为之定性问题进行法理上的考察。
一、案情及诉讼过程
1999年3月26日晚被告人李宁、王昌兵与吐逊江在阿克苏市一歌舞厅饮酒时，被害人阎某平进入李、王的包间与之攀谈，其间阎提出与李、王合伙挣钱，李宁等人再三追问如何挣钱，阎称准备绑架一市长的儿子。后被告人李宁、王昌兵乘坐吐逊江驾驶的白色奥拓车将阎拉至阿克苏市团结路一茶园处，李、王等人追问绑架何人，阎世平不说，李宁、王昌兵等遂对阎拳打脚踢。期间，与被害人阎某平相识的一出租车司机上前劝阻，李、王等人停止了殴打并乘车离开，阎某平乘机躲进该茶园地下室通道处。后被告人李宁、王昌兵又返回茶园处，找到阎某平，并将其强行拉上车带至西湖后湖堤处。李宁、王昌兵等人将阎拉下车，拳打脚踢逼问其欲绑架的具体对象，并以此敲诈其钱财。后被害人阎某平为摆脱李宁、王昌兵等人的殴打，趁其不注意跳入西湖中。李宁、王昌兵等劝其上岸，并调转车头用车灯照射水面，见阎仍趟水前行、不肯返回，被告人王昌兵让李宁下水拉阎一把，李称其水性也不好。三人为消除阎之顾虑、促其上岸，遂开车离开湖堤。后阎某平的尸体在西湖后堤附近被发现。法医尸体检验报告证实，阎某平肺气肿、肺水肿，全身体表无明显损伤；结论为溺水死亡，排除暴力致死。
新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院认为：二被告人殴打被害人，迫使其跳湖逃生，以致溺水死亡。其二人的行为构成（间接）故意杀人罪，且均系本案主犯。公诉机关指控二被告人犯寻衅滋事罪不当，不予支持。被告人李宁在服刑期间不能如实坦白自己的余罪，故对其从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第六十九条、第七十条、第五十七条第一款、第二十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2003 年7月31日判决如下：（1）被告人李宁犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，与2000年9月因犯抢劫罪所判有期徒刑四年（已执行完毕）并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；（2）被告人王昌兵犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；（3）被告人李宁、王昌兵共同赔偿附带民事诉讼原告人童某云抚养费、交通费、丧葬费、尸体检验费等共计10047﹒50元。
一审宣判后，被告人李宁、王昌兵均不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。
被告人李宁上诉称：原判认定在西湖发现的尸体是其3月26日殴打之人，缺乏合法有效的证据证明，该尸体未让其及证人辨认，且证人也未能证明当晚殴打阎世平的是其和王昌兵，原判定性不当，适用法律错误，被害人阎某平溺水而亡的后果超出正常人的预想之外，自己不存在主观上的故意和过失，认定自己为累犯与刑法规定相悖，应宣告其无罪。
被告人王昌兵上诉称：原判认定事实错误，确定的作案时间无任何根据，现场勘查笔录也未能证实死者的死亡时间；其与李宁殴打之人与死者阎某平是否为同一人，未经辨认程序，也无其他人指认；原判定性错误，自己不符合杀人罪的主观要件，也未实施杀人行为，认定自己承担赔偿责任不妥。
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，但定性不准确。上诉人李宁、王昌兵出于猎奇和敲诈财物的心理殴打被害人，致使被害人为摆脱殴打和纠缠而跳入湖水中。二上诉人预见到其行为可能产生的后果，却自以为是地认为其离开后被害人会返回上岸，最终导致被害人溺水死亡，其二人的行为构成过失致人死亡罪。二上诉人对确认被害人身份及作案时间问题提出的上诉理由，无事实依据和证据支持，予以驳回；但其提出的定性不当、适用法律错误的上诉有理，予以采纳；且原判对上诉人李宁适用数罪并罚条款不当，予以纠正。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第三十六条第一款之规定，于2004 年1月6日判决如下：（1）维持阿克苏地区中级人民法院刑事附带民事判决中的民事部分；（2）撤销阿克苏地区中级人民法院刑事附带民事判决中对上诉人李宁、王昌兵的定罪量刑部分；（3）上诉人李宁犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑七年；上诉人王昌兵犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年。
二、分歧意见的初步分析
对于本案被告人李宁、王昌兵的行为，检察机关以故意杀人罪、寻衅滋事罪提起公诉，一审法院定故意杀人罪，二审法院改为过失致人死亡罪，在法律定性上存在相当大的差别。在司法机关讨论当中，关于对被告人李宁、王昌兵的行为的性质如何认定，存在以下三种分歧意见：
第一种意见认为：二被告人对被害人的殴打，迫使被害人跳水逃跑，使被害人的生命安全处于危险状态，二被告人因此有采取有效措施、积极防止被害人被淹死这一危害后果发生的义务。二被告人置被害人的安危于不顾，不履行因自己先前行为产生的救助义务，主观上对被害人死亡结果的出现持放任态度，构成不作为形式的犯罪，故二上诉人的行为构成（间接）故意杀人罪。
第二种意见认为：二被告人实施的是将被害人强制带到异地限制其人身自由并进行殴打的行为，其行为符合非法拘禁罪的特征。此后，被害人为了摆脱二被告人的纠缠和殴打，跳水逃跑。二被告人对其未积极施救，但也未进一步实施加害行为，而任由其自行选择出路。其对被害人溺水死亡的结果既不追求，也不放任，而是一种过失行为。由此，二上诉人的行为构成非法拘禁（致人死亡）罪。
第三种意见认为：二被告人对被害人殴打并将其强制带至西湖进行殴打，逼问绑架对象，且威胁被害人拿出钱财，否则，将其送交公安机关。二被告人向被害人勒索钱财的目的十分明显。在被害人跳水以求摆脱之后，二被告人实施了一定的劝阻行为，并离开现场，意欲让被害人消除顾虑，尽快脱离危险。由此可见，二被告人并没有杀人的故意。其基于勒索财物的目的而纠缠、威胁并殴打被害人的行为符合敲诈勒索罪的特征，应以敲诈勒索罪对二被告人定罪处罚。
从上述诉讼过程中的分歧意见可以看出，涉及的罪名达五个之多：故意杀人罪、过失致人死亡罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪和敲诈勒索罪。在此，我先对本案涉及的后三个罪名加以分析：
根据我国刑法第293条的规定，寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非，起哄捣乱，无理取闹，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。从立法原意上看，寻衅滋事是一种破坏公共秩序的行为。因此，公共秩序是本罪的法益。这也是本罪与一般的侵犯人身权利的犯罪与侵犯财产权利的犯罪的根本区分之所在。但是，仅仅根据某一侵犯人身权利或者侵犯财产权利的犯罪行为是否具有破坏公共秩序的性质，仍然不能将其与寻衅滋事罪相区分。因为在侵犯人身权利的犯罪中，在公共场所伤害他人致其重伤的，同样具有破坏公共秩序的性质，但不能定寻衅滋事罪而应定故意伤害罪。在侵犯财产权利的犯罪中，在公共场所公然抢劫或者抢夺的，同样具有破坏公共秩序的性质，但也不能定寻衅滋事罪而应定抢劫罪或者抢夺罪。在这个意义上说，我赞同张明楷教授的以下观点：
刑法关于寻衅滋事罪的规定，具有补充性质，凡是故意造成他人伤害的，暴力、胁迫手段取得财物的行为达到抢劫、敲诈勒索罪程度的，以及故意毁坏公私财物数额较大或者情节严重的，应分别认定为相应的犯罪，不宜认定为寻衅滋事罪。[2]
这里所谓补充性质，是就客观行为而言的。当然，仅此还不能为寻衅滋事罪的认定提供足够的根据。在这里，涉及寻衅滋事的主观构成要素，即本罪是否需要具备特定的目的。由于本罪是从1979年刑法中的流氓罪分离出来的，因此这里的特定目的指的就是流氓动机。这里将流氓动机称为目的，似乎有混淆动机与目的之嫌。但在刑法理论上，目的有两种情形：一是直接故意中的目的，这种目的与动机是相区分的。二是目的犯的目的，即所谓主观的违法要素，它指的就是动机，这种目的与动机是可以互换的。而寻衅滋事罪中的流氓动机，指的就是目的犯之目的。
关于寻衅滋事罪在主观上是否包括流氓动机，在我国刑法学界一般均肯定流氓动机是本罪的主观构成要素。例如立法机关在解释寻衅滋事的四种行为时，都把耍威风、取乐、寻求精神刺激等目的作为主观违法要素。[3]在我国司法实践中，一般认为寻衅滋事罪的犯罪动机有的是逞强争霸，显示威风；有的是发泄不满情绪，报复社会；有的是开心取乐，寻求精神刺激，获取某种精神上的满足。[4]然而，我国学者张明楷教授认为：
寻衅滋事罪虽然是从旧刑法（指1979年刑法）的流氓罪中分解出来的，但是，在现行刑法之下，没有必要也不应当将所谓“流氓动机”作为本罪的主观构成要件要素。例如，即使没有流氓动机，而是为了取得财物，但强拿硬要行为扰乱了公共秩序，不构成侵犯财产罪的，也应认定为本罪。[5]
我认为，寻衅滋事罪属于非法定的目的犯，流氓动机是本罪必不可少的主观违法要素。在寻衅滋事行为中，其他三种行为存在流氓动机，在刑法学界认识较为一致，唯独对于强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物是否应当具有流氓动机存在意见分歧。这里的强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，是指以毫不讲理的手段，强行拿去、强行索要市场、商店的商品以及他人的财物，或者随心所欲地损坏、毁灭、占用公私财物。那么，这种寻衅滋事行为与抢劫罪、故意毁坏财物罪如何区分呢？从字面上来看，强拿硬要伴随着一定的强制性，它与抢劫罪的区分主要在于强制程度较低。除此以外，还要求行为人主观上具有流氓动机。任意损毁财物，如果损毁财物的损失数额已经达到故意毁坏财物罪的起刑点，当然应以故意毁坏财物罪论处。虽然没有达到故意毁坏财物罪的起刑点，如果具有流氓动机的，则构成寻衅滋事罪。因此，流氓动机作为寻衅滋事罪的主观违法要素对于认定本罪具有重要意义，起到了一种限缩的作用。
在李宁案中，检察机关除起诉了故意杀人罪以外，还起诉了寻衅滋事罪。寻衅滋事的犯罪事实，主要是指李宁、王昌兵对被害人阎某平拳打脚踢。法院对寻衅滋事罪没有认定，但没有说明理由，只是简单地说：“公诉机关指控二被告人犯寻衅滋事罪不当，不予支持。”我认为，在本案中李宁、王昌兵对被害人的殴打行为之所以不构成犯罪，主要是基于以下两个理由：一是不存在流氓动机，即并非随意殴打他人。李宁、王昌兵对被害人拳打脚踢是为了追问绑架何人，具有某种特定目的，而不是为了耍威风、取乐等目的。二是没有达到情节恶劣的程度。这里的随意殴打他人情节恶劣，是指多次无故殴打他人、无故殴打多人，或者殴打他人手段残忍等。显然，在本案中不符合上述特征。
根据我国刑法第238条的规定，非法拘禁罪是指以拘禁或者以其他方法剥夺他人人身自由的行为。因此，非法拘禁的本质特征是在一定时间内非法剥夺他人的人身自由。刑法第238条第2款是关于非法拘禁罪的结果加重犯的规定，包括非法拘禁致人重伤和非法拘禁致人死亡两种情形。这里的致人重伤，是指在非法拘禁过程中，由于捆绑过紧、长期囚禁、进行虐待等，致使被害人身体健康受到重大伤害的；被害人在被非法拘禁期间不堪忍受，自伤自残，身体健康受到重大伤害的。致人死亡，是指在非法拘禁过程中，由于捆绑过紧、用东西堵住嘴导致窒息等，致使被害人死亡的，以及被害人在被非法拘禁期间自杀身亡的。[6]由此可见，只有在行为构成非法拘禁罪的前提下，才可能构成非法拘禁罪的结果加重犯。
本案争议的第二种意见认为，被告人李宁、王昌兵的行为构成非法拘禁（致人死亡）罪，即非法拘禁罪的结果加重犯。对于这种意见，裁判理由作了以下驳斥：
首先，非法拘禁罪侵犯的客体是他人的人身自由权利，行为人的主观目的主要是剥夺、限制他人人身自由，客观表现是非法拘押、禁闭他人。本案中二被告人虽对被害人实施了一定的强制限制行为，但其主要目的是为获知被害人绑架对象和借此敲诈被害人，非法拘禁的客观表现并不明显。其次，非法拘禁致人死亡通常是由被告人的拘禁、伤害行为造成的，大都发生在对被害人的人身自由进行限制的过程当中。而本案中二被告人对被害人的人身自由的限制行为并没有对被害人产生重大伤害，被害人的死亡并不是伤害行为造成的；而且死亡结果发生在对被害人的人身自由限制解除之后，即跳湖逃跑之后。因此，二被告人的行为不构成非法拘禁罪。
在这一裁判理由中，第一点讲的是非法拘禁的客观表现并不明显，第二点讲的是死亡结果并非拘禁行为所造成。因此，被告人的行为不构成非法拘禁罪的结果加重犯。这里的关键问题是：被告人是否存在非法拘禁的行为？从案情介绍来看，疑似非法拘禁的是指以下行为：被告人李宁、王昌兵乘坐吐逊江驾驶的白色奥拓车将阎拉至阿克苏市团结路一茶园处，后又将其强行拉上车，带至西湖后湖堤处。在这过程中，被告人李宁、王昌兵在一定程度上限制了被害人的人身自由，但并非只要限制了被害人的人身自由就一定构成非法拘禁罪。从司法实践看，非法拘禁他人时间较长的；多次非法拘禁他人或者非法拘禁多人，造成很坏影响的；非法拘禁造成其他严重后果的，等等，应以非法拘禁罪论处。如果非法拘禁行为情节显著轻微，危害不大的，则不构成犯罪。[7]从本案的情况来看，被告人限制他人人身自由的情节轻微，远远没有达到构成犯罪的程度。由于该行为本身不构成非法拘禁罪，因此也就不存在构成非法拘禁罪的结果加重犯的问题。在这一点上，裁判理由是正确的：被害人死亡并非非法拘禁行为所造成。
根据我国刑法第274条的规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法，勒索公私财物，数额较大的行为。敲诈勒索罪是复行为犯，其行为由敲诈的方法行为与勒索的目的行为所构成。在李宁案中，涉及敲诈勒索罪的只有一句话：“李宁、王昌兵等人将阎拉下车，拳打脚踢逼问其欲绑架的具体对象，并以此敲诈其钱财。”在这里，存在拳打脚踢的殴打行为，又存在敲诈钱财的意图，因而认定为敲诈勒索罪。显然，这种意见是十分形式化地看待犯罪，因而是不能成立的。对此，裁判理由正确地指出：
二被告人虽对被害人实施了强制威胁手段，意欲非法从被害人处强行索取财物，被害人也因此产生了恐惧心理，但敲诈勒索罪属于结果犯，必须是敲诈勒索公私财物数额较大的才能构成此罪。本案中被害人并未交出财物，被告人没有实现其勒索财物的目的，则当然不构成敲诈勒索罪。同时，二被告人敲诈勒索的行为与被害人死亡的结果之间没有必然联系，也不存在法律上的因果关系，故本案亦不能以敲诈勒索罪处理。
三、作为还是不纯正的不作为：罪体的分析
李宁案在定性上的主要分歧还是表现在是定故意杀人罪还是定过失致人死亡罪。其中，一审法院定故意杀人罪，二审法院定过失致人死亡罪。但一、二审判决对本案定性的分析，均侧重于主观罪过，对客观行为的性质则未作分析。这是存在缺陷的。无论是定故意杀人罪还是定过失致人死亡罪，被告人的实行行为是什么、实行行为与死亡结果之间的因果关系又如何确定，这些问题在裁判理由中都未予以涉及。
我们先对一审判决认定的故意杀人罪加以分析。一审判决认定被告人殴打被害人，迫使其跳湖逃生，以致溺水死亡的行为构成（间接）故意杀人罪。这里的问题是：殴打被害人的行为何以被认定为杀人行为？被害人系跳湖逃生时不幸溺水死亡，殴打行为与死亡结果之间并不存在因果关系。从否认本案应定故意杀人罪的裁判理由中，我们似乎看到的是不作为的间接故意杀人的定罪思路。当然，裁判理由对此是持否定观点的。裁判理由指出：
从本案来看，被害人跳水虽是二被告人侵害行为所致，但被害人作为成年人，有完全的判断和认知能力，能够控制自己的行为和意识，其选择跳水逃走，说明其具备一定的自我救助条件和能力；而且，从本案现有的证据反映，二被告人并不具备对被害人施救的能力。故二被告人不符合行为人负有某种特定义务并能够履行的不作为犯罪的前提，不属于不作为的间接故意犯罪。因此，本案不构成（间接）故意杀人罪。
因此，如果一审判决认定被告人李宁、王昌兵构成故意杀人罪，应该是不作为杀人。这里的不作为，主要是指对被害人不履行救助义务。就此而言，被告人的行为是否构成不作为的故意杀人罪，关键在于如何认定其救助义务。
关于救助义务的问题，我在宋福祥案中已经作了较为充分的论述。从本案的情况来看，首先涉及的是被告人对被害人的殴打行为与跳湖行为之间的因果关系问题。应当指出，在本案中，被害人并不是在被告人的殴打下直接跳湖，而是为躲避殴打而跳湖。无论如何，殴打与为逃避殴打而跳湖之间是存在因果关系的。那么，能否就此而认为这就是被告人应对死亡结果承担刑事责任的因果关系呢？显然不能。因为殴打行为并没有直接致他人死亡，被害人是为逃避殴打而跳湖并因此溺水死亡，这一溺水死亡与殴打之间并无因果关系。一审法院之所以对本案以故意杀人罪论处，就是把殴打行为当作致人死亡的原因行为，因而本案的行为是作为而非不作为。例如一审裁判理由指出：
二被告人殴打被害人，迫使其跳湖逃生，以致溺水死亡，其二人的行为构成（间接）故意杀人罪。
在上述裁判理由的逻辑思路中，殴打被害人是构成要件的作为，而跳湖逃生以致溺水死亡是构成要件的结果。我认为，这是刑法评价上的错位：殴打行为本身并非杀人行为，它也没有造成死亡结果。因此，在本案中只有对溺水死亡的结果不予防止的不作为才是刑法评价客体。
二审判决对本案的定性从作为的间接故意杀人改为不作为的过失致人死亡，不仅在主观罪责形式上发生了重大变化，而且在客观行为方式上也发生了变化。在二审裁判理由中并没有论及不作为问题，而只是对于为什么不是间接故意而是疏忽大意的过失作了简单论证。这是有所不足的。实际上，一审判决结论的主要失误不在于把过失判断为间接故意，而是把不作为判断为作为，在刑法评价客体上完全混淆。当然，在本案的裁判理由中，对不作为问题有所论及，指出：
在本案中，二被告人的行为已经表现出不希望被害人死亡的明确意愿，不具有既不追求也不反对的主观心态。而不作为的犯罪以行为人负有某种特定义务并能够履行为前提，即：首先，行为人负有某种特定的义务，这种义务是法律赋予的或是行为人职务或业务上的要求，或者行为人因先前行为具有发生一定危险结果的危险而负有的防止其发生的义务；其次，行为人有能力履行该种义务，这种能力包括身体素质、技术条件、环境因素、客观可能等方面环节。在这种情况下，履行该特定义务是刑法的要求。
本案被告人对于被害人溺水死亡结果是否具有防止义务，因而是否构成不作为，才是本案定罪的关键问题。
关于不作为的作为义务，我国刑法学界通常讨论作为义务的来源，即四种来源：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或业务上要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。[8]这种关于不作为的作为义务的观点基本上属于形式的作为义务论。在德日刑法理论中，作为义务论存在一个从形式的作为义务论到实质的作为义务论转变的过程。日本学者西田典之教授论述了早期的形式性三分说：
从历史上看，最初的学说为了限定不真正不作为犯的成立范围，仅以法律、合约为作为义务的根据。例如，限于具有民法上的抚养义务、监护义务，或者存在抚养合同、养育合同时，才认定具有作为义务。但并未提出法律上的义务为何能成为刑法上的作为义务。总之，考虑到将范围限定得过窄，其后又加上了条理（社会一般观念）。这就是所谓的形式性三分说（法律、合约、条理）。但因加入了条理这一相对暧昧的根据，使形式性三分说丧失了其本身的形式性，作为义务论也更多地融入了伦理性义务。[9]
由以上论述可见，最初的形式的作为义务论，是为了避免不纯正不作为犯的作为义务毫无边界，会不适当地扩大作为义务的范围，因而从规范的观点提出形式的作为义务论加以限制。最初的形式，仅限于法律规定，主要是指民法的规定，后来扩大到合约，最后又进一步扩大到条理。因为条理属于不成文的道德义务，因而将条理作为不作为犯的作为义务加以确定，既有混淆道德与法律之嫌，又有暧昧不明之弊，于是引起较大争论。正如日本学者西田典之教授所言，包含了条理的作为义务已经突破了形式的界限。
在上述形式的作为义务三分说中并不包含先行行为，将先行行为吸纳到作为义务来源当中，更在很大程度上违背了形式说的标准。先行行为作为作为义务的发生根据之一，是德国学者斯鸠贝尔的见解，他从生活的实际感觉及明白的法感情中归纳出了这个结论。后来在19世纪中叶所展开的不作为的因果性的争论中，先行行为作为作为义务的发生根据逐渐在理论上被确认。[10]就先行行为之作为作为义务是从法感情中推论出来而非从法规范中引申出来而言，是一种明显的实质论。但把法律、合约、先行行为确定为不作为的作为义务来源，采取了一种列举的方式，只要具备刑法理论所列举的作为义务来源之一，就认为具备不作为之作为义务。这又是一种典型的形式判断。形式的作为义务论存在明显的缺陷，这就是不能科学地揭示处罚不作为犯的实质根据，因而难以区分纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。在刑法没有规定纯正不作为犯的情况下，容易因刑法没有规定而将本应作为纯正不作为犯处罚的行为作为不纯正不作为犯处罚。例如，在不救助的场合，简单地认为只要具有救助义务而不救助就是不作为杀人，有可能扩大不纯正不作为犯的范围。我国学者试图把救助义务区分为行为义务与结果义务，认为不履行救助的行为义务只是一个纯正不作为犯问题，只有不履行防止危害的结果义务才构成不纯正不作为犯。[11]这种观点虽然具有一定新意，然而救助的行为义务与结果义务之间的区分具有不可操作性。即使是在刑法对纯正不作为犯已有明文规定的情况下，仅根据作为义务的形式也很难区分两种根本不同的犯罪类型，例如故意杀人罪与遗弃（致人死亡）罪。父母具有抚养子女的义务是法律义务，对一名刚满月的婴儿不履行抚养义务而致其死亡与对一名已满15周岁的少年不履行抚养义务而致其死亡，从抚养义务之不履行上来说是完全相同的。但是，将这两种情形在刑法上都评价为杀人行为或都评价为遗弃行为是不妥当的。前者是杀人，后者是遗弃。对此，不能从形式的作为义务上寻求根据，而必须在具备形式的作为义务的基础上，再进一步进行实质判断。这就是作为义务的实质论。我国学者在论及实质的作为义务论之提出时指出：
本世纪（指20世纪———引者注）60年代以来，西德的刑法学者们便避开作为和不作为构成上的差别，而从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实质根据，并取得了丰硕的成果。其中有阿米·考夫曼及亨克尔（Herkel）的同价值的作为义务说；安德鲁·那克斯（Androulakis）的社会保护关系说；乌儿夫（E﹒A﹒Wolf）的本来的依存关系说；威尔普（Welp）的特殊的依存说；贝尔汶格鲁（B－rwinkel）的社会的作用说；鲁德尔夫（Rudolphi）的统括者说；等等。这些学说由于抛开作为与不作为存在结构上的差异而从不作为者所起的社会作用及所处的社会环境来研究作为义务的实质内容，而被称为社会的不作为犯论。其共同特点是对传统的义务违反说中规范的形式的方法进行反省而向存在论的实质性的研究方法过渡。这种研究方法论上的变化，给其他国家以很大的影响。[12]
从形式的作为义务论到实质的作为义务论是一种研究方法的转变。但实质的作为义务论并不是对形式的作为义务论的否定，毋宁说，在两者之间存在一种逻辑上的位阶关系：形式的作为义务论是对作为义务的形式判断，实质的作为义务论是对作为义务的实质判断。只有在对作为义务进行形式判断，确认形式的作为义务存在的基础上，才能进一步对作为义务进行实质判断。形式的作为义务是存在论意义上的作为义务，而实质的作为义务是价值论意义上的作为义务。
在实质的作为义务的认定中，我以为应当强调以下三种观点：
1﹒主体具有保证人的地位
在对不作为犯之作为义务作实质判断的时候，主体是否具有保证人的地位是重要根据之一。保证人说是德国学者纳格勒（Johannes Nagler，1876—1951）首倡的。纳格勒指出：
所谓保证人（Garant），是指在发生某种犯罪结果的危险状态中，负有应该防止其发生的特别义务的人。保证人虽然能够尽其保证义务，却懈怠而不作为时，就能成为基于不作为的实行行为。因此，必须把不真正不作为犯中的作为义务理解为构成要件的要素。[13]
不作为犯所处的这种保证人地位，使其承担防止结果发生的实质性义务，如果不履行这种义务，则应对法益侵害结果承担刑事责任。正如德国学者指出：
在不纯正的不作为犯情况下，保证人被赋予避免结果发生的义务，结果的发生属于构成要件，违反避免结果发生义务的保证人，应当承担构成要件该当结果的刑法责任。[14]
因此，主体是否具有保证人地位就成为实质的作为义务的一种判断标准。
2﹒行为具有等价值的性质
这里的行为等价值，是指作为与不纯正的不作为之间具有等价值性。因为作为与不纯正的不作为是共用一个构成要件，刑法对不纯正的不作为并未作出专门规定。在这种情况下，只有与作为具有等价值性的不纯正的不作为才能认定为犯罪。例如刑法只规定了杀人行为，如果是作为的杀人，当然可以被刑法关于杀人的规定所统摄。在不纯正的不作为杀人的情况下，应当考察与作为杀人的等价值性。这种构成要件的等价值性理论是日本学者日高义博教授提出来的，日高义博教授指出：
填补不真正不作为犯与作为犯存在结构上的空隙而使两者价值相等，这种等价值性的判断标准必须在构成要件相符性阶段来考虑。也就是说，为了解决等量问题，首先在犯罪成立的第一步构成要件相符性阶段，不真正不作为犯和作为犯必须是等价值的。[15]
等价值性理论为我们对作为义务进行实质判断提供了一个方向，对于认定不纯正的不作为具有重要意义。
在认定不纯正的不作为犯的时候，对作为义务的实质判断中，是否具有原因设定和结果支配，是重要的根据。原因设定是指不作为者在该不作为成立之前，必须自己设定倾向侵害法益的因果关系，它是具有实质性意义的等价值的判断标准。这一观点是日本学者日高义博教授提出的，也称为实质的原因设定性理论。[16]原因设定与作为和不作为的等价值性判断密切相关，但它也可以成为一种独立的判断根据。原因设定的观点与危险创制的观点具有相似性，它为作为义务的存在提供了实质性的根据。结果支配是指对结果发生具有支配性。德国学者许乃曼在1971年《不纯正不作为犯的基础和界限》一文中，提出了对造成结果的原因有支配的对等原则：只有当不作为人针对造成法益受侵害之事实的法律地位，以对结果归责具决定性的观点与作为行为人的法律地位可加比较时，以作为犯的构成要件处罚不作为才属适当。[17]日本学者进一步地强调这种对结果的支配是一种排他性支配。例如日本学者西田典之教授指出：
不作为要与作为具有构成要件性等价值，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手中，即获得基于意思的排他性支配。[18]
这种结果支配的观点对于认定不纯正不作为犯的作为义务同样具有指导意义。
根据以上不纯正不作为之作为义务的理论分析本案，可以看出本案的形式意义上的作为义务来源于先行行为，即被害人为逃生跳湖，有溺水死亡危险时，被告人具有救助义务，这种义务是其殴打的先行行为引起的。在具有这种先行行为引起的救助义务的基础上，再进一步进行实质的判断：被告人的行为使被害人处于某种危险境地，如果不履行这种救助义务就会发生死亡结果，因而从客观上来说，作为义务之不履行与死亡结果发生之间是存在因果关系的，构成不纯正的不作为。
四、间接故意还是过于自信的过失：罪责的分析
本案中一审判决与二审判决之间的分歧更多的是集中在罪责形式上：到底是间接故意还是疏忽大意的过失。裁判理由对于被告人李宁、王昌兵的行为构成过失致人死亡罪作了以下论证：
过失犯罪中，行为人对危害结果的发生既不追求，也不放任，而是应当预见而没有预见，或已经预见却轻信能够避免，主观上反对危害结果的发生。本案中，被告人李宁、王昌兵殴打被害人阎某平，致使被害人跳水逃走以摆脱李、王二人的殴打和纠缠。李宁、王昌兵在阎某平跳水之后，未进一步实施加害行为，而是调转车头用车灯照射水面，劝被害人上岸。见被害人仍趟水前行、不肯返回时，被告人王昌兵还曾让李宁下水拉阎一把，李因水性也不好，不敢下水。后三人为消除阎某平的顾虑，促使其上岸，遂开车离开湖堤。由此可见，二被告人既不希望也不放任被害人死亡结果的发生。二被告人离开现场的目的是让被害人消除顾虑，尽快脱离危险之地，并非置被害人于水中而不顾。二被告人对于被害人可能会出现的后果是有所预见的，但轻信被害人在其离开后会返回岸上。因此，二被告人对被害人可能出现的死亡后果是持一种过于自信的过失心态。
综上，二被告人的侵害行为和对可能出现的被害人死亡后果的过失，最终导致了被害人溺水身亡的结果。因此，二被告人的行为构成过失致人死亡罪。
在司法实践中，放任法益侵害结果发生与过失自信而导致法益侵害结果发生，确实是难以区分的一个问题。在刑法理论上，对于如何区分间接故意与过于自信的过失也存在各种观点的聚讼。[19]我认为，对于间接的故意与过于自信的过失，还是应当从认识因素与意志因素两个方面加以界分。
从认识因素上来说，间接故意是以明知结果可能发生为前提的。这里的明知，是一种概然性认识，并且这种概然性程度还是较高的。在这一点上，间接故意和过于自信的过失是存在明显区分的。过于自信的过失是预见到结果可能发生，虽然预见的内容同样是结果可能发生，但这只是一种预见而非明知，因此，结果发生的概率是较低的。当然，在具体案件中，判断结果发生的可能性大小还是有一定难度的。在本案中，被害人溺水死亡是一种客观结果，如果被告人当时履行救助义务是可以避免这种结果的，那么，被告人主观上对这种溺水死亡结果有认识还是没有认识？根据当时的情况，被告人对被害人溺水死亡的可能性是有认识的，换言之，认识到被害人可能发生溺水死亡的结果。然后我们还要进一步追问：被告人认识到被害人溺水死亡的可能性程度是多少？从具体案情来看，当被告人放弃救助，离开现场时，溺水的危险状况并没有出现，而是在被告人离开现场以后才发生了溺水死亡的结果。因此，我认为被告人认识到被害人溺水死亡的可能性程度是较低的，只是一种抽象可能性而非现实可能性。
从意志因素上来说，间接故意是放任结果发生。放任心理的本质是对结果的容认，即结果发生并不违反行为人的本意。这是放任之所以构成间接故意的主要根据之所在。而过于自信的过失则轻信结果可以避免，因而对结果持一种轻率的态度。从实际情况来看，过于自信的过失一般有两种情形：一是因为轻信结果可以避免而没有采取任何防果措施，二是因为轻信结果可以避免而采取了不足以防止结果发生的措施。因此，正如我国学者指出：以是否具有防果措施来考察行为人对于结果的心理态度，只能作为判断是否为有认识过失的重要依据之一，而是否为唯一可行的标准却存在质疑。[20]当然，在采取了防果措施的情况下，较为容易地认定为过于自信的过失。但也不能把没有采取防果措施的情形，一概认定为间接故意。在本案中，被告人对于被害人溺水死亡确实没有采取防果措施，但被告人是抱着消除被害人的顾虑、促使其上岸的心理而开车离开现场的，表明被告人对于被害人溺水死亡的结果是不希望其发生，因而属于过于自信的过失。
注释
[1]本案刊载于最高人民法院编：《刑事审判参考》，第47集，北京，法律出版社，2006。
[2]张明楷：《刑法学》，3版，768页，北京，法律出版社，2007。
[3]参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，3版，448页，北京，法律出版社，2006。
[4]参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，3版，570页，北京，人民法院出版社，2007。
[5]张明楷：《刑法学》，3版，768页，北京，法律出版社，2007。
[6]参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，3版，369页，北京，法律出版社，2006。
[7]参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，3版，434页，北京，人民法院出版社，2007。
[8]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，72～73页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2000。
[9]［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，93页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[10]参见黎宏：《不作为犯研究》，124页，武汉，武汉大学出版社，1997。
[11]参见叶慧娟：《见危不助犯罪化的边缘性审视》，270页，北京，中国人民公安大学出版社，2008。
[12]黎宏：《不作为犯研究》，127页，武汉，武汉大学出版社，1997。
[13]转引自［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，3版，冯军译，136页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[14]参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，727页，北京，法律出版社，2001。
[15]［日］日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，105～106页，北京，中国人民公安大学出版社，1992。
[16]参见黎宏：《不作为犯研究》，132页，武汉，武汉大学出版社，1997。
[17]参见［德］许乃曼：《德国不作为犯学理的现况》，陈志辉译，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第13卷，397页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[18]［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，94页，北京，中国人民大学出版社，2007。
[19]参见李兰英：《间接故意研究》，183页以下，武汉，武汉大学出版社，2006。
[20]参见李兰英：《间接故意研究》，182页，武汉，武汉大学出版社，2006。