上 卷
导论 民法总则概述
第一节 民法概述
2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》[1]，这标志着我国编纂民法典两步走计划完成了第一步。《民法总则》自2017年10月1日起开始实施。届时，中国当代社会将告别《中华人民共和国民法通则》[2]的年代，走向民法典的时代。本书研究民法总则，即以《民法总则》为蓝本，全面讨论和研究民法总则的民法法理和司法实践问题。在本书的“导论”中，先研究有关民法的基本问题。
一、民法的概念和特征
民法这一概念源于古罗马法的市民法（ius civile），它与万民法（ius gentium）相对应。英语将其转译为civil law。学者一般认为，在后世，万民法成为国际法的语源，市民法则成为民法的语源，因为在罗马法，市民法是对罗马市民适用的法律的总称，是与万民法相对应的概念。在查士丁尼制定《民法大全》时，罗马帝国对其境内的所有居民皆赋予市民权，导致市民法与万民法相互融合。自中世纪以来，市民法一词成为罗马法的总称，西方学者称之为私法，曾经与教会法相对应。在法国大革命之后，市民被理解为公民，因而民法被认为是适用于全体人民的法律。[3]
据考，中国古代语源存在民法一词，可见《尚书·孔氏传》，是指商汤时咎单所著一部著作《明居民法》，即说明居民之法，也就是民法规范。[4]私法意义上的民法一词出现在近代日本新旧法律体系交替之时的明治时代，从法语“droit civil”或者荷兰语“Burgerlyk Regt”翻译而来，将其称为民法，自此亚洲引进了民法的概念。[5]我国最早使用中文民法概念的是20世纪初叶南洋公学译书馆翻译的《日本法规大全》，该书将第三类法规译为“民法”。光绪三十二年（1906 年）修订法律馆参照南洋公学译本，对系统化的私法法典中的“私法”也采用了“民法”的概念。清末修律变法，借鉴日本民法的概念，并与中国历代律令的称谓合用，起草了《大清民律草案》，使用了“民律”概念。1929年中华民国国民政府起草《中华民国民法·总则篇》，在法律中正式使用“民法”概念，直至今日。
法律为社会生活之规范，民法为法律之一种，故亦为一种规定社会生活之规范。[6]民法概念可以分为形式意义的民法和实质意义的民法。
1.形式意义的民法
形式意义的民法就是指民法典。民法典是按照一定的体系结构将各种基本的民事法律制度加以系统编纂，从而形成的规范性法律文件。其最基本的特点就是体系化和系统化，体现了民法的形式理性的要求，使其成为民事法律规范中的最高形式。由于民法典是对基本民事法律制度的规定，内容是普遍适用的基本民事法律规范，因而，“不管在哪里，民法典都往往被当作整个法律制度的核心”，在法国，民法典则被认为是“法律的真正心脏”[7]。从另一个意义上说，形式意义上的民法即民法典也是民法的普通法。对此，本书下文还要专门进行讨论。
在我国，形式意义的民法是指2009年《侵权责任法》生效之后，由民法单行法形成的松散民法，但是没有严格意义上的民法典。2014年10月28日，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》发布，将编纂民法典作为加强依法治国的重要任务之一，因此，立法机关制订了五年完成编纂民法典任务的计划。这是建设市场经济法律体系的关键环节，期待在2020年完成编纂民法典的任务后，建立严格的形式意义的民法。
2.实质意义的民法
实质意义的民法，是指所有调整民事法律关系的法律规范的总称，它包括民法典和其他民事法律规范[8]，不仅包括成文的民法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规以及判例法、习惯法。[9]
在我国，实质意义的民法具有特别的意义。这不仅是因为我国民法性质的法律法规丰富，更重要的是我国目前还没有完成民法典的编纂任务，除了《民法总则》之外，还有《婚姻法》《收养法》《继承法》《合同法》《担保法》《物权法》《侵权责任法》等一系列民法单行法，还没有被编纂为统一的民法典，因而实质意义的民法概念具有更为重要的意义。
在立法上，只有《奥地利普通民法典》和《巴西民法典》等对民法的概念作出了界定，例如《奥地利普通民法典》第1条规定：“民法为规定人民私权利义务之法典。”《巴西民法典》第1条规定：“本法典为规定私的权利义务，即人、物及其关系之法典。”其他国家的民法典对此均无明文规定。民法概念的界定，均由学者作出概括。
我国《民法总则》沿袭《民法通则》第2条规定，从调整对象的角度对民法概念下了定义，即：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”这一规定与《民法通则》第2条规定基本相同，只是列举的民事主体增加了非法人组织，将公民改为自然人。依照这一规定界定民法概念，即民法是指调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。
二、民法的性质和本位
1.民法是私法
公法和私法是历史上对法律性质的基本划分。调整公的行为即国家行为的法律是公法，是规制国家组织及国家主权行为的规范[10]；调整私的行为即个体行为的法律是私法，即所有规律人类彼此之间法律关系的规范，其确认人类彼此间有哪些自由、权利、义务和风险。[11]
改革开放之前，我国法学界按照苏联法学理论的做法，否认公法、私法的划分，认为调整计划经济关系的民法也属于公法性质的法律，因而在社会主义法律中不存在私法的概念。这种观点不能正确界定部门法律的性质，混淆了公法和私法的界限，也与世界各国法律划分的标准不相协调。经过拨乱反正，恢复了对公法、私法基本性质划分的做法，确立了民法为私法的观念，认为中国现行的经济体制是市场经济，在经济活动中主要是依靠经济规律来调整商品生产者和经营者以及个人的活动；国家对市场经济的干预，对个体行为的干预，都是通过事前规范行为标准的方式，即事前调整的方式进行的，事后调整不是主要的调整方式；商品经营者和生产者以及个体在市场经济中，还是依照自己的意志依法进行民事活动，因而民法的性质仍然是私法而不是公法。
2.民法是人法
民法对社会关系的调整，是通过调整人的行为的方式进行的，因此，民法以人为本，把人作为自己的基本出发点，规定自然人、法人和非法人组织的根本地位，确定合理的人性观点，依公平、正义的观念来规范人的行为，建立和谐的人际社会。在国家法律体系中，其他法律也都涉及人的问题，例如刑法、行政法是把人作为管理的相对人，涉及的法律后果是把人作为制裁、惩罚的对象，虽然说对犯罪人和违法行为人的惩罚、制裁也是为了保护更多的人的权利和利益，但更重要的还是对社会秩序的调整。而民法的基本内容就是对人的关系的调整，规定人的法律地位，规定人的法律人格，规定人对市民社会利益的支配，以及对人的权利和利益的保护。这些都是把人作为市民社会的中心，人是市民社会的主宰者，一切都是以人为中心进行规范的。因此，民法就是人法。
3.民法是权利法
民法的基本内容是规定民事主体的民事权利，规定民事权利行使的规则，规定对民事权利的保护。《民法总则》开宗明义，第1条就规定其立法宗旨是“保护民事主体的合法权益”，因而整部民法就是一部民事权利法，是一部以权利为中心的法律。
民法之所以是一部民事权利法，就在于整部法律的内容基本上是授权性法律规范，授予民事主体以人格权、身份权、物权、债权、继承权、知识产权、股权等权利，并鼓励民事主体行使自己的权利，当自己的权利受到损害时敢于依法寻求保护。因而，民法与主要是禁止性法律规范的刑法形成鲜明的对比。
4.民法具有行为规范和裁判规范双重属性
行为规范是指作为人民行为的准则，裁判规范并非作为人民行为的准则而是作为法院裁判案件的准则。[12]有些法律仅仅是裁判规则或者行为规则，例如刑法仅仅是裁判规则而不是行为规则，道路交通规则仅仅是行为规则而不是裁判规则。而民法作为市民社会的行为准则，以不特定的人为规范对象，性质当然属于行为规范。但是，民法这种行为规范是以国家强制力作为保障，违反该行为规则，诉请法院裁判纠纷，法官当然要以民法规定作为裁判的基准，故民法又是裁判规则。正因为如此，民法具有行为规范和裁判规范的双重属性。
1.民法本位的含义和发展
民法的本位，是指民法的基本观念、基本目的和基本任务。在民法的发展历史上，民法本位的变化可以分为三个时期：
（1）义务本位时期
民法的义务本位时期始于罗马法，终于中世纪。在这个时期，人与人的关系局限于家族和家庭，各成员均有其特定身份，而整个社会秩序就是以此身份地位关系为基础，个人没有独立的地位，也不能有独立的思想表达。这种以身份关系为基础的市民社会的民法，就是民法的义务本位。其基本特点在于，民法的构建以义务为法律的中心，其立法本旨在于规定禁止性规范和义务性规范，通常刑民不分，法律更强调其强制性，其目的在于对人的地位的确认，不承认私的自治，不是将各种各样的法律关系形成委之于个人的自由意思，而是对不同身份的人规定不同的义务，维护社会的身份秩序。
（2）权利本位时期
民法的权利本位时期存在于中世纪以后，从16世纪开始，成熟于19世纪。这个时期的民智渐开，社会进步，家族日渐解体，个人成为政治经济社会各方面的独立主体，立于平等的地位，法律关系的发生均以个人的意思为归依，实现了从身份到契约的转变。因此，民法从义务本位改变为权利本位，实现了民法本位的根本变革。因此，权利本位观念是资本主义上升时期的自由主义法律思想和自由放任经济制度的产物，对于保护个人财产权，鼓励自由竞争，促进市场经济发展，具有重要作用。
权利本位通行契约观念，而契约必须包含两个基本观念，就是自由和平等。民事主体的地位必须平等，否则一方在下，一方在上，绝对不是平等，而是服从和命令，不能成立契约。契约为两个意思趋于一致的行为，意思不可能不自由，也不可能被动作出。契约只有其主体在平等的地位而自由表达意志才能够达成，才能够发生义务。因此，在权利本位，以往的强制义务变为统一的义务，义务观念大减，而以往的绝对义务变成为权利的内容，权利观念大张。法律的基本任务，是使人尽其义务而转向保护其权利，为使权利的实现才有义务的履行。这就是权利本位的法律。因此，个人权利的保护成为法律的最高使命，权利成为法律的中心观念。在这一时期，权利本位的集中体现，就是近代民法的三大原则，即契约自由原则、所有权绝对原则和过错责任原则。
（3）社会本位时期
自20世纪初期开始，民法进入社会本位时期。在这个时期，资本主义逐渐进入垄断阶段，市场经济的发展形成了各种严重的社会问题，诸如劳资对立、贫富悬殊等，都与民法的三大原则有关。因此，进入20世纪之后，民法观念为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，对三大原则有所修正，出现了最低工资规定、最高工时限制、消费者权利保护等立法新潮，形成了社会本位的立法思想。主要表现在：第一，对契约自由的限制，表现在对缔结契约加以公法的监督，注重保护经济上的弱者；第二，所有权绝对原则的限制，规定权利滥用的禁止，所有权行使亦应遵守诚实信用原则；第三，无过错责任原则的采用，对高度危险、产品责任、环境污染和动物损害等侵权案件等实行无过错责任原则。
社会本位并不是对权利本位的否定，而是对极端权利本位进行的修正，同时，它也不是义务本位的复活。在社会本位，权利观念和权利保护仍然是民法的最大任务，法律只是矫正19世纪立法过于强调个人和权利而忽略社会利益的偏颇，并没有脱离个人及权利观念，仅仅是在个人与社会、权利与义务之间谋求平衡。
2.我国民法的本位
我国古代民法崇尚宗法和身份，轻视权利，义务本位思想传统极为深厚。近代以来，直至《大清民律草案》《民国民律草案》的起草和《中华民国民法》的正式颁行，才初步建立了权利本位的观念。在社会主义建设初期，封建传统思想残余存在，加上“左”的思想影响，片面强调国家、社会利益，在法律思想上表现为彻底的、极端的社会本位，否定个人利益、个人意志和个人权利。其极端表现，就是“反右”运动和“文化大革命”。改革开放之后，党和国家进行思想上的拨乱反正，在法律上确认权利本位，具有更重要的意义。因此，《民法通则》确定民事立法以民事权利及其保护为中心，通篇体现了民事权利主体、民事权利取得、民事权利种类和民事权利保护的权利本位思想。同时，《民法通则》也体现了社会本位思想，例如公平原则、诚信原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则、无过错责任原则等。《民法总则》继承了《民法通则》的上述优点，并继续发扬光大。故我国民法的本位是，突出权利本位，兼采社会本位，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想。
三、民法的历史发展
罗马法是罗马奴隶制国家整个历史时期的法律的总称[13]，通常是指罗马起源时起至查士丁尼止的罗马法律，由于罗马法最有影响的是其私法，因而，在通常意义上所称罗马法是指罗马法的私法。
罗马法尽管产生在奴隶制社会，但是由于在自然经济中发展起来的简单商品经济得到了充分的发展，因而它的私法在调整私人财产关系中也得到了最充分的发展，形成了那个时期最完善的私法。罗马人以其实际的天才，在实证法的领域上获得无比的成就，其精致的理论对于相隔两千年之久的现代实证法，仍有决定的影响[14]，因此直至今天，罗马法的制度还在发挥着影响。
罗马法分为三部分：一是人法，二是物法，三是诉讼法，分别调整罗马市民的人身关系、财产关系以及市民之间的诉讼关系。
在人法，罗马法基于个人主义思想，个人系法律的出发点，个人利益是私法保护的中心。最重要的是创造了抽象的人格法律制度，以人格作为民事主体的基本资格，享有的人格不同，人的法律地位也就不同。同时，罗马法也创设了完整的身份权法律制度，规定了亲属之间的身份地位和权利义务关系，配偶、婚生子女、非婚生子女等概念的创造，直至今天仍在发挥着影响。在继承法领域，遗嘱继承、胎儿的继承权保护等，都是极为重要的法律制度。
在财产法，罗马法以高度抽象的方法表现了商品经济社会的一般形态，确认和保护私有财产的权利，确认私有者有权处分其私有财产、自由交换其财产、自由签订合同的权利，鼓励进行交易，创造了一系列民法的基本概念和基本规则，反映了社会商品经济发展的正常要求。因此，罗马法对“简单商品占有者的一切本质的法的关系（如买主和卖主、债权人和债务人、契约、债务等等）所作的无比明确的规定”，使它成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”[15]。
在诉讼法，罗马法对实体法和程序法进行区分，甚至更为重视程序法，是当代社会法律所没有采纳的。
罗马法存在诸多在今天被认为是有问题的问题，例如：一是强调人格的不平等，将自然人的人格分为自权人和他权人，甚至奴隶不被认为是人而是财产。二是过于强调身份的支配关系和家父权的作用，家子受制于家父的强权支配。三是过于强调法律关系的形式而忽略法律关系的实质，甚至宣称形式是法律的天堂。但是，这些问题都不能掩盖罗马法的光辉，罗马法提出的平等原则、物权法中的无主物先占取得制度、后手权利不得大于前手的原则，契约法上的意思自由原则，侵权法中的损害赔偿原则，继承法中的保护胎儿的继承权、子女继承份额平等原则、清偿被继承人债务以遗产范围为限的原则，以及亲属法中婚生子女推定的原则等，都在世界各国的民法中发挥了巨大的影响，并且一直在发挥着重要作用。
日尔曼法是指公元5世纪至9世纪西欧早期封建制时期适用于日尔曼人的法律。日尔曼法是在日尔曼部族侵入西罗马帝国建立蛮族国家的过程中，在罗马法和正在形成的基督教教会法的影响下，由原有氏族部落习惯逐渐发展而成的法律。就地区范围而言，凡是古代日尔曼人所建立的国家的法律都属于日尔曼法。[16]日尔曼法主要是习惯法，并且没有区分公法和私法，也没有区分公权和私权。
日尔曼法在世界上的影响与罗马法一样，也是强大的，很多规则与罗马法相同。与罗马法的最大区别在于，日尔曼法更强调团体主义，保护的中心是团体，诸如家庭、氏族、公社等。个人利益应当服从于团体利益；人们之间的关系在法律上是由他们的身份决定的，而不能凭个人的意志加以改变；日尔曼法更侧重的是以具体的生活关系为依据，注重调整支配与义务拘束的关系。因此，后世将日尔曼法称为团体本位。于罗马法的个人主义法律思想言之，日尔曼的法律思想实属超个人主义的，两者恰成鲜明的对比。[17]
在具体制度上，日尔曼法创设的团体概念、物权中的总有权概念，注重于对物的利用而不是支配观念，在交易中强调以手护手原则[18]等，都对后世民法产生了重大影响。
1.近代民法
近代民法是指经过17世纪和18世纪的发展，在19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、民法原则、民法制度、民法理论和民法思想的体系。
这个时期民法的主要特点是：第一，确认抽象的人格平等原则，民法从身份的法、等级的法逐渐发展到平等的法、财产的法，独立的个人只服从于国家，不再依附于各种领主和封臣，人与人之间的关系完全按照契约设定，实现的是人格的形式平等。第二，开始形成私法自治观念，形成了私法和公法的基本概念和分野，国家主要是保护个人的意思自由和个人的权利不受侵害，而私法关系的产生、变更和消灭由个人的意志决定，不受国家权力的干预。第三，产生了民法的三大原则，即契约自由原则、所有权绝对原则和过错责任原则，这以《法国民法典》的诞生为代表。第四，注重形式理性和形式正义，前者体现在法典化的趋势，以至于形成了最有代表性的《法国民法典》；后者表现在注重抽象的法律地位的平等、自由，而不考虑当事人的地位差异而造成的实质上的不平等。
2.现代民法
现代民法的起始时期在19世纪末至20世纪。在这一时期，资本主义由自由资本主义向垄断资本主义发展，国家对经济生活加强干预，生产力迅速发展，科技发展取得巨大进步，大公司和大企业不断兴起。为了适应这种新的经济形势，现代民法发生了很大变化，以适应这种变革。不过，现代民法并没有发生根本性的变化，与近代民法没有本质的区别，是对近代民法的原理、原则进行修正和发展的结果。[19]
在这个时期，民法的主要特点是：第一，强调人格的实质平等，重视人格权的法律保护。尤其是经过两次世界大战之后，人权观念普及，现代民法越来越重视人格权概念，尊重和保护人格尊严和人格自由、人格平等，实行男女平等，创造了严密的人格权体系和保护方法。第二，民法的社会化功能大大增强，在民法典和民法单行法中确立了公共福利原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则等，在私权之上加上了新的社会性规定，对所有权进行适当限制，对契约自由进行适当限制，从单一的过错责任原则向多元归责原则发展，都体现了这些民法社会化的功能。第三，加强对实质正义的维护，随着市场经济的高度发展和社会结构的巨大变化，贫富差别日益突出，形式平等已经无法实现社会正义，因此，民法从注重对形式正义的维护转向维护实质正义，对劳动合同、集体合同、格式条款进行干预，加强对劳动者和消费者的权利保护。第四，民法商法化和交易规则一体化。前者不仅仅是指民法和商法的趋同，更重要的是商法的一些原则和精神被民法所采用。后者是指近几十年来，经济全球化和世界市场的形成，对民法产生了巨大的影响，作为交易共同规则的合同法以及票据法、保险法等日益国际化，产生了相对统一的合同法运动。同时，20世纪末期出现的计算机技术、网络通信技术和电子技术的发展，对民法提出了更多的挑战，促使民法作出更多的改变，以更好地保护人的权利。因此，21世纪的民法将成为更为开放、更富有进取精神的法律。
四、民法与其他相邻法律的关系
1.民商合一与民商分立
商法是调整商事主体商事行为的法律。近代商法是在11世纪前后随着欧洲商业的兴起而发展起来的，根据商人在商事活动中的自治规约和处理商人纠纷的习惯基础上逐渐形成。13世纪就出现了商事法庭判决商事案件的案例汇编。1673年，法国颁布了第一部商事法，即《陆上商事条例》。19世纪，商法开始在大多数国家作为一个独立的法律部门出现，并且开始法典化。
在现代，对于商法与民法的关系存在两种不同的主张。一种主张是民商合一，认为商法是民法的特别法，是民法的组成部分，民法实际上就是民商法。这种主张的基本观点是认为国家无须制定一部专门的商法典，可以将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度都规定在民法典中，而将适用于局部市场或者个别市场的规则规定为各个民事特别法。另一种主张是民商分立，认为商法是独立的基本法，有自己的发展历史和独特内容，适用于独特的商人社会阶层，尽管商法和民法都是调整商品关系的法律，都是私法，但是商法具有独立的地位，是独立于民法之外的法律。在世界范围内，成文法国家既有承认民商分立的，也有承认民商合一的。在以前，民商合一是主流；在现代，则民商分立渐成趋势。
2.我国民法的立场
我国目前采民商合一制，民法分为两个体系，一个是民法法典，二是特别民法，包括商事法等民法特别立法。[20]但在理论上，既有主张民商合一的，也有主张民商分立的。目前，不能将民法和商法截然分开，理由是：第一，商法独立于民法主要是历史形成的，并非基于科学的理论研究的结果；第二，商法独立于民法的经济原因是由于中世纪存在商人这一个独特的社会阶层，以及商人协会组织对商事纠纷的管辖权力，在现代社会，这个阶层已经不复存在，商法已经失去了独立存在的经济基础；第三，民商合一适应了市场经济发展的需要，反映了社会化大生产的要求，具有进步意义；第四，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的规则统一规定在民法典中，有利于法治的统一[21]；第五，国家立法采用的指导思想就是民商合一，商法单行法要适用《民法总则》的规定。《民法总则》第11条关于“其他法律对民事关系另有特别规定的，依照其规定”的规定中，就包含了民商合一的含义，即商法是民法的特别法。李建国副委员长指出：“我国民事立法秉承民商合一的传统，通过编纂民法典，完善我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供基本遵循，就是要健全市场秩序，维护交易安全，促进社会主义市场经济健康发展。”[22]
经济法出现在18世纪，1755年法国学者摩莱里在其《自然法典》中使用过经济法的概念。在20世纪30年代，为适应第二次世界大战的战时经济需要，德国产生了一系列的统制经济的法规，因而学者提出了经济法理论的主张，随后传入日本、法国等国家。同一时期，苏联法学家表述了与民法并存的经济法的观点，把国家采用行政手段管理生产和产品分配的法规统称经济行政法。20世纪50年代，苏联经济法理论继续发展，提出了纵横统一的经济法理论，认为经济法是一个独立的法律部门，调整纵向和横向统一的经济关系，调整统一的国家所有制、统一的计划和经济核算关系基础上的计划经济组织因素和财产因素结合的经济关系。
我国在20世纪70年代后期，随着经济体制改革而兴起了经济法研究的热潮，经济法学科蓬勃发展。经过三十多年的发展，证明经济法可以作为一门法律学科，但作为一个法律部门还缺少必要的条件。在实践中，经济法的学说在与民法、商法、行政法的划分上都存在相互交叉的问题，尤其是在与商法和行政法的内容上无法划清各自的界限，因而近年来很多经济法学者已经转向研究商法。
经济法作为一门法学学科是有必要的。在调整经济关系中，尤其是调整指令性计划经济的那一部分经济关系上，对于纵向的经济关系的调整，经济法研究国家与商品生产者和经营者之间的关系，研究命令者与服从者的关系，贯彻国家意志先定的原则，保障国家计划的实现。
经济法与民法的区别在于：第一，经济法调整的是经济管理关系，是国家在管理经济活动中所产生的关系；而民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，调整的内容完全不同。第二，经济法调整的经济管理关系是按照指令和服从原则建立起来的行政隶属关系，所以经济法的规范大多数是强制性的法律规范；民法相反，主要的法律规范是任意性的、示范性的。第三，经济法调整的经济管理关系是以全社会需要为宗旨的关系，协调的是市场主体利益与国家利益的关系，目的在于维持良好的市场秩序，实现特定的公共政策；而民法的宗旨在于确认和保护民事主体的民事权利，更多地体现当事人之间的利益归属关系和交换关系。
劳动关系法原来并不是一个独立的法律部门，而是民法的雇佣合同关系，用民法的合同法理论解决。在19世纪，随着资本主义工厂立法的产生而形成了劳动法，在第一次世界大战之后，劳动法的名称正式确定下来，并从民法中逐渐独立出来，成为一个新兴的法律部门。
我国历来认为劳动法是一个独立的部门法，其基础是由于生产资料的公有制，劳动关系消除了阶级剥削的性质，实行的是按劳分配原则，因此与民法的商品交换关系不同。因此，劳动法与民法在调整对象和适用范围上都有原则的区别。劳动法调整劳动者与用人单位之间的关系，而民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。
在其他方面，劳动法与民法也存在具体区别：第一，调整的主体范围不同。劳动法调整的主体是劳动者和用人单位之间建立的劳动关系，或者是劳动合同关系，并且劳动能力与民事行为能力的界限不同，劳动者以16周岁具有劳动能力。而民法的主体是一切自然人、法人和非法人组织，自然人具有完全民事行为能力要到18周岁。第二，法律关系的性质不同。劳动关系具有平等性和隶属性双重性质，主要发生在单一的生产领域，发生争议时也不是完全用民法调整；而民事法律关系不存在隶属性的特征，发生的范围也极为广泛。第三，法律规范的性质不同。民法规范基本上是任意性的，少数是强制性的。但劳动法更多的是强制性规范，特别是在劳动者保护方面更是如此。
五、民法的渊源
1.民法渊源的概念和分类
法的渊源亦称为法源，是指法的表现形式。[23]民法渊源是指民法的表现形式，乃构成民法的一切法则。[24]它表现在各国家机关根据其权限范围所制定的各种规范性文件，以及民事习惯和民法法理。通常认为，在民法渊源中，法律为第一顺位的法源，称为法律优先主义，法律规定含义不明时，应以解释方法确定其内容；法律未规定时，应依习惯而为裁判，习惯为第二顺位的法源，称为习惯的补充效力；无法律也无习惯时，应依法理而为裁判，法理为第三顺位的法源，以补法律及习惯的不足。[25]有的学者将民法法源分为制定法和非制定法，前者是指法律、命令、自治法、条约，后者是指习惯、判例及司法解释、法理、学说[26]，也有道理。
民法渊源分为实质渊源和形式渊源。实质渊源还可以分为法律渊源和历史渊源。法律渊源是针对作为法律的适用者而言，成文法、习惯法、判例法等法律规范是实质的法律渊源；而历史渊源则是针对法律资料的来源而言，诸如外国法、学说、惯例、道德等法律资料。形式渊源则是指法律效力的渊源，即法律效力所由发生的根源。
2.民法渊源的不同含义
民法渊源的含义可以概括为：
第一，立法意义上的民法渊源，也就是民法规范产生的原因。凡是能够成为法律规范或者能够成为法律规范产生的根据的，都可以成为民法渊源。成文法的民法渊源是民法的立法行为，习惯法的渊源是体现在习惯法中的共同法律信念。
第二，司法意义上的民法渊源，是指凡是成为裁判依据的规则，不论其是否为法律规范，只要能够作为法官裁判民事案件依据的，都是民法的渊源。例如民事司法解释、民事习惯，都可以作为民事案件的裁判依据，也都是民事法律渊源。
第三，民事行为规则意义上的民法渊源，是指不仅能够作为裁判民事案件依据的裁判规则是民法渊源，而且能够成为民事主体行为规范的规则才能够成为民法渊源。
掌握民法渊源，对于正确理解民法，尤其是正确适用民法，指导民事主体的民事行为，约束民事裁判行为，都具有重要的意义。
我国民法渊源有以下几种：
宪法是国家根本法，是全国人民代表大会制定的、具有最高法律效力的法律。宪法作为民法的渊源，一是表现为宪法是民法立法的基本依据，民法的基本原则和具体内容都是以宪法原则作为基础的，《民法总则》第1条关于“根据宪法，制定本法”的规定就是依据；二是宪法的一些具体条文本身就是民事法律规范，例如宪法关于人身自由权不得侵犯，合法的财产权不得侵犯等。理解宪法作为民法的渊源，就要掌握宪法原则对民法的立法、解释、适用的最高指导地位，宪法条文对于民法适用的权威作用。
宪法作为民法渊源一般不应作为民事裁判的依据，而应作为立法的根据。宪法司法化的说法，在学说上存在很大争议。宪法规定的权利是公法的权利，不能等同于私权利，宪法规定的权利要获得民法的保护，需要首先转化为民事权利，法官只能依据民法的具体规则或者类推适用有关规则裁判案件。只有在缺乏具体规定，且不能适用类推的方法适用法律的时候，才可以适当援引宪法的原则规定作出民事裁决。[27]对此，固守宪法规范不得作为民事裁判规范的观念，是不正确的，最终将导致宪法的虚化。在欧洲成文法国家，法院依据宪法规范作出民事裁判是法律适用的常态，民事裁判并非绝对禁止适用宪法规范。我国应当适当放宽宪法不得作为裁判依据的限制，凡是在宪法中规定的具有私权利性质的权利，民法也有具体保护方法的，应当准许民事裁判适用宪法规范作出判决。例如，宪法规定的休息权，既是一个公权利，也是一个私权利，民法可以据此作出判决，确认没有保障公民休息权的违法行为为侵权行为。
2.民法制定法
制定法相对于法官法和习惯法而言，是指国家以成文法形式制定的法律。民法的制定法就是民法的成文法，包括民法、行政法中的民事规范以及行政规章和地方性法规中的民事规范。
（1）民法典和民法单行法
民法典是民法的基本渊源，是民法的主要表现形式，其地位仅次于宪法。我国在没有全部完成民法典编纂工作前，民事立法主要由民法单行法表现，例如《民法总则》《合同法》《担保法》《婚姻法》《收养法》《继承法》《物权法》《侵权责任法》等。《民法总则》是民法的基本法。其他诸如《著作权法》《专利法》《商标法》《公司法》《票据法》《保险法》等知识产权和商法的单行法，是民法的特别法。在民法典编纂完成之后，上述民法单行法将编纂到民法典中，但是知识产权法和商法的单行法仍将作为民法特别法。这些都是民法渊源。
其他法律中的民法规范，也是民法渊源。例如，《消费者权益保护法》《产品质量法》等中关于消费者的权利、经营者的义务、违约惩罚性赔偿责任、产品及缺陷的定义以及产品责任的免责事由等，都是民事法律规范，都是民法渊源。
（2）行政法规中的民事规范
国务院依据宪法、法律制定的行政法规中的有关民事规范，是民法的重要渊源。例如《土地管理法实施条例》《城市私有房屋管理条例》（已失效）等，都是行政法规中的民法规范。运用民法规范民事行为，处理民事纠纷，同样要依照这些行政法规中的民事规范办理，它们是民法渊源。
（3）行政规章和地方性法规中的民事规范
国务院各部委依据法律、行政法规制定的规范性文件，是行政规章。行政规章不属于立法，但是其中的民事规范属于民法渊源。省级和设区的市的权力机关有权制定地方性法规，在这些地方性法规中有关民事的规范也是民法渊源。这些地方性法规中的民事规范在实施上具有地域性，不能施行于全国。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这就是对地方性法规和行政规章的排除性规定。
3.民法法官法
民法法官法是相对于制定法的概念，是指在司法实践中法官适用法律积累的民法适用经验，并经过最高人民法院整理、发布，具有民事裁判拘束力的规范。
对于民法司法解释的效力，有的学者否认其法律渊源的地位，认为它不具有法律渊源的效力；有的认为司法解释不属于法律体系的组成部分，但在现阶段，由于立法不完备，因而不能把司法解释当做普通的司法解释看待，而是具有法律渊源的地位，已经成为事实上的法律渊源。[28]我认为，我国最高人民法院发布的有关民法的司法解释，就是民法的法官法，与民法的制定法相对应，具有法律渊源的地位和效力。这并非我国所独创，而是成文法国家的普遍规则，尽管大陆法系国家一般没有司法解释这种形式，但其判例法构成法官法的体系，同样具有法律渊源的地位和作用。
我国的民法法官法体系包括三部分：一是最高人民法院就民事法律适用的一般性问题作出的规范性民法司法解释，二是最高人民法院就具体案件适用法律的疑难问题作出的批复，即批复性民法司法解释，三是人民法院层层遴选、经过最高人民法院批准的民事指导性案例，具有“各级人民法院审判类似案例时应当参照”[29]的效力。这样理解民法法官法，对于正确适用民事法律具有重要意义。
（1）规范性民法司法解释
规范性民法司法解释，是指最高人民法院针对民法适用中的概括性问题作出的，以规范性的条文形式表现出来的司法解释。它包含两层含义：一是这种民法的司法解释是规范性的解释，是适用民法的明文规定的标准；二是这种民法司法解释的条文，一般是包含有假定、处理、制裁三种逻辑因素的准法律规范。这种准法律规范不是法律规范本身，而是适用法律规范的规范。特点是形式规范、条文简洁、内容概括，是效力最高的司法解释，在民法司法实务中具有普遍适用的效力。[30]最高人民法院是国家最高审判机关，有权就法律适用作出权威解释。最高人民法院就民法的适用所作的司法解释是民法渊源，对全国法院适用民法的审判活动具有约束力，各级人民法院不得违背。例如《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等，都是具有法律效力的司法解释。
批复性民法司法解释，是最高人民法院针对民法适用中的具体问题，以批复、复函的形式作出的司法解释。它解决的是民法在适用中的具体问题或具体案件适用民法的问题，要经过最高人民法院审判委员会集体讨论通过，特点是内容具体、针对性强、形式灵活，但不及规范性司法解释的效力强，仅对个案的处理有拘束力，对类似问题具有参照效力。[31]在较早的司法解释中，这类司法解释较多，但是近年来已经比较少见了。
（3）指导性案例
指导性案例是指最高人民法院确定并发布的，对全国法院的审判、执行工作具有指导性作用的案例。按照最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条规定，指导性案例应当符合以下条件：一是社会广泛关注的，二是法律规定比较原则的，三是具有典型性的，四是疑难复杂或者新类型的，五是其他具有指导性作用的。
指导性案例究竟是不是民法渊源，承认者不多。例如有学者认为，指导性案例都是针对个案中的典型案例作出，因此其和司法解释相比，具有较强的针对性和具体性，有助于提升司法机关判决书的水平，但指导性案例与司法解释不同，不具有法律约束力，不能作为裁判依据援引，只能作为裁判的参考，并非等同于判例法制度。[32]对此，我持不同看法。学者认为，“在成文民法国家，其认判例为民法法源的程度，自必低于成文民法国家，因而事实上对于同级法院或上级法院之判例，是否认其具有法律上的拘束力，自不免发生若干疑难，惟此拘束力一经有其事实上的存在以后，则判例法遂由之而生，虽认判例仅有事实上的拘束力，然既发生若干事实上的判例民法后，即司法上应认其与成文民法居于同一之地位，而成为民法之法源”[33]。这种看法是有道理的，最高人民法院编选的指导性案例应当具有法官法的性质，是民法渊源。
习惯是指非立法机关所制定，而由社会各组成分子反复实施，且具有法的确信的规范。习惯须具备的要件是：第一，在社会上有反复实施的行为，是客观要件；第二，具有法的确信，是其主观要件；第三，具有法律拘束力，应当遵守。习惯达到此种程度，始具有法的效力。[34]习惯是法律的渊源之一。在民法没有规定的范围内，民事习惯不与现行法律、法规相抵触，不违背公序良俗，经过国家认可，具有民法渊源的意义。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”在没有法律规定的情况下，依据习惯作出判决，因而习惯是民法渊源之一。
5.民法法理
一般认为，民法法理就是指民法的学说、理论，但是见解并不相同，有的认为法理系正当的法理，法律通常之原理，自法律根本精神演绎而得之法律一般原则[35]，或者是指通说或者学者的权威见解。在民事案件无法律、习惯法可资适用时，可以参考法理，但这并不意味着法理就是法律渊源，毕竟法理不具有行为规范和裁判规范的性质与功能，只不过是学者的见解而已。[36]
这种看法并不妥当。法理的基本功能是在补法律及习惯的不备，是执法者自立于立法者的地位，寻求就该当案件所应适用的法则，以实现公平与正义，调和社会生活上相对立的各种利益。则所谓法理，应系指自法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事务不可不然之理。[37]只要不认为法理就是学者见解，而认为法理是自法律精神演绎而出的一般法律原则，就不会认为法理不是民法渊源。学者认为，法官所依据的法理，应当包括两个方面：第一，在具体的参考数据方面，有外国立法例、学术论著（尤其是比较法学）、教科书、法院裁判、立法沿革资料等；第二，在抽象的衡量原则方面，应注意公平正义的原则、公序良俗原则及诚信原则的要求、当事人间利益的平衡、法律的安定性与交易的安全性等。[38]在我国的司法实践中，适用民法法理裁判者较多，而适用民事习惯裁判者较少，法官更敢于适用法理确认民事权利义务的争议。尽管《民法总则》没有规定法理是民法法源，但是这并不能否认民法法理的民法渊源的地位，应当认为民法法理是民法渊源之一。
6.国际条约和国际惯例
国际条约是两个或两个以上的国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题确定其相互权利义务关系的协议。国际条约包括条约、公约、协定、和约、盟约、换文、宣言、声明、公报等。国际条约虽然不属于国内法的范畴，但我国政府与外国签订的或者我国加入的国际条约，对我国国内的国家机关、企事业单位、社会团体和公民也具有与国内法一样的约束力。从这个意义上讲，我国签订或加入的国际条约也是我国法的渊源之一。
国际惯例也叫做国际习惯，一种是属于法律范畴的国际惯例，具有法律效力，另一种是属于非法律范畴的国际惯例，不具有法律效力。《国际法院规约》规定，国际惯例是指作为通例之证明而经接受为法律者。这是指前一种国际惯例。在制定《民法总则》过程中，专家学者都主张应当将国际条约和国际惯例规定为我国民法渊源，立法机关没有采纳。不过，这并不否认国际条约和国际惯例的民法渊源地位，也不是否认《民法通则》第142条关于“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”的效力，只是无须在《民法总则》中规定而已。故国际惯例也是我国的民法渊源。
六、民法的解释
民法的解释，是指根据有关法律规定、法学理论，对民事法律规范的内容、含义和所使用的概念、术语所做的说明。民事法律规范都是对社会生活中的民事活动所作的抽象概括，是具有稳定性、定型化特点的规则；而社会生活本身却是不断发展变化的。正因为如此，正确适用民法，就必须对民法的有些规定进行解释。因此，民法的解释也称作民法的适用方法。
对法律解释的理解有不同见解。客观说认为，民法之解释，应在探求客观上法律之目的何在，此说较有弹性，能配合法与时移的需要；主观说认为，民法之解释，应在探求立法者之意思。主观说关于立法者的意思难以确定，事实上有其困难；尤其是立法者意思因年代久远，如坚持立法当时之意思，有时会阻碍法律之进步，也常因时代变迁而不符合时代潮流。[39]因此，民法解释应采客观说立场。
民法的解释分为三类：
1.立法解释
民法的立法解释，是指国家立法机关对民法法律规范所作的权威性解释。这是最高效力的民法解释。任何民法解释与这种解释相悖，都没有效力。例如，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于2014年11月1日通过《关于民法通则第九十九条第一款、婚姻法第二十二条的解释》，明确公民原则上应当随父姓或者母姓，考虑到社会实际情况，公民有正当理由的也可以选取其他姓氏，包括：选取其他直系长辈血亲的姓氏；因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；有不违反公序良俗的其他正当理由等三种情形。
2.司法解释
民法的司法解释，是指最高人民法院在审理民事案件中对具体适用民事法律规范进行的解释。人民法院在审判活动中，经常遇到具体应用民事法律、法规的疑难问题，需要进行解释。最高人民法院针对这些问题作出解释，统一全国法院对民事法律、法规的理解和适用。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等，就是这样的解释，这是规范性的解释。就对具体案件的法律适用问题，最高人民法院作出的具体解释是批复性司法解释。这些解释对人民法院的民法适用都具有约束力。
3.学理解释
民法的学理解释，是指法学理论工作者在学术研究、法学教育中对民事法律规范进行的解释，以及个人按照自己的理解对民事法律规范进行的解释。这种解释不具有法律效力，但对推动法律的发展、进步和法律适用，具有重要意义。
1.文义解释
文义解释，又称文理解释，是指按照法律条文用语的文义及通常使用方法来进行解释，或者是按照一般语言习惯中的含义或者该法条的特定含义进行阐释。它一般仅限于对法律用语的字面上的含义进行解释。严格的文义解释可以促进法律的可预期性和安全性，防止法官随意超越法律而使法律处于不稳定的状况，但也会导致法律适用机械化倾向。
2.体系解释
体系解释，是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编章节条款项之前后关联位置，或相关法条的法意，阐明规范意旨的解释方法。
3.目的解释
目的解释，是指以法律规范的目的为根据，来阐述法条的疑义。任何法条在规定时都有一定的目的，在解释法律时就应当充分贯彻立法者的目的。根据法律的客观目的解释法律的应有含义，也称为客观解释或者客观目的解释。这些客观目的常常包括法的一些基本价值，如公平、正义、安全、对权利的保障等。目的解释可以分为目的性扩张和目的性限缩。
4.当然解释
当然解释，是指法律虽无明文规定，但根据法律规定的目的来考虑，如果其事实较之于法律所规定的情况更有适用的理由，就可以直接适用该法律规定。
5.历史解释
历史解释，又称法意解释或沿革解释，是指通过对历史及立法过程中所参考的资料，以及对立法过程中的记录、文件、立法理由书等的研究，来理解立法者在立法时所作的价值判断和所要实现的目的；简言之，就是根据各种历史性的因素来探求立法者的立法目的，从而对法条作出正确的解释。历史性因素，包括颁布法律时的法律环境和社会环境、立法的动机、立法者所追求的目的、先例、法律制定者们的说明、草案等立法素材。
6.合宪解释
合宪解释，是指依据宪法以及位阶较高的法律规范来解释位阶较低的法律规范的含义。这种解释方式实际上就是根据法律的位阶顺序来解释。首先，宪法的位阶最高，所有的法律都不得与宪法的规定相违背。其次，为全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，行政法规和地方性法律都不得与法律相违背。
7.比较法解释
比较法既是法学研究的重要方法，也可以作为法律解释的方法，在确定现行法上某项法律规范含义的时候，可以通过比较法方法的运用，参考域外相关的法律规定来妥当确定法律规范的含义。因此，比较法的方法应当成为法律解释的方法。
七、民法的基本结构
民法结构，包括民法学的结构和民法典的结构。民法学的结构是指民法理论的结构，是民法学在研究民法现象时所形成的理论结构。它是以民法典作为研究对象，在理论上表述民法典的逻辑和内容，形成的理论体系的逻辑层次和表现段落。而民法典的结构，则是民法典的法律结构。因此，民法结构和民法典的结构这两个概念既相联系，又相区别。
结构就是事务的各个组成部分的搭配和排列[40]，表现的是事物内在内容的各个部分依照逻辑层次在外在表现上的搭配和排列。因此，民法结构，就是民法典和民法学所表现的其内在内容及其组成部分按照逻辑层次进行的搭配和排列。第一，民法结构表现的是民法的内容和组成部分，它们的关系是内在的内容和外部的表现形式的关系；第二，民法结构的表现形式是搭配和排列，是各个部分按照一定的规律进行的搭配和排列；第三，民法结构对民法内容和组成部分的搭配和排列，是依照一定的逻辑层次进行的，这就是民法的基本规律所包含的逻辑关系。掌握民法结构，是学习和掌握民法的基础。
《民法总则》规定的民法基本结构，是“总分”结构，即总则和分则的结构。这与2002年的《中华人民共和国民法草案》（以下简称2002年《民法草案》）规定的结构是不同的，因为后者的侵权责任法编被放在民法典的最后一编，是“总分总”的结构，而《民法总则》是将侵权责任编放在合同编之后，作为债法的内容规定的。
不过，按照我的理解，还是从逻辑结构上考量，民法的基本结构由四个部分组成，这四个部分搭配和排列的方式不是平行的，而是纵横相交的结构，即总则部分、人法部分、财产法部分和侵权法部分。这四个部分纵横交接，构成民法的基本结构。这就是民法的“总分总”结构。
第一，民法总则所表现的，是对民法全部内容的概括，是对民法内容的抽象，规定的就是民事法律关系的概括规则，是民法典的全部内容的抽象和概括，是统领民法全部内容的总纲。
第二，在民法总则之下，是民法的两个基本构造部分，即民事权利两大系统。民法典所规定的所有民事权利，即人身权利和财产权利，是民法的两大支柱，是民法的人法和财产法。这是民法的主体部分，民法典的主要条文都规定在这个部分。人法规定的是民事主体关于自己的权利，包括人格权、身份权；财产法是民事主体基于财产所发生的权利，包括物权、债权、继承权和知识产权。在这两大支柱之中，规定了民法典三方面的基本内容，即：民事权利、民事权利行使的规则，以及民事权利所固有的保护自己的请求权体系。
第三，侵权责任法是民法最后的一个部分。侵权责任法所处的这个地位，表明了侵权责任法在民法中的重要地位，即权利保护法的地位。
民法的由四个部分组成的结构与民法三个基本内容的关系，是其内容与形式的关系。其相对应的关系是：
民法结构的第一部分总则，概括的是民法总则的部分，是对民事法律关系的一般规定，实际上是民法的方法论，是认识民法的基本方法，是研究民法的基本方式，也是适用民法的基本方式。
构成民法主体部分的人法和财产法的两个部分所涵盖的，是规定权利、规定权利行使规则以及权利保护的原权请求权系统。在民法分则中，按照不同的权利类型分为不同的编，在每一个编规定一类民事权利，以及该类权利包括哪些具体权利，同时规定行使这些权利的时候应当遵守何种规则。
民法结构的最后一部分，就是侵权责任法，它所概括的是第二类的权利保护请求权方法，即侵权请求权的保护方法。侵权责任法作为主要的权利保护法，充当了救济各种民事权利损害的保护法。
第二节 中国民法百年历史回顾
一、1911年中国民法的华丽转身
从清末开始改律变法制定《大清民律草案》自今，中国民法已经走过了一百多年的历程。回顾中国民法的百年历史，对于加强中国的民法建设，实现民法法典化，具有重要意义。
清朝作为中国封建社会的最后一个朝代，曾经辉煌过。近代以来，清朝政府统治走向衰落。甲午战争战败，中国陷入被帝国主义列强瓜分的绝境。继而英法联军侵略中国，八国联军攻占北京，中华帝国逐渐走向崩溃。在此民族危机面前，有识之士为救国救民于水火，提出各种救国方案，均未奏效。维新派人士借鉴日本的经验，积极建议变法维新，继受外国法律，西学东渐，维新图强。终于在1900年及其以后，清廷决定实行新政改革，参酌外国法律，改订律例。自此，开始了中国的变律为法，哀婉告别了中华法系的民法传统，走上了继受欧陆民法的不归路。
对于上述历史，没有人提出异议。但是，在变律为法的中国古代的“律”中，究竟是否存在中国固有民法，亦即中国古代是否有民法传统，则有不同见解。
一派见解认为中国古代有民法，学者以梅仲协、张晋藩等为代表。梅仲协认为：“我国春秋之世，礼与刑相对立。刑为震服庶民之工具，礼则为贵族生活之规范。礼所规定之人事与亲属二者，周详备至，远非粗陋之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信，礼为世界最古最完备之民事法规也。”[41]张晋藩认为：“中国古代的法律文献中虽无民法一词，但有关债、田土、户婚等等民事法律规范，或规定于历代法典当中，或自成律令条例，经历了从无到有、由简到繁的发展过程。”[42]孔庆明认为：“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。”“中国春秋时期就有争财之讼的法律概念，到了南宋有了明确的民讼的概念，这是中国民法概念的肇始，同时民事法律关系中的物权、债、契约、主体客体概念也都齐备无疑。可以断言，说中国古代没有民法是不符合事实的。”[43]这种说法十分肯定。
一派见解认为中国古代没有民法，学者以梁启超、谢怀栻、梁慧星为代表。谢怀栻先生认为：“中国几千年来不存在什么‘私法’或‘民法’。像婚姻、买卖这些现在认为是属于私法范围的事，也是一部分归之于刑律之中，一部分归之于‘礼’。”[44]因而谢先生断言：“中国自古没有民法。”[45]梁慧星认为：“中国历代封建统治者虽重视法典编纂，产生过唐律、明律、清律等杰出的法典，均属于刑事法律。其中涉及民事生活关系的条文，如户、婚、钱债等，不符合近现代民法的主体平等、意思自治、权利义务结构和民事责任等特征，实质上仍属于刑法规范。至于一般民事生活关系，则由类似习惯法的‘礼’调整，因此应当肯定中国历史上不存在民法。”[46]这种说法也十分肯定。
一派见解认为，中国古代有实质民法而无形式民法，李宜琛、胡长清等学者如是说。李宜琛认为：“我国古代，因儒家思想之影响，重礼制而轻法治。”“虽名为礼制，实亦为我国固有私法重要法源，为吾人所不能忽视。抑有进者，我国古代仅有实质民法，而无形式民法。”[47]胡长清认为：“谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣。”[48]这种说法看来比较客观。
以上三种见解，前两种均颇值斟酌，因为断言中国古代就有民法和断言中国古代没有民法，都不符合客观现实，唯有第三种意见客观、准确、妥当。理由是：
第一，我相信，“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度”[49]的论断是正确的。其实，说得更准确一些，凡是有亲属关系、有财产流转、有商品交换关系存在，就必然存在民事法律制度。进入奴隶社会以后的任何一种社会形态，都存在亲属关系，都存在财产流转和商品交换的形式，都必须由民事法律作出调整。中国社会从商朝开始进入奴隶社会出现法律，调整亲属关系、财产所有关系、财产交易关系、遗产继承关系的法律就必然是民事法律，也就是民法，只是那时不叫“民法”而已。在中国古代，田宅法就是不动产法，钱债法就是债权法，户婚法就是亲属法，继承也有继承法，即使是侵权行为法这样极为西洋的概念，在中国古代法律中也十分发达[50]，无论如何不能将这些民法制度归属于刑法。特别是在汉墓出土的砖石买地券“民有私约如律令”的记载[51]，与《法国民法典》第1134条第1款关于“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”的规定如出一辙，与近代欧陆民法思想完全一致。因此，否认中国古代有民法的观点没有客观现实基础。
第二，应当承认，中国古代传统民法与欧陆民法的形式和内容都不相同。欧陆民法主要源于罗马法和日尔曼法，特别是罗马法的强大力量征服了近代社会的立法者，建立了以罗马法为基础的近代民法典，形成了完备的民法传统，主要分为法国法系和德国法系。而中国古代民法附着于强大的刑事立法之中，诸法合一、刑民不分、重刑轻民，民法附属于刑法，缺少独立的民法形式。同时，中国古代民法的具体内容较为松散，分散在统一律典的各个部分如户婚、田宅、借贷、杂律之中。特别是中国古代的侵权法，更是分散在律典的各个部分之中，却有着比较稳定的体系和内容。[52]可以说，除了没有完整的民法典形式之外，中国古代律令中的民法体系是完善的，是独特的，可以称之为中华法系民法。应当承认，中国古代民法当然没有主体平等、意思自治、权利义务平等这样欧陆近代民法的概念，但这并不是否认中国古代民法的根据，而只能说明中国古代民法不同于欧陆民法的特殊性而已。况且这些民法概念也不是古代欧陆法律所发明，也是近代法典化以来民法昌明、社会进步的产物。
第三，应当确认，中国古代民法是实质民法而不是形式民法。所谓实质民法，就是有民法之实而无近现代民法之形。断言中国古代民法与近现代民法完全一样，具有近现代法典形式的民法，是不正确也是不客观的，因为中国古代民法确实不具有近现代民法的外在表现形式。因此，胡长清所说“谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣”，是完全有道理的，是十分切合实际的结论。在中国古代律令中包含着的强大的、完整的民事法律制度，虽然不存在单独法典的形式，却有着严密、系统的民法体系。这是一个科学的、符合实际情况的结论。
中国社会不可能在毫无民法的基础之上继受欧陆近现代民法，欧陆民法也不可能在一个毫无民法传统的亚洲国家落地生根。事实上，中国古代民法体系完整而严密。正如学者所云：“《尚书·序》说：‘咎单做明居。’咎单，是商汤的司空官，马融解释，明居即‘明居民之法也’。居民之法，实际上就是民事法律规范。这说明，商朝已经出现民事法规。”[53]自此之后，中国古代民法不断发展，形成了独具特色的中华法系民法体系。由于中国古代专制制度下重公权而轻私权，刑事法律相对发达，刑事调整手段逐渐泛化，以致挤压了民事法律的生存空间，加深了民刑不分的印象，由此而产生了“中国古代只有刑法，没有民法”的误解。这是不符合中国法律历史的实际的，是混淆了法律体系与法典体例的区别而导致的结果。[54]对此，清廷民政部在光绪三十三年五月的奏章中就说：“中国律例，民刑不分，……历代律文户婚诸条，实近民法。”[55]因此，张晋藩得出的结论是：“诸法合体、民刑不分是中国古代法典的体例，就法律体系而言，是诸法并存，民刑有分。”[56]如果中国古代社会不存在民法，中国在百年之前就根本无法全面接受欧陆民法传统，况且一个泱泱大国如果没有深厚的民法传统，也是无法维持其政权的稳固，保证其民事流转的正常进行的，亲属关系也无法维系。因此，断言中国古代没有民法，只是在清末变法才出现民法，不符合客观历史现实，也违反辩证唯物主义的认识论。
在中国古代，各朝各代的立法一直民刑不分，实行诸法合体，法典的主体内容是刑法法规，但其中包含着丰富的民法内容，尤其是在物权法、契约法、侵权法和婚姻家庭法等方面，都有完善的内容，适应当时社会的经济发展需要。只是由于我国古代社会自给自足的自然经济占统治地位，商品经济很不发达，因而没有形成法典式的民法。[57]
民法准则只是以法律形式表现了社会经济生活条件，民法不过是所有制发展到一定阶段即生产发展的一定阶段的表现，是纯粹私有制占统治的社会的生活条件冲突的十分典型的法律表现。中国几千年的奴隶社会、封建社会的经济生活条件不可能不存在民法及民法规则，但在这种社会经济生活条件下产生的民法制度，不符合近现代社会发展的基本需要，因此，经济基础的变革呼唤属于上层建筑内容之一的民法进行“变法”，才能够顺理成章地打破自己固有的民法体系而继受欧陆先进的、代表了社会发展方向的民法制度，因此才有了清末的西学东渐，才有了变法图强，才有了《大清民律草案》。如果断言中国古代社会没有民法，中国社会怎么就会凭空地继受欧陆民法呢?
我的看法是，中国清末之所以变法图强引进欧陆民法思想和民法制度以代替中华法系民法，是因为中国传统的民法思想和民法制度已经不能适应当时社会生活条件的变革，封闭、保守的中华法系民法无法适应中国近代快速发展的社会政治、经济、生活需要。而恰好欧陆民法是适应商品经济社会经济结构和市场经济发展需求的民法，能够推动社会经济的发展。从鸦片战争开始，清朝政府由于政治上的腐败，社会内部矛盾重重，以至整个国家处于危机四伏的状态，西方资本主义列强加紧向东方扩张，中国成为它们侵略和掠夺的首要目标，既加重了中国人民的苦难，也给清朝统治者以沉重的打击，致使曾经经历了百年盛世的清朝统治急速衰落。社会的经济基础、阶级结构和文化观念都发生了巨大的变化。在这样的形势下，清朝统治者放弃“祖宗之法”不可变，“天不变，道亦不变”的固有观念，发出“世有万古不变之常经，无一成罔变之治法”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更张”的上谕，由此揭开了变法修律的序幕[58]，开始了中国民法的华丽转身。
1840年鸦片战争之后，中国的社会经济关系、阶级结构、政治法律制度以及国际地位都发生了前所未有的重大变化，百年盛世的清朝急遽衰落，国家处于“岌岌乎不可以支月日”的境地。进入20世纪之后，清朝已经无法照旧统治下去，清廷决定实行新政和修律，期望借此延续其国祚和收回治外法权。[59]一些开明的官僚和士大夫揭露清朝法律的落后与刑狱的黑暗，要求因时更法。光绪二十八年（1902年），清廷派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，细心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。光绪三十三年（1907年）四月，民政部奏请速定民律，陈述了公法私法之分野，民法的作用，中国民法传统的欠缺等诸条理由，提出“推行民政，澈究本源，犹必速定民律，而后良法美意，乃得以挈领提纲，不至无所措手”，“斟酌中土人情政俗，参照各国政法，厘定民律，会同臣部奏准颁行，实为图治之要”。官员主张，凡民法赏罚修订，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相悖，且为法律所许者，此则编纂法典之要义也。[60]随后，沈家本、俞廉三、英瑞作为修订法律大臣，参考各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订，奏明办理。光绪三十四年（1908年） 10月，沈家本奏请批准，聘用日本法学博士，制定包括《大清民律草案》在内的各部法律。
修订法律馆在起草民律草案之前进行了两项工作：一是聘请法律学堂教习、日本大审院判事、法学士松冈义正协同调查；二是遴选馆员分赴各地采访民俗习惯[61]，使修律者们对地方风俗习惯“洞彻无遗”，并依据调查资料，参照各国民事立法的成例，斟酌各省报告的表册，进行充分的准备。
准备工作就绪之后，制定民律草案的工作正式开始。其中，《大清民律草案》的总则、物权、债权三编，由松冈义正负责起草，亲属编和继承编由于关涉礼教，则由修订法律馆会同礼学馆起草，章宗元、朱献文起草亲属编，高种、陈菉起草继承编。[62]
民律草案初稿于宣统二年（1910年）十二月草成。再反复详为核阅，逐条添附按语，说明立法理由，历时八月完成，于宣统三年（1911年）也就是清朝最后一年的九月初五日编纂完成，由俞廉三、刘若曾等复核上奏。草案凡五编1 569条，是中国民法史上第一部按照欧陆民法原则和理念起草的民法典。这就是史称为“第一次民草”的《大清民律草案》。
这部法律尽管由于清廷的迅速覆灭而未及正式施行，但是它第一次打破了中华法系民法的传统，引进了西方民法典的立法理念和编纂方法，将欧陆民法规则与中国社会实际结合起来，形成了完整的民法体系和民法规则，使中国民法在中华法系民法的基础上开始了一个华丽的转身，出现了划时代的进步。
民国开国之初，尚未来得及考虑民法的制定，司法部颁行《中华民国暂行民律草案》，其实就是《大清民律草案》。现在北京图书馆分馆馆藏的民国元年即1911年刊行的两部《中华民国暂行民律草案》，其基本体例和条文与《大清民律草案》没有区别。
北洋政府执政以后，虽然军阀混战，政局动荡，但清末以来开启的法律现代化事业并没有中断，北洋政府将清末的各项法典以及法典草案进一步完善。在法律适用上，开始虽然宣称援用清末的民商事法规，但是没有讲清适用的是清刑律中的民法部分，还是《大清民律草案》，因此形成适用法律上的混乱。后来，明确“前清现行律关于民事各条，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外，仍应认为继续有效”[63]，废弃《大清民律草案》，规定继续援用大清刑律中的民商事部分，作为民事基本法，由司法机关加以援用。同时，大理院通过发布民事判例、解释例创制新的法律规则，被下级审判机关及民间所遵守，具有民事法律效力，弥补了民事制定法不足的缺陷，并为后来制定《民国民律草案》准备了丰富的材料，也促进了民事法律实质内容的发展。
在立法上，北洋政府认为《大清民律草案》存在三个缺漏：一是《大清民律草案》仿于德日，偏重个人利益，现在社会情况变迁，非更进一步，以社会为本，不足以应时势之需求；二是《大清民律草案》多继受外国法，于本国固有法源，未及措意，此等法典之得失，于社会经济，消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾；三是亲属、继承之规定，与社会情形悬隔天地，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，改弦更张，又滋纷纠，何去何从，非斟酌尽善，不能遽断。[64]因此，北洋政府决定修订新的民律草案。
1914年，北洋政府法律编查会开始修订民律草案，至1915年编成《民律亲属编草案》7章。1918年，法律编查会改为修订法律馆，对民律继续进行修订。该馆参详前清民律草案，调查各省民商事习惯，并参照各国立法，进行修订。具体的分工，总则由余棨昌负责，债编由应时、梁敬錞负责，物权编由黄右昌负责，亲属和继承两编由高种负责。[65]迫于收回领事裁判权的政治压力，至1925年，北洋政府修订法律馆迅速起草完成了《民国民律草案》的总则编、债编和物权编，1926年完成了亲属编和继承编，至此《民国民律草案》全部完成，凡五编1 522条。这就是史称为中国“第二次民草”的《民国民律草案》。[66]
《民国民律草案》完成之时，正值北洋政府发生北京政变，囚禁了曹锟，解散了伪国会，因而该法律草案未予公布。1926年11月18日，《民律案总则编债编准暂行参酌采用令》规定，总则编和债编由司法部正式参酌采用，而物权编、亲属编和继承编则由各级法院作为条理予以采用。1927年8月12日，南京国民政府规定《民国民律草案》仍作为条理适用，直至民法典生效时才停止适用。可见，尽管《民国民律草案》没有正式实施，但在1926年之后曾作为条理被各级审判机关所援用，并对后来南京国民政府民法典的起草产生了深远的影响，具有重要的历史价值。[67]
《民国民律草案》与《大清民律草案》相比较，主要变化有以下几点：一是在总则编削弱个人主义色彩，弱化私权观念，同时增加对外国法人的规定，以适应各国通商的需要；二是将债权编改为债编，更强调保护债权关系双方的利益，而非只保护债权人的利益；三是在物权编中删除仿照德国制定的土地债务，重新规定中国固有的典权制度；四是在亲属编中改变了《大清民律草案》已经有了的进步规定，更多地因袭了封建礼教的内容，扩大家长权，强化封建包办婚姻制度，在继承编中也增加了宗祧继承等封建制度。相比较而言，《民国民律草案》在亲属和继承方面的规定与《大清民律草案》相比有所倒退。
在中国历史上出现的这两次民律草案，都是产生于中国半殖民地半封建社会历史时期的民法草案，都带有浓厚的半殖民地半封建社会的政治、文化和法制的历史背景和色彩，在一些制度上体现的是落后的、封建的法制思想。同时，这两部民律草案也不能不说在某些条文上存在抄袭嫌疑和生搬硬套之弊。但是，历史唯物主义者和辩证唯物主义者对任何历史现象都不应当也都不会采用形而上学的方法进行观察和研究，而是历史地、辩证地对任何历史现象进行科学的观察和研究，揭示其重要的历史意义，以便参考和借鉴。
依据这样的立场，可以看到，《大清民律草案》和《民国民律草案》这样两部民法典草案，产生于具有浓厚封建传统的半封建半殖民地的中国近代社会，实现立法的华丽转身，无疑具有非常积极的、非常重要的进步意义，划清了中华法系民法与中国近现代民法的界线，具有划时代的意义。在改革开放之前的法制史研究中，对这两部民法草案所持的态度基本上是批判者居多，欣赏者鲜见；否定者居多，肯定者鲜见。近年来，特别是在制定当代中国民法典的过程中，人们认真研究《大清民律草案》和《民国民律草案》，发现全面否定两部民律草案的意见是不公正、不公平的。两部民律草案的历史光辉是不能否定的。甚至可以看到，今天的立法者和研究者还有很多不具有两部民律草案起草者那样的先进思想以及敢于创新的勇气。对此，应当采用实事求是的态度，对这两部民法草案的历史意义作出公正的评价，还其历史的真实面目。
《大清民律草案》和《民国民律草案》[68]具有以下重要的历史意义[69]：
第一，两部民律草案脱胎于中国社会的封建传统，采用了先进的西方民事制度和民法典编纂方法，实现了中国民法发展史上划时代的历史转变。
数千年来，中国实行的是闭关锁国的奴隶制度和封建制度。鸦片战争之始，帝国主义列强用武力打开中国国门，侵入中国，虽然破坏了中国的固有体制，但只是以半殖民地半封建的制度代替了封建制度。千百年来相沿成习的中华法系民法，在内容上主要是以封建礼教为基础，在形式上是“诸法合体、民刑不分”，但实际上是“诸法并存，民刑有分”[70]的中华法系律令集成式的大一统法律。中华法系的民法即服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债、户口等制度，在没有受到欧陆民法发展的影响前，自成体系，一统天下。这样封闭的、封建的民事法律制度不适应当时社会的发展，尤其不适应半殖民地半封建社会政治、经济、文化发展的实际需要，必须进行改革。
在维新变法的思想指导之下，清廷本着治乱图强、根除弊端的宗旨，洞察中国固有民法“民刑不分”，“历代律文户婚诸条，实近民法，然皆缺焉不完”之弊端，阐明“东西各国法律，有公法私法之分。公法者定国家与人民之关系，私法者定人民与人民之关系，二者相因，不可偏废。各国民法编制各殊，而要旨闳纲，大略相似”；举其物权法、债权法、亲族法、继承法等，“靡不缕析条分，著为定律。临事有率由之准，判决无疑似之文，政通民和，职由于此”[71]。因此断然决定采用欧陆民事制度和民法典编制方法，编修民律草案，并一举成功，实现了中华法系民法向近现代民法的划时代的历史转变，开始了中国民法的华丽转身。
在今天看来，中国民法在这样的时代，发生这样巨大的转变，内政外交形势的进逼当然是其重要原因，但是，如果没有痛下决绝之决心，断然不能实现这种脱胎换骨的转变。有识之士的鼓吹和当局的当机立断，是值得肯定的。因此，两部民律草案尤其是《大清民律草案》划时代的历史功绩，是不能抹杀，也是不容抹杀的。
第二，两部民律草案断然摒弃了中国民事法律的封建礼教核心，采用了公平、正义的先进民法观念，实现了中国民法思想的革命性变革。
中国古代民事法律的核心是封建礼教思想。体现在立法上，中华法系民法的私权观念淡漠，强调以官府、集团、家庭、宗族等为本位。民事法律所反映的是闭关锁国的自然经济形态，等级特权性的社会构成，以及君君臣臣、父父子子的专制宗法观念。对于产生于海上贸易与开放的社会环境、自由交换的商品经济社会、强调人人平等的平权思想基础上的欧陆近现代民法制度，则无法在古代的中国封建社会中产生出来。
而欧陆近代民法思想以平权、自由、公平、正义为核心，创立私权神圣、契约自由和过错责任三大基本原则，反映了新生的资产阶级强烈的权利要求，反映了市场经济迅猛发展的需要，反映了人人平等的社会结构的历史变化，因而代表了人类社会发展对民法变革的要求，也反映了我国半殖民地半封建社会政治、经济、文化发展的要求。
在清末民初，虽然中国社会还没有全面出现资产阶级革命这样的社会变革，但是这样的变革无疑是在潜移默化地、渐次地发生着，并且越来越强烈。在变法维新中，立法者看到了欧陆民法观念对社会发展所起的重要作用，特别是适应资产阶级革命和工业化建设的社会发展需要，试图通过制定民律，厘定良法美意，实现推行民政、政通民和的目的，因而决心采纳欧陆民法观念，制定体现平等、自由、公平、正义的民法制度。在两部民律草案中，尽管还存在一些中国封建传统的残余，尤以《民国民律草案》为甚，但是其中闪现的近现代民法思想的光辉，是中国民法历史的财富，对此绝对不能否认。
第三，两部民律草案采用了明确的编修指导思想，注重社会调查，体现了立足本土、中西融合的立法思想。
清末制定《大清民律草案》，确立了明确的指导思想。在修订法律大臣俞廉三、刘若曾关于《民律前三编草案告成奏折》中，完整地表述了编修民律的指导思想，这就是：“注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适于中国民情之法则，期于改进上最有利益之法则。”
确立“注重世界最普通之法则”，是斟酌
海交通，于今为盛。凡都邑巨阜，无一非商战之场。华侨在国外发生争端，要适用本国法。一旦构成讼争，彼执大同之成规，我守拘墟之旧习，利害相去，不可以道里计。因而凡能力之差异、买卖之规定，以及利率、时效等项，悉采用普通之制，以均彼我而保公平。
确立“原本后出最精确之法理”，概因学术之精进，由于学说者半，由于经验者半，推之法律，亦何不然?所以各国法律逾后出者逾精，亦最为世人注目。因此，采用世界最精确之法理，义取规随，自殊剽袭，可以使民律草案获得科学基础，既原于精确之法理，自无凿枘之虞。
确定“求最适于中国民情之法则”，则因各国民情民俗不同，人事法缘于民情风俗而生，不能强行规抚，削趾就履，因而民律草案凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背，酌量变通之外，其余或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝。
确立“期于改进上最有利益之法则”，则为立足于变法新政，匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无裨治理。中国法制历史大抵稗贩陈编，创制盖寡，即以私法而论，验之社交非无事例，征之条教，反失定衡，改进无从，遑论统一?故注意选择适合于改进社会，改进政治与法制的最有利益的法则，民律草案特设债权、物权详细之区别，庶几循序渐进，冀收一道同风之益。[72]
至于《民国民律草案》修订的指导思想，多在于改变《大清民律草案》的激进态度，坚持固守封建立场，除了坚持欧陆法例之外，在较多具体民法制度上从《大清民律草案》的立场上后退。北洋时期对《大清民律草案》的批评意见是：其一，《大清民律草案》的总则和财产法部分多继受于德、日民法典，采个人主义立法本位，对中国传统法律的精华未予采纳；其二，该草案亲属法及身份继承制度基本因袭中国传统宗法礼制，又与中国社会的发展不相适应；《大清民律草案》的财产法部分在形式、内容方面与身份法迥然相异，只是通过法典化的形式将二者机械地统合在一起。[73]这些意见体现了《民国民律草案》改变立场的原因。
尽管两部民律草案制定的指导思想有所变化，但应当充分肯定两部民律草案的立法指导思想总体上是积极的、进步的，明确了改变封闭的中华法系民法，借鉴国外先进民事立法，结合中国国情民风，通过民法制度的改进来推动国家的昌盛和进步的基本目的。可以说，如果将制定《大清民律草案》的指导思想除去上述具体的解释，而以其抽象的文字表述作为基础，难道不可以作为今天制定民法典的借鉴吗?
在制定两部民律草案中还有一个特别值得肯定的做法，就是重视民事习惯调查。在编修两部民律草案时，立法者都组织了大量的人力物力进行民事习惯调查，分门别类、进行整理，作为制定法律的重要参考。清光绪三十三年（1907 年）五月开始，专门制订《调查民事习惯章程十条》对调查要项进行指导。[74]在组织上，修订法律馆总其事，各省则成立调查局，各府县设调查法制科。在形式上，凡各省习惯及各国成例，得分别派员或谘请出使大臣调查；由修订法律馆拟定调查问题，颁发各省调查局及各县，各县调查人员依据拟定的问题搜集各地习惯，将答复清册报送修订法律馆汇总。清末的民事调查规模极大、范围极广，内容包括民情风俗、地方绅士办事习惯、民事习惯、商事习惯、诉讼习惯五大类。民国时期的民商事习惯调查亦为广泛。1917年，奉天省高等审判厅厅长建议进行民商事习惯调查，1918年北洋政府司法部发布训令，发送各省区，民商事习惯调查自此全面开始。[75]除少数民族和边远地区外，各省、区均建立民商事习惯调查会，将调查所得资料详细整理、编纂，最后出版了《民商事习惯调查报告录》，为修订民事法律起到了重要作用。这种做法，对于今天正在进行的起草民法典的工作，具有重要的参考意义。
第四，两部民律草案广泛吸纳欧陆民法的先进制度，为中国民法的近代化和现代化奠定了坚实、可靠的基础。
《大清民律草案》和《民国民律草案》大量吸纳欧陆近代民法的先进制度，使中国民法与世界民法的距离迅速缩短，并且在国民政府正式制定民法典的时候，使中国民法跟上了世界先进民事立法的进程。
仅举数例说明：（1）中国固有民事制度中并没有法人制度，而法人制度是适应商品经济发展的必要制度。两部民律草案均借鉴欧陆民法设置法人制度，并详加规定，适应了商品经济社会对民事主体制度的需要。（2）在物权制度上，除了坚持中国固有的物权制度之外，两部民律草案借鉴近代欧陆民法的物权制度，创设了完善的用益物权和担保物权制度。（3）在债权制度中，详细规定了债法的基本规则，同时增加无因管理、不当得利、侵权行为的完整规范，在债的保全、双务合同的抗辩权、债的清偿、债的效力等方面都有完整的规定。（4）在民事责任制度上，除了有完整的规范之外，还采纳了侵害名誉权等人格权的精神损害抚慰金制度。（5）在亲属法上规定了亲等、亲系等制度，完善了亲属制度。
总之，在两部民律草案中，欧陆先进的民事制度几乎全部被涵括进去，使中国民法实现了划时代的改变，一步跨进世界民法之林，成为当时优秀的民法典草案。
北洋政府被推翻之后，南京国民政府成立之初，一方面，决定处理民事案件继续沿用北洋政府的民事法规、判例，也沿用民间习惯；另一方面，设立法制局，负责草拟及修订法律，开始着手制定民法典。当时认为，民法总则、债权、物权各编，再加上民间习惯及历年法院判例，暂时尚可以维持民事审判活动，而关于亲属、继承的习惯及判例却因其沿袭几千年来宗法社会的传统，与当时国民革命政纲激烈冲突，也与当时世界发展的潮流背道而驰，因此决定立即先行起草民法的亲属和继承两编。随之，1928年10月完成了新民国民律草案的亲属编和继承编，呈送国民政府核议[76]，也有的将其称为“民国民律三草”。
1928年12月立法院成立。立法院院长胡汉民于当月即呈请中央政治会议制定民法。1929年1月29日，立法院设立民法起草委员会，指定傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬和郑毓秀为委员，聘请王宠惠、戴传贤及法人宝道为顾问，开始民法的起草工作。[77]当时国民政府尽速起草民法，除了要适应社会民事生活需要之外，还有一个重要的原因就是创造撤销领事裁判权的条件。立法院在第三次全国代表大会上的工作报告关于立法计划中明确提到：“现在所缔结中比、中丹、中西、中意各商约，以十九年一月一日或是日以前颁布民商法为撤销领事裁判权之条件，为撤销不平等条约计，民法之起草尤不容缓也。”[78]
制定民法典，由国民党中央政治会议分别制定立法原则，分编草拟、分期公布。历时三年，民法五编相继完成立法程序：总则编于1929年5月23日公布，10月10日施行；债编于1929年11月22日公布，1930年5月5日施行；物权编于1929年11月30日公布，1930年5月5日施行；亲属编和继承编同于1930年12月26日公布，1931年5月5日施行。民法典共有条文1 225条。各编都有施行法，与各编同时公布施行。民国民法典工程浩大，但完成时间仅有三年而已。期间，立法院对各编都进行了详尽的讨论，召开会议250余次（总则编30余次、物权编40余次、债编150余次、亲属编和继承编30余次）[79]，可见立法所下工夫之大。
民国民法典各编的起草，以大陆法系各国民法为主要参考，主要参照德国民法、瑞士民法中的多项制度和条文，也参考了法国、日本及苏俄的民法规定，另外，还吸收了南京临时政府、北洋政府法制建设的成果和经验，其中包括对中国固有法律中美俗传统的保留[80]，形成了完整的民法典体系和内容。在当时世界各国民法典中，民国民法典撷取各国民法精华，注重中国民事习惯，独树一帜，“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也”[81]。“不可谓非我国立法史上一大可纪念之事业也。”[82]
总结国民政府制定民国民法的成功经验，即“此庄严伟大之民法法典，先后两年，全部完成”[83]的经验是什么，颇值得探讨。对此，多有学者进行总结，我撷其要者，提出以下看法：
第一，社会经济生活的现实需要和民主政治发展的需要，为民国民法典的制定提供了历史动力。鸦片战争以来，中国社会经济逐渐融入国际社会，形成了近代经济的生产点和增长点，在一定程度上带动了近代经济在城镇的迅速发展，产生了许多新的社会民事关系，对民事法律规则提出了新的要求，新的民事生活需要新的民事法律规则加以调整，城镇经济流转速度加快则要求改变固有民事关系的性质和调整方法。这不仅为民法典的诞生提供了动力，同时也设定了民法制定的时间限度。在政治上，中华民国为当时亚洲的第一个民主共和国，人民主权原则要求在人民享有的权利中不仅有政治权利，更需要有民事权利。没有民法，则公民无法确认和享有民事权利。因此，为适应社会经济生活的迅速改变和民主宪政的要求，必须尽快制定民法典。正是因为这个原因的推动，国民政府能够在短时间里制定出一部高质量的民法典。[84]
第二，帝国主义逼迫中国进行民事立法的客观要求。清政府于1902年就与英国、美国、日本、葡萄牙等国续订商约，英国允诺“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”[85]。因此，方有《大清民律草案》的诞生。1921年10月在华盛顿召开的会议上，中国代表再次提出撤废领事裁判权，西方列强会商决定，调查中国司法状况之后再做决定，故有《民国民律草案》的迅速完成。南京政府成立之后，围绕收回领事裁判权与各国进行谈判，其中外国提出的基本条件之一是民商事法律制度皆臻完善。这种情形有点像我国加入WTO时提出修订相关法律的条件的情形。因此，国民政府决定尽快完成民事立法。立法院在第三次全国代表大会上的工作报告中明确提到：“且近世交通频繁，国内社会生活俨成国际的社会生活，不有完善之法规，无以撤销不平等条约之准备。现在所缔结中比、中丹、中西、中意各商约，以十九年一月一日或是日以前颁布民商法为撤销领事裁判权之条件，为撤销不平等条约计，民法之起草尤不容缓也。”因此，由于在与各国条约中规定，领事裁判权的撤废以1930年1月1日以前颁布民商法为条件，所以民国民法典得以迅速出台。[86]这是国民政府能够在短时间里制定出一部高质量的民法典的一个主要原因。
第三，有《大清民律草案》和《民国民律草案》奠定的丰厚基础。自20世纪初，中国即开始了变律为法的进程，广泛继受西洋民法传统。从《大清民律草案》至民国民法典，实际上是一个完整的过程。尽管民国民法典的很多内容与《大清民律草案》和《民国民律草案》的内容不同，但总体上是一个前后相续、相互衔接的整体。如果没有《大清民律草案》和《民国民律草案》的基础，相信国民政府再有能力也不可能在短短的两三年时间里完成一部如此“庄严伟大”的民法典。同时，在起草《大清民律草案》和《民国民律草案》的过程中，积累了丰富的民法理论基础，造就了一大批前后相接的三代民法专家[87]，进行了广泛的民事习惯调查，为民法的顺利制定提供了良好的思想基础、骨干基础和社会基础。因此可以说，当时民法典的起草工作有一定基础[88]，也许这样说并不够，应当说是有相当好的基础。
第四，有科学的立法程序保证。在制定民国民法典的过程中，按照国民政府制定重要法律的办法，先制定立法原则，再定具体条文，继之讨论通过。立法原则也被称为“先决问题”，都是“立法主义上最有争议”[89]之点，将一编中的重大原则问题先行定出，并报中央政治会议批准，然后，立法院根据立法原则拟定条文；至于细节则可在起草条文时讨论决定通过。谢怀栻认为，这样做的好处是把原则问题和具体条文问题分开，避免就同一问题在各种层次的会议上反复争论，影响整部法律的立法进展，可以节省讨论时间，以免原则问题定不下来，条文也就无法草拟。[90]
1.采世界的普遍法则作为立法原则
国民政府制定民法典，继承了自沈家本修律以来所确定的基本指导方针，以西方先进之法改造中国固有法。采世界的普遍法则在南京国民政府制定民法典中表现最为突出的，就是社会本位主义法律思想的吸收及其对民法的重大影响。[91]19世纪初期的欧陆民事立法侧重个人主义思想，至19世纪后期开始转变，强调社会本位主义法律思想。民国民法典深受这种思想的影响，注重在维护民事权利的同时，增进社会公益，维护公共秩序和善良风俗，开始脱离纯个人本位的立法模式，不完全从个人利益出发考虑问题。其表现在于，对近代民法中的绝对意思主义、契约自由、所有权绝对、过失责任诸点多有限制；在法律行为上不采取绝对意思主义，兼采表示主义；设置多处无过失主义原则；本着革命精神，推翻男性独占的继承制度，确认男女有均等的财产继承权等。
2.采取适合现代思潮的立法形式和体例
南京国民政府制定民法典，就立法形式而论，是直接学习欧陆民法，力图摆脱传统法律的束缚。主要表现是：第一，确定使用“民法”称谓，采用日本对民法的称谓作为民事法典的名称，而不是称为“民律”；第二，划清公法和私法之间的界限，确认民法是私法；第三，确立了实体法和程序法的区分，确定民法是实体法而非程序法；第四，完全采纳潘德克吞体系，制定五编制民法，分为总则、债、物权、亲属和继承，与《德国民法典》体例一致。因此，中国历史上的第一部民法就与世界成文法国家的民法同一体例，实现了“与各西国律例改同一律”，达到西方列强允诺撤废领事裁判权条件的标准。
3.改革我国固有封建恶习，但仍注重我国国情
民国民法典大刀阔斧地改革我国固有的封建恶习，特别是在亲属编和继承编中表现显著。例如，实行男女在人格上的平等，使已婚妇女的民事权利能力和行为能力完全与男子的居于同等地位，扫除了中国古代数千年的男尊女卑、三从四德的封建陋习；废除纳妾制度，强调一夫一妻制；废除了数千年的嫡子、庶子、嗣子及私生子的称谓，建立平等的亲属制度，采用罗马法的亲等计算法；废除宗祧继承制度，建立男女平等的财产继承制度；废除大家族制度，不设族长，削弱家长的权利，仅规定家制和家庭会议制度等。在这些方面，立法者是具有很大勇气的。[92]
但是，民国民法典也并不盲从，而是根据国情民风，吸纳了一些在中国沿用已久，能够很容易地为中国社会所接受的内容，均保留传统习惯。最为典型的是保留典权制度，国民党中央政治会议第202次会议决议“民法·物权编立法原则”中指出：“我国习惯无不动产质，而有典”，“二者比较，典之习惯实远胜于不动产质。因（一）出典人多为经济上之弱者，使其于典物价格低减时抛弃其回赎权，即免负担；于典物价格高涨时有找贴之权利，诚我国道德济弱观念之优点。（二）拍卖手续既繁，而典权人既经多年占有典物，予以找贴即取得所有权，亦系最便利之方法”[93]。因此，民国民法典专设典权一章。
4.条文词句简洁通俗
梅仲协认为，民国民法条文词句，简洁通俗，且避去翻译式之语气，为纯粹之国语。词句典雅，用词极为考究，颇具瑞士民法之长处，且避去前次各民律草案之日本语口气，足证立法者之惨淡经营，独具只眼，诚为立法技术上之一大进步也。[94]这个评价也非常贴切。
四、中国民法华丽转身中的“伪满洲国民法”
伪满洲国政府在1932年3月宣布成立之后，曾经宣布暂时沿用从前的法令，即民国民法典只要与伪满洲国“建国”宗旨不相矛盾的部分都可以援用，被称为“旧民法”。随后，1932年8月成立司法部法令审议委员会，开始由司法大臣冯涵清负责，后来由日本法官古田正武（任司法部总务司长）负责。在日本帝国主义势力的协助下，伪满洲国政府开始起草各种法律，其中包括民法。当时确立的立法基本原则一是顺应“建国”的本义，二是顺应“国情”，三是彰显大义、遵循条理，四是努力维护并发展自古以来的淳风美俗，五是努力汲取先进国家的长处。[95]
1934年，伪满洲国开始起草民法草案。参加起草“伪满洲国民法”的基本上是日本民法学者，负责民法总则和物权法部分内容的是原日本大阪地方法院法官万岁规钜楼，负责债权部分起草的是原日本大阪地方法院法官川喜多正时，负责部分物权编内容的是原日本东京地方法院法官兼原达郎。穗积重远、我妻荣担任审核员。起草亲属、继承两编的是原东京地方法院法官千种达夫和中国人朱广文。
“伪满洲国民法”包括两个部分，一部分是只有总则编、物权编和债权编的“伪满洲国民法”，一部分是“伪满洲国亲属继承法”。“伪满洲国民法”于1937年（康德四年） 5月31日内阁会议通过，6月15日参议府御前会议通过，予以公布，自同年12月1日起施行，包括总则、物权、债权3编，共745条，再加上民法总则编施行法、民法物权编施行法、民法债权编施行法。“伪满洲国亲属继承法”制定的时间较长，颁布于1945年7月1日，包括亲属、继承两编，共287条，亲属继承法施行法19条。到1945年8月15日伪满洲国灭亡，这部法律只颁布了一个多月就失效了。两个部分的全部内容（不含各编的施行法）共计1 032条。
“伪满洲国民法”诞生于“七七事变”前夕，消亡于抗日战争的胜利，是一部“短命”的民法典。这部民法典一方面表现了殖民主义对中国的侵略特别是法律的侵略，另一方面则凝聚了法律起草者特别是日本民法学家怀着对民法现代化的理想，将其作为制定现代民法的“一大实验场所”，是将日本民法学者和实务家理想中的民法在“满洲国”的付诸现实。[96]因此，其存在价值以及对后世的影响不容忽视。学者概括其特点是：（1）确认资本主义现代民法三原则；（2）明确规定诚实信用原则并将之贯彻于分则各编；（3）吸收了日本明治民法典制定以来日本民法学者学说发展的最新成果；（4）编纂审议过程细致、有序；（5）法典既体现了日本帝国主义势力殖民满洲的企图，也隐含了一批日本法学者制定一部先进的民法典的孜孜以求的精神。[97]
有学者认为，“伪满洲国民法”为我们开拓了一个新的研究领域：殖民法研究。“伪满洲国民法”还为后来的民法典留下了些许智慧。因此，研究“伪满洲国民法”对于研究东亚民法思想史的变迁，当有一定的意义。[98]
五、当代中国民法继续进步的艰难努力
自1949年10月1日至2017年3月15日，我国共制定了12部民法单行法，分别是《婚姻法》（1950年4月13日通过实施，1980年9月10日重新制定通过，2001年4月28日修正）、《经济合同法》（1981年12月13日通过，1982年7月1日生效）、《涉外经济合同法》（1985年3月21日通过，7月1日生效）、《继承法》（1985年4月10日通过，1985年10月1日生效）、《民法通则》（1986 年4月12日通过，1987年1月1日生效）、《技术合同法》（1987年6月23日通过，11月1日生效）、《收养法》（1991年12月29日通过，1998年11月4日修正）、《担保法》（1995年6月30日通过，1995年10月1日生效）、《合同法》（1999年3月15日通过，10月1日生效）、《物权法》（2007年3月16日通过，10月1日生效）、《侵权责任法》（2009年12月26日通过，2010年7月1日生效）和《涉外民事关系法律适用法》（2010年10月28日通过，2011年4月1日生效）。其中《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》于《合同法》生效后已经全部废止。至2010年年底为止，共有民法单行法9部。从形式上看，中国民法的总则和分则已经基本齐备，构成了松散型的民法体系。
从以上民法立法的情形来看，作为一个民主、法治的社会主义共和国，用了60多年时间还没有制定出一部统一、完备的民法典，只有了一个较为松散的、内容还不十分完备的民法，不能不令人遗憾。苏联在1917年革命成功之后到1922年制定《苏俄民法典》，用了5年时间。辛亥革命成功是1911年，到1930年制定了统一的民国民法典，用了19年。就此比较，可见当代中国的民事立法是非常迟缓的。
学者曾经设问，是中国的立法者没有法律素养吗?是中国的立法者没有敬业精神吗?回答是：“中国立法工作者的智慧之花迟迟未能结成法典之果，主要原因就在于这50多年时间内当代中国的成长过程中所遇到的种种经济和政治方面的动荡和变革。”[99]
事实上，在长时间里，当代中国并非没有将民法典的起草列入日程，而是一个断断续续的立法过程，其中有四次民事立法高潮：
1.第一次民事立法高潮
第一次民事立法高潮是自1954年至1958年。在这一段时间里，立法机关对民事立法做了大量工作，起草的草案及有关研究资料累积约950万字。[100]在这个期间起草的民法草案涉及总则、分则的各个部分，内容是完整的。这些内容尽管多仿制《苏俄民法典》，计划经济色彩极浓，但仍可以看出当时制定民法典的高度热情。可惜的是，这样的立法热情被随之而来的“大跃进”等扼杀。自此之后，在长达5年的时间里，民法制定工作完全停止。
2.第二次民事立法高潮
第二次民事立法高潮是自1962年至1966年。随着中国三年自然灾害的影响逐渐消除，毛泽东提出不仅刑法要制定，民法也需要制定。[101]立法机关重新启动民事立法工作。从1963年北京政法学院和中国社会科学院等起草民法典草案开始，到1964年7月1日全国人大常委会办公厅草拟的262个条文的《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》，已经有了民法典的雏形。1964年11月1日，全国人大常委会办公厅提出了有283个条文的《中华人民共和国民法草案试拟稿》，草案拟就后未经付印，未经正式讨论，就因开展社会主义教育运动而停止了。在“文化大革命”开始之后，更没有民事立法活动开展的理由了。第二次民事立法高潮真正是“无疾而终”，是由于社会主义教育运动和“文化大革命”的兴起而没有办法继续进行。
第三次民事立法高潮是自1979年开始改革开放至2014年9月。改革开放之后，中央决定加强法制建设，尽快完成民事立法。这次立法高潮分为前后两期。
前期是从1979年开始。邓小平提出，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律。[102]1980年8月15日的《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》（即民法一稿）拟就，共501条，内容很全面。民法二稿于1980 年4月10完稿，共426条。民法三稿于1981年7月31日完成，共510条。民法四稿于1982年5月1日完稿，共465条。由于各方面的原因，立法机关决定民法制定由“批发”改为“零售”[103]，决定先制定《民法通则》，于1986年4月12日制定完成了《民法通则》。这是当代中国第一部具有民法总则性质的民法基本法，具有极为重要的意义。
后期是自立法机关在1990年代决定制定完整的民法典开始。1998年全国人大常委会决定恢复民法典起草[104]，成立了9人组成的民法起草小组，负责民法典的起草工作，先于1999年制定完成了《合同法》，“三法合一”（《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》统一为《合同法》），统一了合同法律制度。2002年年初，李鹏委员长决定加快民法典起草工作，随后于2002年12月审议了《中华人民共和国民法》（草案）。2004年6月，第十届全国人大常委会变更立法计划，决定搁置民法典草案的起草工作，恢复物权法草案的修改和审议，仍然按照“零售”模式，排除了重重阻力，于2007年3月制定完成了《物权法》。[105]2009年12月，顺利完成《侵权责任法》的制定工作，该法于2010年7 月1日起实施。2010年10月28日通过了《涉外民事关系法律适用法》，于2011 年4月1日起生效施行。学者认为《涉外民事关系法律适用法》是国际私法，并不是民法，但立法计划是放在民法典中的，应当将其作为民法典的组成部分。
至2010年年末，当代中国民法的基本状况是：《民法通则》有156个条文，《婚姻法》有51个条文，《收养法》有34个条文，《继承法》有37个条文，《物权法》有247个条文，《合同法》有428个条文，《担保法》有96个条文，《侵权责任法》有92个条文，《涉外民事关系法律适用法》有52个条文，总计1 193个条文。这些法律条文构成了我国民法的基本框架和内容。
经过漫长的曲折之路，当代中国民法的主要部分目前已经制定完成，基本形成了松散型的民法典体系。
4.第四次民事立法高潮
自2014年10月29日《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“编纂民法典”以后，开始了我国民事立法的第四次高潮。经过两年的努力，民法总则的立法任务已经完成；目前，正在全面开展民法分则的编纂工作。
回顾60多年的当代中国民法建设历史，我认为有以下经验值得重视：
1.必须坚持法治，反对人治，实现依法治国
研究当代中国60多年的民法发展历史，可以看出一个鲜明的经验，那就是只有实行依法治国的方略，才有民事立法的发展。纵观60年当代中国的发展，前30年几乎不讲法治，实行的是人治。彭真曾经说过：“我们现在的法律还很不完备，大家全说无完备的法律很麻烦，但也有便利之处。我们办案时，只要站稳阶级立场，根据政策，按照阶级利益来办事就可以了。”[106]刘少奇讲得更彻底：“到底是法治还是人治，实际靠人，法律只能作为办事的参考。”[107]在这样的人治思想指导之下，国家不可能实行法治，当然也就不会有对民法的重视，民法的起草工作当然无法正常进行。1978年改革开放之后，国家强调依法治国，强调用民事法律调整商品经济关系，维护市场经济秩序，促进市场经济繁荣，推进现代化建设，立法机关特别强调民法还是要搞。1997年，党的十五大把依法治国正式确立为党领导人民治国理政的基本治国方略，实行中国特色社会主义民主法治的发展道路，因此就有了民法繁荣的今天，使当代中国民法典建设初步完成。如果没有依法治国治国方略的确立，当代中国民法仍然不会有今天的发展形势，再拖上几十年也是有可能的。因此，强调人治而忽视法治，民法研究就不会繁荣，民事立法就不会发展。
2.需要真正认识民法的本质价值，突出民法的地位和作用
学者认为，清末继受外国民法和国民政府制定民法典，其直接动因是为了废除领事裁判权；而当代中国成立后因意识形态和经济政治的原因而继受苏联民法，直到1978年后才在民法经济法论争中将民法理解为商品经济法，以及为了适应改革开放和发展社会主义市场经济的需要而制定统一的《合同法》和《物权法》，充分体现了中国民法一直为某种政治功利目的所左右。[108]这个评论非常准确。直至今天，或许我们还没有真正认识清楚民法的基本社会价值。将民法的价值定位在经济方面当然没有错误，但要看到的是，这并不是民法的本质价值。认识民法，更重要的是要看到民法对人的价值的承认、对人的地位的尊重和对人的权利的保护。因此，民法更是人法，即使是关于财产的法律，也是关于人的财产法。罗马法的《法律大全》标榜民法就是人法，是调整市民社会中市民关系的法。《拿破仑民法典》第一卷就是人法，公然表明人的价值，表明人的地位。在21世纪的今天，如果看不到民法就是人法这个民法的本质，仅仅着眼于民法的调整市场经济的价值，民法就仍然得不到应有的重视，制定民法典也必然为功利主义所左右。只有将民法的价值定位为人法，认识到民法是赋予民事主体以民事权利、规定民事主体行使民事权利的规则、保护民事主体的民事权利的基本法[109]，才能够真正认识民法的本质价值，摆正民法的位置，充分发挥民法的作用。
3.坚持借鉴和本土化相结合，突出中国特色
借鉴和本土化是法律移植中的重大问题。只讲借鉴不讲本土化，外国的立法经验不与本国的社会实际相结合，制定出来的法律结果必定会脱离实际，确定的法律规则必定会“水土不服”，无法解决本国的社会实际问题。在清末和民国初期，尽管在民律草案和民法典的制定中也非常注重考虑本国的民事习惯，但主要的部分还是借鉴。在当代中国第三次民事立法高潮中诞生的民事法律，由于有了几十年的积累，在制定民法时更多的是考虑民法的本土化，注重中国元素，而不是盲目遵从某一个或者某几个国家的立法经验。1986年制定的只有156个条文的《民法通则》虽然篇幅短小，也存在较多的缺点，但在中国社会所发挥的作用却是无与伦比的，其社会价值是无论怎样估价也不会过分的，原因就在于其适合中国国情。如果没有《民法通则》，中国人就不会有今天这种强烈的人权观念、人格权观念，以及对自己的价值、地位和权利的重视。此外，《物权法》体现的更多的是本土化的经验，而不是对外国立法的借鉴。有人批评中国的《物权法》是抄袭之作，这是完全没有根据的。中国的土地物权制度无论是好还是不好，都是中国独有的，无处可以抄袭，仅此一点足以证明“抄袭论”说法的荒谬。更有特点的是《侵权责任法》，它融合了大陆法系和英美法系侵权法的精华，但都加以改造，突出中国处理侵权赔偿责任问题的司法经验，创造了新型的具有21世纪特点的侵权法，是完全本土化的侵权法。民事立法只有将借鉴和本土化结合起来，才能够使民法具有生命力，发挥其社会调整作用。
4.必须有一个强有力的民法学术理论骨干队伍，实行专家立法
加强民事立法，制定民法典，没有强大的民法学术队伍骨干，没有充分的理论准备和经验准备，是不能完成这个重任的。在清末民初民事立法中，如果没有董康[110]、江庸[111]、余启昌[112]、王宠惠[113]、陈菉[114]、郁华[115]、张知本[116]、张一鹏、陈时夏，陈瑾昆[117]、戴修瓒[118]朱学曾[119]、刘志敭[120]、欧宗祜、欧阳蹊、钟洪声[121]、李祖荫[122]、楼桐荪、阮毅成[123]、吴学义、周新民[124]、郁嶷、李宜琛[125]、史尚宽[126]、胡长清、王去非、李谟、曾杰、郑国楠等，就不会有《大清民律草案》《民国民律草案》和民国民法典的问世。在当代，如果没有佟柔、江平、王家福、谢怀栻、魏振瀛、张佩霖等一代民法学家的努力，就不会有《民法通则》的出台。从开始制定《合同法》开始，立法机关开始重视立法中法学专家的作用，委托江平、梁慧星、王利明、郭明瑞、崔建远和张广兴六位专家和李凡、何忻两位法官讨论拟定中国合同法立法方案，随后组织北京大学、中国人民大学、吉林大学、中国政法大学、武汉大学、烟台大学、中南财经政法大学、中国社会科学院法学研究所等12个单位的民法专家分头起草《合同法》草案的建议稿。随后，在《合同法》草案专家建议稿的基础上，《合同法》终制定完成，创造了专家立法的先河。此后，《物权法》《侵权责任法》也是如此，都是先由专家起草法律草案的建议稿，在此基础上再起草法律草案，保证了法律的质量。《合同法》《侵权责任法》等在正式通过之后，都受到各国专家的好评，究其原因，民法理论的准备和专家的重要作用至为关键。
应当看到，当代中国民法建设已经取得了重大成就，具有21世纪鲜明特色的中国民法典呼之欲出，彰显了当代中国民法建设所取得的成果。但是，经过60多年的建设，至今中国还没有完成一部完备的民法典的立法工作，不能不说是一个巨大的遗憾。归纳起来，在当代中国民法建设上，有以下几个问题特别值得重视：
1.在立法上不应当否定民法的重要地位和重要作用
应当说，当代中国并不是完全否定民法在建设社会主义事业中的地位和作用，1949年中共中央在进城之前就决定要搞刑法和民法。但是，在长时间的人治思想和法治思想的博弈中，前者始终占统治地位。在1958年8月北戴河中央政治局扩大会议上，毛泽东就提出：法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套。大跃进以来，都搞生产，大鸣大放大字报，就没有时间犯法了。对付盗窃犯不靠群众不行。不能靠法制治多数人。……主要靠决议、开会，一年搞四次，实际靠人，不靠民法、刑法来维持秩序。[127]当毛泽东发表这个讲话之后，以彭真为组长的中央政法小组很快写了一个《关于人民公社化后政法工作一些问题向主席、中央的报告》，明确提出：“刑法、民法、诉讼法已经没有必要制定”，遂使从1954年开始的法制建设进程骤然中断，民法起草工作断然停止。我国改革开放之前的民法起草工作几起几落，原因就在于此。
在1949年内战即将结束时，由于国共和平谈判破裂，毛泽东毅然提出彻底废除国民党伪法统，其中宣布彻底废除的六法全书中就包括民国民法典。历史的经验告诉我们，一个新的政权在建立之初，不可能立即制定出一部民法典，尤其是在革命胜利之后建立的新政权，更是这样。十月革命成功，建立了苏维埃政权，首先宣布废除沙俄的宪法，但有保留地继续援用沙俄民法典，只有与苏维埃政权的政策相违背的才不予以适用。即使我国在辛亥革命成功推翻清朝统治之后，司法部即将《大清民律草案》作为《中华民国暂行民律草案》颁行；在南京政府成立之初没有民法典，也是继续沿用北洋政府的民事法规、判例。[128]这是因为任何一个新建立的政权面对市民社会生活，不能没有民法的调整，换言之，民法调整民事法律关系不能出现空白期。在沿用前政权的民事法规基础上，抓紧制定民法典，才是正确的选择。因此，苏联在1922年制定了《苏维埃俄罗斯民法典》，国民政府在1930年完成了民国民法典。中华人民共和国刚刚建立之初，特别需要民法调整民事关系，建立稳定的市民社会秩序，却宣布彻底废除民国民法，自己又在几十年之中没有制定出民法，不仅使大陆在长时间里的民法立法成为空白，而且使人治思想更加恣意，完全失去法治观念。尤其是1950年代初期开始的司法改革运动，更是清除了所谓的“旧法思想”和“旧法人员”，不仅使中国古代民法的传统丢失殆尽，也使清末以来变法图强的民事立法成果付之一炬。当代中国民法建设上的任意性，恰好反映了法律虚无主义和人治思想的强大。
3.在立法借鉴上不应当完全照搬苏联民法
即便在强调民法的重要性的时候，由于已经将中华法系民法和清末民初建立的现代民法秩序完全破坏，为了填补空白，当代中国民法建设的初期完全转向苏联，把苏联民法立法和民法理论奉为经典。殊不知，苏联民法的传统其实也是德国民法。1950年代对苏联民法和苏联民法学“一边倒”的表现是，大规模翻译苏联民事法律和民法学著作，邀请苏联专家来华介绍苏联民事立法经验，派遣留学生到苏联学习民法。这种“一边倒”的民事立法借鉴，最终还是取决于中苏两党和两国的关系。一旦中苏两党关系恶化，这种立法和理论的继受就会立即中断。[129]民事立法借鉴大陆法系民法，并不是借鉴一个国家的立法。这样的法律继受思想将是短命的，无法指导当代中国民法建设的正常进行。
4.在全面制定民法时不应当采取“零售制”
近现代的大陆法系民法典是一个严密的体系，要么是德国法体例，要么是法国法体例。之所以《德国民法典》受到更多国家的青睐，是潘德克吞体系的魅力使然。潘德克吞式编纂体例对近现代各国民法典的编纂产生了极为深远的影响。大陆法系中德意志法系国家或地区都采取了这一体例。东方的日本、韩国、越南及我国台湾地区，西方的希腊、瑞士、奥地利、荷兰等也均采该体例。一般认为，潘德克吞编纂体例的优点有四：其一，设立总则编，并把它作为全部民事关系、商事关系共同适用的规则；其二，将财产权区分为债权和物权，并使二者各为一编，即物权编和债权编；其三，将人格与能力的事项规定于总则编，亲属独立成编，使财产法和身份法区别开来；其四，设专编规定继承。当代中国60多年来的民事立法采用的是实用主义立场，最先制定的是《婚姻法》，在改革开放之后制定了《继承法》《民法通则》。之后，在正式启动民法典制定程序之后，仍然按照这个思路进行，先后制定了《合同法》《物权法》和《侵权责任法》。特别应当指出的是，立法机关在审议了《中华人民共和国民法草案》之后，仍然打破完整的民法立法计划，分别制定《物权法》等法律。这样的做法显然割裂了民法典的严密逻辑体系，使民法各个部门法的内容不相衔接，出现各种矛盾。学者之所以呼吁制定完整的统一民法典而不要松散型的民法典，其意义就在这里。[130]正像学者所言，要在我国把民法的旗帜高举起来，使民法深入到人民的生活中，使民法思想、民法精神在我国不仅树立起来，而且要牢固地发扬下去，只有一部松散的民法是不够的，也是做不到的。[131]
第三节 从《民法通则》到《民法总则》：中国当代民法的历史性跨越
从1986年的《民法通则》到《民法总则》，我国当代民法立法经历30多年的实践，完成了历史性跨越，实现了民法典“要体现鲜明的时代特征、与时俱进”[132]的立法意图。中国当代民法是如何实现从《民法通则》到《民法总则》这一历史性跨越的?这一历史性跨越主要表现在哪些方面?是哪些因素促成了这一历史性跨越?这些问题都尚待深入阐释，本节说明笔者对这些问题的意见。[133]
一、《民法通则》的历史地位及对中国当代民法发展的重大贡献
1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《民法通则》。这是我国第一部主要包括民法总则性规定的民法基本法。在此之前，中国当代民法只有《婚姻法》和《继承法》，并没有民法总则性的立法。有了《民法通则》，中国当代民法就有了一般性法律规范，因而它在中国当代民法立法史上具有重要地位。
当民法典编纂完成并生效实施之后，《民法通则》就将作为一部历史性法律而失去效力，但其在中国当代社会的功绩却是辉煌的，在中国当代民法史上的地位以及它对中国当代民法发展的重大贡献，都是不可抹杀的。
中国古代民法在表现形式上是诸法合体、民刑不分，因此，中国古代没有形式上的民法，只存在实质上的民法。[134]在《民国民律草案》的基础上，国民政府制定《中华民国民法》，实现了中国民法的现代化。
1949年10月1日开启了中国当代民法的历史，但是长期以来，民事立法并没有跟上历史发展的脚步。“文化大革命”结束以后，立法机关原本计划制定一部完整的民法，但由于当时的民法理论准备不够，社会改革正在进行中，社会经济关系不断发生变化，把民法制定由“批发”改为“零售”，即把那些急需的、比较成熟的部分，先制定出来[135]，因而《民法通则》得以问世，继而完成了民法各单行法的立法任务，形成了由不同民法单行法构成的一组松散型民法。[136]在全国人大宣布已经完成的中国当代社会主义法律体系中，这一组松散型民法就是其中的主要部分。[137]
在这样松散的中国当代民法中，《民法通则》居于核心地位，其地位是中国松散型民法的总则。可以说，至《民法总则》公布之前，经过68年建立起来的松散的中国当代民法中，《民法通则》具有最重要的地位，它统领了中国当代松散型民法的全部内容，规定了中国民法最基本的民事制度，指导和协调《物权法》《合同法》《担保法》《婚姻法》《继承法》《侵权责任法》的制定和适用。《民法通则》的这一历史地位，是人尽皆知的，不能因为它存在某些缺点而否认它、忽视它。如果没有《民法通则》，中国当代用68年时间建立起来的这部结构松散的民法，就缺少最根本的总则制度，就没有灵魂和统帅。
关于《民法通则》的历史贡献，用王泽鉴教授的典型说法，即《民法通则》是大陆的民事权利宣言书，主要目的在于保护长期被忽视、侵害的合法民事权益，具有重大意义。[138]这就是说，在《民法通则》以前的中国民事立法中，并没有对民事主体的民事权利作出宣示性的规定，特别是没有对人格权的保护制度，因而“文化大革命”中就发生了严重践踏人格权的恶果，不仅普通公民的人格权得不到尊重和保护，甚至连国家主席也被迫害致死，形成了历史的悲剧。因此，王泽鉴教授的这个评价公正地说出了《民法通则》最大的历史贡献。
概括起来，《民法通则》在中国当代民法立法中的历史性贡献，主要包括以下几点：
1.确立了中国当代民法的基本原则
《民法通则》第一章规定了中国民法的基本原则，确定中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系；同时特别规定，当事人在民事活动中地位平等，规定了民法的自愿原则、公平原则、诚实信用原则，特别强调公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。上述这些基本原则，概括了中国当代民法最基本的要求，能够实现保障公民、法人合法民事权益，正确调整民事关系，适应了现代化建设事业发展的立法需要。这些最基本的民法原则，是《民法通则》以前的法律没有规定的。确立了这些民法基本原则，就确定了中国当代社会中最基本的民事法律秩序，能够保障民事主体的私权利行使和保护。
2.确立了中国当代民法的民事主体制度
在《民法通则》之前，中国法律没有规定民事主体制度，没有自然人、法人这样的概念，同时也没有民事权利能力、民事行为能力制度，自然也就没有无民事行为能力人和限制民事行为能力人以及相应的监护制度，也没有自然人的宣告失踪和宣告死亡制度。至于法人，其在长时间里是一个知之甚少的概念。《民法通则》通过第二章规定公民（自然人）的相关制度，第三章规定法人制度，建立起了全面的民事主体制度，规定了公民的民事权利能力和民事行为能力，规定了监护制度，包括对未成年人和精神病人的监护，建立了宣告失踪和宣告死亡制度，还规定了个人合伙及个体工商户和农村承包经营户的特殊制度。在法人制度中，不仅有了法人的一般规定，还规定了企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，规定了联营这种特别情形。这样就使中国当代民法的民事主体制度基本上建立起来了，改变了没有民事主体制度的状态。
3.规定了民事法律行为和代理制度
民事法律行为是民事主体通过自己的行为取得民事权利的基本方法。双方当事人通过民事法律行为，或者民事主体通过自己的单方行为，就可以取得权利、设定义务，进行民事法律关系流转。民事主体实施民事法律行为时，还可以通过设定代理人，由代理人代替自己去实施法律行为。这些在当代社会运行中不可或缺的民事制度，在新中国以往的民法规范中是没有的。《民法通则》对此作出了比较完善的规定，确立了中国当代民法的民事法律行为和代理制度。
4.宣示了民事主体享有的民事权利
《民法通则》更为重要的历史贡献，是在第五章规定了民事权利。其中关于人格权的规定，在世界民法立法史上都是一个独特的制度设计。规定公民享有生命健康权，享有姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻自主权，还规定法人享有相应的人格权。其重要价值是：第一，弥补了人格权法在中国当代民法立法和理论上的空白，宣告人格权是人的最重要权利，法律动用一切力量保护人格权，使其不受任何人的侵犯。第二，在“民事权利”一章对人格权作出专节规定，相当于确立了人格权在民事权利体系中的地位，人格权具有不亚于物权、债权和知识产权的法律地位，并且更为重要。第三，这样的规定也为制定民法分则预设了人格权的独立地位，即在民法分则中人格权法具有独立的地位。[139]这在世界各国的成文法民法典中属于第一次，赋予了人格权重要的民法地位。《民法通则》这样的规定，其历史价值是永远也不能抹杀的。
5.对知识产权的法律保护做了很好的规定
在改革开放刚刚开始的年代，立法者就在《民法通则》中对知识产权做了概括性的规定，确立了中国知识产权法的属性和体系，不仅为将来制定《著作权法》《商标法》《专利法》等提供了基本法的基础，而且对于将知识产权法纳入民法典体系，整合知识产权法的体系和内容，都发挥了极好的作用。在中国当代社会中突出对智慧成果的保护，确定知识产权对中国社会经济发展的重要意义和作用，是非常有远见的立法举措。在世界上，成文法国家的民法典最早规定知识产权法的《俄罗斯联邦民法典》，也还是在2006年年底才实现了知识产权法与民法的一体化[140]，这比《民法通则》的规定整整晚了20年。中国的知识产权保护在今天达到了相当的规模，取得了重要的成果，是与《民法通则》的历史贡献密不可分的。
6.建立了完整的民事责任制度
在世界各国的成文法民法典中，一般都没有关于民事责任的单独规定，不同的民事责任，分别由债法、物权法、亲属法、继承法等单独规定。即使部分国家的民法典在关于权利保护部分中，规定了有关民事责任的若干条文，但也都没有关于民事责任的体系性规范，特别是没有规定具体规则。《民法通则》起草时有一个设想，是把所有的民事责任放到一起来规定，形成完整的民事责任规则体系。[141]之所以会提出这样的想法，是由于当时不仅没有《合同法》《物权法》，而且没有《侵权责任法》，必须解决民事司法实践对民事责任具体规范的急需；更重要的是，立法者想要作出一个民事立法的创新，规定完整的民事责任制度，就像刑法那样，把所有的民事责任都规定在一起，形成民事责任的整体性规则。因此，《民法通则》第六章“民事责任”就规定了四节，一是民事责任的一般性规定，二是违反合同的民事责任，三是侵权的民事责任，四是承担民事责任的方法。其中尤以侵权的民事责任规定得最为详尽，由此可知侵权责任法的重要性。在中国没有债法、侵权责任法、合同法的情况下，全面规定民事责任制度，就解决了社会的实际需要。民法理论把上述情形概括为“民事责任从债法的分离”[142]，尽管这样的立法存在诸多争议，从现在看来很多方面确实是不成功的，因为制定《合同法》要规定合同责任，制定《物权法》要规定物权请求权等，特别是侵权责任具有更大的独立性，都放在民事责任中统一规定，肯定是不合适的。但是这种做法有两点价值：第一，民事责任需要有一般性规定，否则民法分则各编规定的民事责任就缺少统领性的规则；第二，侵权责任的单独规定，开启了中国当代民法侵权责任法独立成编的方向，为单独制定《侵权责任法》埋下了伏笔。因此，《民法通则》关于民事责任的规定，再加上第七章关于诉讼时效的规定，就把中国民法的民事责任问题全部作了完整规定。这样的历史贡献，不仅保障了中国当代民事立法满足了30年来社会实践的急需，而且给之后的立法提供了宝贵的经验和教训。
《民法通则》在中国当代社会适用了30年，在它行将退出历史舞台时，对其历史价值进行评价，是非常有意义的。《民法通则》对中国当代社会作出的贡献主要包括以下几个方面：
第一，普遍地唤起了民众的民事权利意识。在30年前，由于没有民法基本制度，因而中国民众缺少民事权利意识。民众不知道自己享有哪些民事权利，自己的民事权利受到侵害也不知道通过何种方法予以保护。领导者对民众也无民事权利意识，行使公权力时不顾及对民众权利的保护，甚至侵害民众的权利。《民法通则》于1987年1月1日实施以后，全国范围内的民事案件大幅度上升，特别是关于人格权的侵权案件出现井喷现象，形成了“告记者热”“告作家热”等民众保护自己民事权利的高潮。经过30年的努力，民事权利意识已经深入人心，当权利受到损害时，权利人都知道拿起《民法通则》的武器来保护自己的民事权利。这在30年前是无法想象的。市民社会的每一个民事主体都享有自己的权利，如果权利得不到保护，市民社会就无法运行。正是因为《民法通则》宣示了对人格权、对其他民事权利的保护，才具有如此之大的社会效果。如果在30年前没有出台《民法通则》，今天的民众怎么会有如此强烈的民事权利意识呢?这都是《民法通则》的历史性功绩。因而，《民法通则》就是中国民事权利的宣言书，不仅唤醒了民众的权利意识，而且直接推动了30年来中国社会的发展与进步。
第二，确立了中国市民社会的基本格局。市民社会就是民法社会，在一个没有民法的国度，市民社会规则无法确立，也无法向前发展。当代市场经济社会的本质就是市民社会，因而必须按照市民社会的规则发展经济、保护权利，推动社会发展。从1949年至1978年30年的民法空窗期，致使中国社会畸形发展，不能按照市民社会的基本规则运行，无法适应当代社会的要求。那种“主要靠决议、开会，一年搞四次，实际靠人，不靠民法、刑法来维持秩序”，“法律只能作为办事的参考”[143]的人治思想是不可能实现的。市场经济是法治经济，而加强法治的关键一环，就是加强市民社会规则的制定和落实，也就是要编纂民法典。尽管中国的《民法通则》尚不完善，不是一部完整的民法典，但是，它用简短的篇幅和条文，对市民社会的基本规则作出了简明扼要的规定。这样简明的民法规则适应了30年来社会发展的要求，不仅符合改革开放初期的社会实践要求，也预示了今后市民社会发展的前景，形成了基本的市民社会规则体系。正因为这样，30年来随着《民法通则》的颁布实施，以及《物权法》《合同法》等民法单行法的制定完成，形成了中国当代民法的基本制度体系，满足了中国当代社会发展的要求。如果在30年前没有《民法通则》的颁布实施，中国30年来的法治建设是没有希望的。这也是《民法通则》在30年来的重要历史贡献。
第三，保障了中国社会30年的高速发展。《民法通则》在30年的市民社会发展中，统领了各项民法单行法的制定和完善，为中国当代社会的高速发展提供了民法规范的保障。首先，《民法通则》规定了基本的物权制度，继而2007年《物权法》被制定，实现了国家、集体和私人的物权的平等保护，规定了基本的所有权、用益物权和担保物权制度，稳定了中国当代社会的基本财产关系，调动了民事主体创造财富的热情和积极性，促进了社会和个人的财富快速增加。其次，《民法通则》规定了债权制度，由此统领了三部合同法的制定，并且将“三法合一”，制定了统一《合同法》，规范了交易规则，且与世界的交易规则接轨，实现了中外经济交流基本规则的统一，保障了交易秩序、促进了交易发展、加快了经济流转速度，推动了中国当代经济的高速发展。再次，《民法通则》详细规定了侵权责任规则，直接规定的有17个条文，连同其他相关规定，约占总立法条文的1/6，由此可知侵权责任法的重要性。[144]在《民法通则》侵权责任制度的统领下，2009年制定了全世界第一部独立的、成文的《侵权责任法》，建立了完整的侵权责任制度，在中国当代社会以前所未有的程度加强对私权的保护，促进了社会的稳定与和谐发展。最后，《民法通则》统领婚姻家庭制度和继承制度的适用，促进了中国当代社会基础的稳固。在《民法通则》之前，我国民法单行法只有《婚姻法》和《继承法》。《婚姻法》是1950年制定的，1980年根据改革开放初期的中国社会实际重新制定。在《民法通则》的统领下，《婚姻法》在2001年进行了修订，形成了今天的婚姻家庭制度格局。1985年，由于改革开放的初步发展，人民财富的不断增多，急需《继承法》来调整自然人死亡后的遗产分配关系，因而《继承法》应运而生。这两部基本的家事法律基本上是调整人身关系的民法规范，即使规定了较多的财产规范，也主要是解决家庭内部的财产关系。《民法通则》统领家事法的适用，维护婚姻家庭关系中人身关系和财产关系的稳定，进而保障了中国当代社会基础的稳定和发展。可见，《民法通则》在历史上的另一个重大贡献，就是引领了30年来中国当代民法的发展，保障了中国当代社会经济的高速发展。
第四，奠定了中国民法典的基本框架和内容。《民法通则》虽然简单，但它内容丰富，预设了未来民法典的基本格局。主要表现是：首先，确定了中国当代民法采民商合一体制，无论是民法还是商法都适用统一的规则。其次，确定了民法总则的基本内容，无论是从主体制度、民事法律行为和代理，还是从民事权利体系、民事责任规则以及诉讼时效制度上，都为今天民法典编纂中的《民法总则》奠定了稳固的基础，使今天在制定《民法总则》时并不那么困难。再次，《民法通则》第五章关于民事权利的设置，不仅在确定人格权方面具有特别重要的意义，更重要的是预设了中国民法典分则的基本结构和内容，把民事权利分为四节的做法，为民法分则的体系和结构确定了基础。[145]就目前的民法典编纂而言，《民法通则》具有更重要的历史价值。
正因为这样，在我国《民法总则》通过及《民法通则》行将退出历史舞台之际，来讨论《民法通则》在中国当代历史上的地位和贡献，就会感到这样一部只有156个条文的法律是那么得重要，是那么得亲切，以至于不得不认为，对它进行再高的评价都不会感到言过其实，而是它应当得到的赞美。在赞美《民法通则》的历史贡献时，我们也应深深地感恩当年参与制定这部法律的佟柔、江平、王家福、魏振瀛等老一代民法学家以及立法机关专家们的胆略和智慧。
二、中国当代社会改革开放对《民法通则》的突破与创新需求
《民法通则》在我国社会生活中实施已经30年了。随着时间的推移，《民法通则》存在的缺陷被逐步发现，社会现实对中国当代民法提出了创新需求。
毋庸讳言，30年前制定、实施的《民法通则》，毫无疑问地会存在缺陷，面对30年后的中国当代社会的现实需求，必定会有相当大的差距。在今天评价《民法通则》的缺陷，就是要找出它的问题和不足，以便在编纂民法典时针对这些缺点，改进中国当代民法制度。《民法通则》存在的主要缺陷是：
1.缺少必要的民事法律适用规则
《民法总则》的重要任务之一，就是要对民法的适用规定一般性原则。否则，民法的适用就会出现不统一，影响甚至阻碍社会的进步和发展。《民法通则》对此没有作任何规定，不仅没有规定“法例”[146]，也没有规定民法适用的一般原则。必须看到的是，民法无论制定得多么完善，总有其规范不到的市民社会现象，必须由其他法源加以补充。正像《大清民律草案》第1条规定的那样：“民事本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。”[147]《民法通则》没有规定这样的法例，因而法官在司法实践中不敢以习惯或者法理来补充民事立法的不足。《民法通则》本来就简略，又没有规定立法不足可以适用习惯和条理（法理），必定会使民事法律适用中出现空白，对没有法律规定的民事纠纷，法院和法官就有借口将其推出法院的大门而拒绝审判。[148]《民法通则》对民法的一般适用规则以及民法适用中的解释，都没有作出具体规定，因而对法律适用中出现的争议和法律冲突都缺少适用规范，造成了法律适用不统一的后果。《民法通则》的这一缺陷是很明显的。
2.规定的民事主体制度不统一
《民法通则》规定公民和法人是民事主体，但《合同法》以及《民事诉讼法》却规定了其他组织也是民事主体（诉讼主体），造成了民事法律在民事主体规定上的混乱。同时，《民法通则》将自然人称为“公民”并加上括号标注为自然人，混淆了公法和私法的区别。民事主体制度中还规定了合伙、联营等，而不是把合伙规定在《合同法》中，且联营这种实体不具备民事主体资格，不应在民事主体中规定。《民法通则》关于民事主体规定的不统一和明显的累赘，都带有时代的局限性，不适应当代社会的发展要求。
3.仅仅规定民事权利而没有规定民事权利客体
特别重要的是，《民法通则》在“民事权利”一章，只规定了民事权利，没有规定民事权利的客体，因而使《民法通则》在规定民法基本制度上出现了民事权利客体缺失的不足。这是严重的缺陷，其根源就是照抄前苏俄民法在1960年以后否认民事权利客体制度的做法。[149]这是《民法通则》规定民事法律关系一般性规则出现的重大缺漏，因而致使民法规则出现重大残缺，对于物、债、人格利益和身份利益，以及对于知识产权的客体等，《民法通则》都没有作出具体规定，使民事权利所支配对象的规定不明确。
4.民事权利的规定既不完整，保护亦失周全
尽管《民法通则》很好地宣示了民事权利，使之成为中国民事权利的宣言书，但对民事权利的规定还存在很多缺陷：对物权应当明确使用所有权、用益物权和担保物权的概念，不应使用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”这样费解的概念，即使对于财产所有权的规定也不完全、不准确，与当代社会的物权制度存在相当大的距离。尽管对人格权做了较好的宣示，但在第四节“人身权”中，其实只规定了人格权而没有规定身份权[150]，使人误解为人身权就是人格权[151]，混淆了两个概念之间的差别；规定的人格权种类不完整，对应当规定的人身自由权、隐私权等都没有作出具体规定，而且对人格权的保护制度欠周全。
5.有关民事法律行为的规定缺少核心要素且有立法矛盾
《民法通则》规定了基本的民事法律行为和代理制度，但是都比较简单，特别是对民事法律行为制度仅规定了一般规则，没有规定意思表示，使民事法律行为概念缺少“意思表示”的核心要素。对于民事法律行为的效力虽然规定了有效和无效，但是没有规定民事法律行为生效的要件，对民事行为无效的规定也过多限制了当事人的意思自治。在《合同法》出台后，《合同法》规定的合同效力与《民法通则》规定的民事法律行为效力部分内容发生冲突，导致适用法律出现困难。在代理的规定中，诸如表见代理等重要代理制度，《民法通则》也都没有规定或者规定不完整。
6.民事责任体系已经被《合同法》和《侵权责任法》所分割
《民法通则》极力构建的民事责任制度，尽管在当时的环境下比较完整，也在法律适用中起到了重大作用，但必要的预见性不够，在其后的立法中，《合同法》规定了完整的违约责任制度，《侵权责任法》全面构建了侵权责任制度，因而使《民法通则》构建的民事责任体系瓦解，只剩下几条关于民事责任的一般性规定还能够发挥作用，其他的主要内容都被新法所代替。因立法没有及时对此进行修改，形成了后期立法与《民法通则》规定的冲突。例如，《侵权责任法》是全国人民代表大会常务委员会制定的法律，而《民法通则》却是全国人民代表大会制定的法律，在效力层级上显然不同。而《侵权责任法》的大量规定都与《民法通则》关于侵权民事责任的规定不同，因而使人认为《侵权责任法》的规定与《民法通则》关于侵权责任的规定发生冲突，应当优先适用《民法通则》，而不是适用《侵权责任法》，因为立法机关的层级不同。[152]然而，《侵权责任法》虽然层级比《民法通则》低，却是特别法、新法，如果《侵权责任法》的规定与《民法通则》的规定不一致，就要适用《民法通则》的规定，那么制定《侵权责任法》的意义何在?我认为，正因为《合同法》《侵权责任法》规定了违反合同的责任和侵权责任，才使《民法通则》关于民事责任的具体规定不再具有价值，已经成为废法。
7.诉讼时效期间过短为债务人逃避债务提供了法律依据
《民法通则》规定了民事诉讼时效制度，针对民事权利休眠的状况，设此制度作为防范措施，督促权利主体及时行使权利，防止权利休眠。[153]这样的制度是正确的，但问题在于：一是《民法通则》规定的诉讼时效期间过短，使债务人有可能利用短暂的诉讼时效期间完成的事实逃避债务，当前我国银行中存在大量的呆账、坏账、死账，与《民法通则》规定的诉讼时效期间过短不无关系；二是《民法通则》规定诉讼时效的主张为法官职权主义，把民事诉讼时效期间完成的效果规定为失权，即使债务人没有主张诉讼时效期间予以抗辩，法官也可以直接依据自己的职权予以适用，判决不支持债权人行使债权的请求，损害了债权的安定性，使债权无法得到保障；三是诉讼时效所适用的权利范围没有明确限定，因而对于物权是否适用诉讼时效制度不明确，长期困扰法官，形成不同见解，造成法律适用的不统一。
《民法通则》存在上述缺陷的主要原因是：
第一，1949年以来长期存在的民法空窗期，使民事立法没有成熟的经验可供借鉴，大规模的民事立法在改革开放后仓促上阵，《民法通则》规定的各项制度存在问题是不可避免的。
第二，长期的民法理论研究荒芜，使《民法通则》的立法没有科学、完善的民法理论支持，尽管其中一些规则在后来被认识到是正确的，但在立法当时还没有真正发现其价值。例如《民法通则》第61条规定的民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方，有过错的一方赔偿对方因此所受损失，双方都有过错的各自承担相应的责任的规则，后来被王泽鉴教授指出这是采用了德国法的缔约过失责任，是具有重要价值的立法后[154]，大陆学者才认识到这一规则的重要价值，才进一步阐释这一条文所确立的规范和学理，建立了比较完善的缔约过失责任理论。
第三，《民法通则》大量借鉴苏联的民法规则和理论，很多制度都是以《苏俄民法典》的规定为参照。这种苏联民法的极“左”影响，不仅在1986年制定《民法通则》时具有强大的影响力，而且至今仍存，阻碍了我国民法的发展。
第四，制定《民法通则》时，对大陆法系的民法包括德国法系和法国法系都缺少必要的研究，对英美法的民法制度也知之甚少，在立法例上没有做到融会贯通，使《民法通则》的立法比较封闭，因而不可能不存在缺陷。但是，这并非立法者缺少远见，而是历史发展中的局限使然。
30年来，中国改革开放引起了社会的各种变化，使中国当代社会落实了最基本的市场经济制度和比较完善的政治经济生活秩序。中国社会的现实发展，对中国当代民法提出了新的需求，主要表现是：
1.中国民法需要完善法例制度和法律适用的一般规则
中国当代社会的快速发展，对于民法的适用提出了更高的要求，需要有更完善的民事法律规则。而民事立法永远不会完全跟上社会发展的速度，因而必须有习惯和法理的补充，否则就会出现法律适用的空白，对于最新发生的民事纠纷无法适用民事法律规范予以解决。例如，2015年在江苏宜兴发生的人的体外胚胎权属争议案件，对于体外胚胎的属性，现行民法没有明确规定，也没有习惯法依据，必须适用法理确认其究竟是人还是物。本案一审法院判决确认人的冷冻胚胎属于物的属性，是人格物；二审法院判决人的冷冻胚胎是介于人与物之间的过渡存在。[155]不管这两种认定有何冲突，但有一点必须明确的是，对此须按照法理确认争议标的的民法属性，只有如此才能正确适用法律解决争议，否则，争议因法律没有规定而无法处理，将会酿成更大的纠纷，造成社会的不稳定。在当代社会，诸如此类的问题不断发生，随着科技的进步和发展，会有更多的事务需要适用民法来界定它的属性，而法律永远跟不上科技的迅猛发展，因而必须借助于习惯和法理来实现对社会关系的调整。
对于其他适用民事法律的一般规则，例如法官不得拒绝审判的条款，法律冲突的适用方法，国际公约、条约对我国的约束力，新法与旧法的冲突及溯及力，当代社会发展都提出了具体的需求，因而中国当代民法对此都必须作出规定。
2.中国民法需要有完善的民事主体制度
中国当代社会的发展需要民法规定完整的民事主体制度，除了自然人和法人之外，须对其他民事主体作出规定。《民法通则》和《合同法》等法律规定的“其他组织”是不规范的概念，在比较法上找不到立法例的支持，究竟应当怎样对其规范，是必须解决的问题，否则，民法对这些主体的规制就存在缺陷，影响社会的发展和进步。
3.中国民法须对当代科技的最新发展表明态度
当代社会的科技发展突飞猛进，特别是互联网技术和智能科技的发展，都对当代社会进步起到了巨大的推动作用，互联网、物联网的发展，特别是云计算、大数据以及3D打印技术的应用，对社会产生了重大影响，诸如衍生数据、网络虚拟财产、个人信息等，都是当代社会出现的最新物质要素。对这些人力能够控制的物质要素，民法须对其设置权利，保护权利人对这些权利客体的支配。对这些因高科技发展而引发的新事物，须在民法总则中规定为民事权利客体，使民事主体对它们享有民事权利，支配它们来创造财富，保护自己的人格完整，因而要求民法对其作出反应，规定具体的制度，促进社会和技术的发展。
4.中国民法应当对民事法律行为及其效力规定完善的规则
完善的民事基本制度必须建立完整的民事法律行为及其效力制度，这是因为，在民事法律关系中，民事法律行为对于取得、行使和变更权利都具有重要作用。特别是在经济社会中，双方当事人在经济活动中建立、变更和消灭民事法律关系，都是通过民事法律行为的方法进行。社会经济越发达，法律关系流转的速度就越快，民事法律行为及其效力制度就应用得越广泛，该制度如果存在瑕疵，将会阻碍民事活动的发展，进而阻碍社会经济的发展。因此，民法必须建立一个完整的、统一的，能够准确反映社会实际需求的民事法律行为及其效力的制度。编纂民法典必须适应当前社会的发展需求，将《民法通则》的民事行为效力制度与《合同法》规定的合同行为效力制度进行整合，突出意思表示的核心地位，突出意思自治原则，建立统一、和谐的民事法律行为及其效力的制度，只有这样，才能适应当代社会经济的快速发展，推动国家的经济建设。[156]
5.中国民法应当延长诉讼时效期间以保障债权的安定性
中国当代快速发展的经济对民法还有一个特别需求，就是要建立一个完善的、适合社会需要的、能够真正起到督促权利人行使权利、保护债权人合法权益的诉讼时效制度，并对其适用范围予以明确规定，不能只笼统地规定适用于民事权利，而应规定仅适用于债权性质的民事权利，适用于请求权性质的民事权利。同时，诉讼时效期间也不能太短，必须有一个足够债权人行使权利的期间，防止债务人借机逃避债务，损害债权人的利益。还应当明确规定，诉讼时效期间完成的法律后果，是使对方当事人产生永久性抗辩权，只有被告行使该抗辩权，法官才能据此驳回原告的诉讼主张，即坚持诉讼时效的当事人主义。通过这样的整合，建立健康、完善的诉讼时效制度，能够更好地保护债权人的权益，同时兼顾对债务人权益的保护，使双方当事人的合同目的得以更好实现。
1.中国社会由计划经济转变为市场经济
从1987年到2017年这30年时间里，中国的社会经济发生了巨大变化，出现了当初在《民法通则》立法时所不能预料的新形势。当前，中国已经成为世界第二大经济体，在世界经济中具有重要地位，中国建立了除美国之外最具影响力的互联网企业，形成了强大的互联网经济，在其他领域中也都取得了巨大发展，整个社会的经济总量有了几十倍的发展，1987年，中国的社会经济总量是20 312.5亿元[157]，2016年年底中国的社会经济总量预计能够突破70万亿元。[158]中国在改革开放中实现了由计划经济体制向市场经济体制的转变，建立了比较完善的市场经济，在国际市场中具有重要地位。特别是在大数据、云计算和3D打印等方面，中国一直走在世界前列，具有重大的影响力。
2.社会结构和政治体制实现了重大改革
通过30多年的改革开放，中国的社会结构和管理体制也发生了重大变化。尽管政治体制改革还没有最后完成，但是，社会政治在逐步走向民主，特别是自媒体的出现，使人民的表达自由有了更多的空间。近几年来进行的司法制度改革，保障法官、检察官有独立行使职权的可能，律师在更大的范围内参与社会治理，保障当事人的合法权益，发挥了更大的作用。社会结构和管理体制的变化以及司法体制的改革，都与编纂民法典具有密切的关系，需要有更为完善的民事法律规则，促进和推动社会的进一步发展。
3.社会观念由封闭走向开放
1987年以来的社会观念也发生了重大进步。在当代，人民要求当家做主是一个方面，更重要的是，人们认识到了自己的民事主体地位，享有民事权利、负担民事义务，是市民社会的主体。在人们的思想中，已经不再存在政府是人民的主人的观念，人们意识到政府是人民选举出来的机构，它必须代表人民。人民向政府纳税，政府必须向人民负责。人民对政府有了更多的民主诉求，因而必须有完善的民法规范予以保障。
4.财富状况由普遍贫穷变为较为富裕
经过30年的发展，中国社会的财富状况在不断变化。国力的强盛是一个方面，更重要的是人民拥有了更多的私有财产。在过去，人民不可以拥有生产资料，其他生活资料也是有限的，因而积累的财富不多，处于普遍贫穷状态。今天，很多人都有了较多的存款，有自己的汽车和住房，很多企业家则拥有更多的财富。在这种情况下，社会发展要求合理的物权制度以对财富进行分配和保护，对国家所有权、集体所有权和私人所有权必须实行平等保护原则，对所有的物权都必须予以平等保护，建立全社会对公民财产受保护的良好和稳定预期。[159]对私人的产权要有更多的保护措施，防止来自政府或者他人的侵犯。这是社会发展对于完善民法制度的强烈要求。
5.由人治社会向法治社会转变成为全社会的共识
毫无疑问，30年来，我国的法治建设取得了重大进步，已经构建了以宪法为核心的民法、刑法、行政法部门法体系，对于各种权利的保护基本上都有了相应的法律，形成了一个相对完整的法律体系，因此，立法机关于2011年宣布中国特色的社会主义法律体系已经完成。中国当代社会由人治走向法治已经成为社会共识，并且不可逆转，因而对于编纂完成民法典具有更迫切的需求。
1.包括法律在内的意识形态基本上摆脱了苏联“左”的思想束缚
近100年来的中国，意识形态一直被苏联“左”的思想控制着，在法律方面更是如此。尽管从1964年开始，我国在政治体制方面已经摆脱了苏联的控制，但是在法律方面，苏联的民法思想影响仍旧强大，在改革开放初期制定《民法通则》时就是如此，例如该法使用的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”概念正是在受到苏联民法思想的影响下，不能采用物权和他物权概念的结果，老一辈民法学者不得不绞尽脑汁从苏联民法思想中整理出来了这样的古怪概念，一直莫名其妙地使用了30年。[160]在今天，人们已经彻底认识了这种像“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”概念的错误，在2007年制定《物权法》时就使用了物权和用益物权、担保物权的概念。对中国当代民法产生强大影响的绝不应当是苏联民法，也不是哪一个国家的民法，而是包括德国、法国、美国、日本以及其他国家正确的立法思想都应予借鉴，真正做到兼容并包、博采众长、与时俱进。
2.加强环境和资源保护是全世界共同追求的目标
随着社会发展和科技进步，人类对于环境和资源的破坏，成为全世界关注的问题。人们发现，如果任意地对环境和资源进行掠夺式的开发，整个世界的资源就会枯竭，环境受到破坏，人类无法生存，不仅使当代人民受到严重损害，更重要的是破坏代际利益，导致后代在这个世界上无法生存，使人类面临着前所未有的生存危机。因而，加强环境保护和节制对资源的利用，无疑是当代世界面临的最重要的共同问题，也同样考验着当代民法。《民法通则》尽管也关注到了这个问题，但由于在制定《民法通则》时，我国的工业发展还没有那么强大，科学技术进步也没有达到现在的水平，那时还没有严重的环境污染，也没有雾霾，因而关于环境污染责任的规定只是作为一个侵权责任而设立，缺少统观全局的保护环境和资源的重大立法原则。
3.人口平均寿命逐渐增长跟上了世界老龄化社会的发展步伐
随着科学技术的不断发展和医疗水平的不断提高，当代社会的人口平均寿命不断增长成为普遍现象，世界各国先后进入老龄化社会，提出了因应老龄化社会需求的一系列社会和法律制度的要求。从20世纪60年代开始的各国成年监护制度改革运动，就是因应世界性的老龄化社会发展的实际需要。[161]在当代，世界人口平均寿命已经达到了70岁，人均寿命最高的日本已经达到了83岁。在这样的高龄社会中，如果没有相应的成年监护制度，将会严重影响社会安定。我国在1980年代制定《民法通则》时，人口平均寿命为67.8岁，因而《民法通则》并没有对社会老龄化问题予以关注，在规定成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，只规定了精神病患者这一种情形，此外的任何成年人都不可能成为丧失或者部分丧失民事行为能力的人，因此也就没有设置完善的成年监护制度的必要。在2015年，全国的人口平均寿命已经达到了76.3岁，最高的北京和上海已经达到了80岁。尽管目前老年人口集中在60岁~ 69岁，尚未进入重度老龄化阶段，但截至2015年年底，我国60岁以上人口已经达到2.1亿人，占总人口的15.2%。[162]如果民法还不改革成年监护制度，就反映不了当代老龄化社会的迫切要求。
4.互联网等网络联通世界使全世界成为一体
我国在制定《民法通则》时尽管已经出现了电脑，但是通过电脑建立网络而联系世界，还是一个美丽的传说。1983年，笔者在中央党校学习时，做电脑技术发展讲座的教授给我们描述了一个无法想象的世界，即美国正在研究“信息高速公路”，可以把全世界的电脑连在一起，互联互通，在中国写好一封信，只要一按键，几秒钟后就会到达美国。笔者当时听了不能分辨这是科学还是幻想。但是在今天，互联网已经连接了全世界，电子邮件已经成为几乎每一个人都会使用的信息传递工具，所谓的信息高速公路早已经完全变成现实，并且有了更广阔的发展。从《民法通则》到《民法总则》的30年，互联网等网络从无到有，已经改变了世界。仅就网络交易而言，2016年11月11日这一天，仅阿里巴巴一个企业集团的网络销售额就突破了1千亿元人民币。面对这样的时代变化，《民法总则》不能不作出相应的回应。
当代社会，一个大规模生产、分享和应用数据的时代正在开启，大数据的真实价值就像漂浮在海洋中的冰山一样，绝大部分还都隐藏在表面之下。通过发掘数据价值、增速数据海洋的动力，云计算、互联网、电子商务与移动通信等信息技术将把人类社会带入一个大数据时代[163]，在大数据信息的引导下，未来10年将历经第四次工业革命，步入分散化生产的工业4.0时代。工业4.0的概念，被认为是以智能制造为主导的第四次工业革命，通过深度应用信息技术和网络物理系统等技术手段来决定生产制造过程，实现支持制造向智能化（制造）的转型。[164]可以说，信息技术影响了人类社会，并引发了产业的发展和转型，是当今社会面临各种变革的最大根源。这样的时代特征，在制定《民法通则》时是完全无法想象、无法预料的，《民法通则》当然也没有能力反映这种时代特点。
四、《民法总则》标志中国当代民法实现历史性跨越的具体表现
《民法总则》因应当代社会的发展需求，体现了时代特征，规定了相应的民法规则，实现了历史性的跨越发展，有些民法制度对于世界民法的发展具有重要的引领意义。
在我国市场经济体制变革的需求面前，《民法总则》响应市场经济的要求，告别计划经济体制的民法规则，采取必要的立法举措，改革民事主体和民事法律行为规则，维护交易秩序，推进市场经济发展。
1.改革法人制度规定营利法人和非营利法人的基本分类
法人的建构，有着现实的基础和人类实践的基础，绝不是纯粹拟制和虚构的实体。法人作为理性的建构物，是一种理性的实体，其实在性并不逊于可见物质世界中的实体。[165]《民法通则》对法人采取机关法人、企业法人、事业单位法人等分类，与经济社会现实存在较大距离，与民法的权利、义务性质没有关联，其成立基础与民法也无关，是计划经济的产物。为顺应市场经济发展，《民法总则》第三章改革法人制度，在作出法人的一般规定之后，对法人采取了营利法人、非营利法人和特别法人的分类方法。这种分类标准，不仅看法人是否从事经营活动，更重要的是根据经营所得的去向：如果分配给其成员的，为营利性法人；否则为非营利性法人。显然，问题的关键不在于法人是否从事营利活动，而在于营利活动所得的归属。对此，尽管多数民法学者持批评态度[166]，但是许多商法学者和司法机关认为，这样的法人分类体现了民商合一的民法典立场，是适应市场经济发展需要的跨时代的发展变化。
2.根据经济形势发展确定“非法人组织”为民事主体
针对市场经济主体多样性和其他组织成分复杂的状况，《民法总则》借鉴德国法“非法人团体”的概念，将其他组织的大部分改称为“非法人组织”，并将其认定为第三类民事主体。《民法总则》第四章专门规定非法人组织，第102条规定，非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业和不具有法人资格的专业服务机构等。第103条和第104条规定，非法人组织应当依照法律的规定登记。当非法人组织经过登记以后，就成为合格的民事主体，能够以自己的名义从事民事活动，但对债务须承担无限责任。这些规定适应了市场经济发展对非法人组织取得民事主体资格的诉求，有利于它们进行民事活动，能够推动市场经济发展。
3.适应全球交易需要改革民事法律行为制度
全球经济一体化的发展，要求世界性的交易规则必须采取统一的规则。尽管我国《合同法》对此已作出了较好的规定，但是《民法通则》关于民事法律行为的规定停留在计划经济时代，不能满足交易发展的需要。《民法总则》第六章全面改革民事法律行为制度，以意思表示为中心，对相关规则及民事法律行为效力制度作出了统一规定，协调了《民法通则》与《合同法》规定的冲突，规定了民事法律行为的代理制度，对于促进市场经济发展、保证交易秩序具有重要意义，反映了全球化交易的时代要求。此外，《民法总则》第188条通过延长诉讼时效期间，制裁恶意逃债的背信行为，保护债权人的合法权益，维护市场交易秩序，有利于促进交易发展。
面对互联网、大数据和云计算的网络时代要求，《民法总则》采取大胆举措，跨越了传统工业与网络时代的界限，对当代最有代表性的权利和权利客体作出了规定。
1.顺应信息时代需求规定个人信息权
当今最具有时代特征的科技现象就是大数据，使个人数据、个人信息对保护个人的人格具有特别重要意义。各国立法都对个人数据和个人信息的保护作出努力，制定相应的法律加强对个人数据和信息的保护。我国也制定了《关于加强网络信息安全的决定》，修订后的《消费者权益保护法》也规定了对消费者个人信息的保护。《民法总则》第111条特别规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”这样的规定，就把个人信息作为个人信息权的客体，对自然人的个人信息利益用个人信息权加以保护。这一规定，虽然不在世界各国关于个人信息权的保护中具有领先地位，但是在《民法总则》中规定个人信息权，在我国还是第一次，体现了中国当代民法跨时代的特征。
2.顺应网络时代发展规定网络虚拟财产为物权客体
网络虚拟财产也称为虚拟物，是指虚拟的网络本身已经存在于网络上的，具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有的度量标准，度量其价值的数字化新型财产。[167]尽管与传统的有形物不同，但是随着互联网技术的不断发展，网络虚拟财产已经能够直接影响网络企业和网络用户的生活，在社会中产生越来越大的价值，成为民事主体拥有财富的重要标志。正因为如此，网络虚拟财产必然成为民事权利所支配的客体，应当进入民法的视野，为民法所规范和调整。不过，由于网络虚拟财产出现的时间较晚，又不具有有形物的特征，因而，各国民法典都没有对网络虚拟财产作出规制。在2007年制定《物权法》时，尽管学者提出应当对网络虚拟财产作出明确的规范，但是立法机关没有采纳这个意见，因而使中国当代民法损失了一次走进网络时代的良机。2012年，在对《继承法》进行修订的过程中，学者也都提出了对网络虚拟财产，可以作为遗产进行继承的建议[168]，意见比较统一，只是由于《继承法》的修订后来被搁置，对网络虚拟财产立法规制的想法也就没有实现。制定《民法总则》，我们又提出将网络虚拟财产纳入民事权利客体的范畴，作为物的一种特殊类型，使中国民法典具有网络时代的标志，成为最具时代特点的民法典。[169]《民法总则》第五章关于“民事权利”第127条规定了“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”的内容，确认网络虚拟财产是民事权利客体，可以建立民事权利。其实，以网络虚拟财产为客体的民事权利，就是物权，主要是由于立法中的不同意见较多，才不得不采取目前这样的写法。尽管如此，《民法总则》的这一立法举措具有时代的意义，最具当今时代的特点，是能够引领世界各国民事立法发展的立法例。[170]
3.满足大数据时代的权利要求规定数据作为民事权利客体
在当代，大数据正在改变着社会，并且还将会发生更重大的影响。数据作为当代最重要的资源之一，在民法上究竟应当如何对其性质进行定位，如何确定其权属，以及应当如何行使该权利，都是非常重要的问题。由于这是最近几年才发展起来的高科技，各国民事立法都没有来得及对其作出反应，因而对衍生数据的立法规范没有可以参考的立法例。所谓数据，可以分为三个层次：一是关于个人信息的数据，具有个人身份或个人隐私的特征，全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》就规定，这样的数据包括个人身份信息和个人隐私信息。在没有规定个人信息权时，个人的身份信息和个人隐私信息都由隐私权保护，因为在隐私的范畴中就包括私人信息。[171]二是当个人信息权被确立为独立的人格权后，个人隐私信息仍然由隐私权保护，个人身份信息就是自然人个人信息权的客体，由个人信息权加以保护。因而数据的第二个层次，就是作为个人信息权客体的个人身份信息。三是在网络环境里，网络平台提供者搜集网络用户在网络上遗留的原始数据，进行加工整理，去除个人身份的敏感部分[172]，形成了衍生数据。最终的衍生数据是不能识别数据主体的、经过加工后的、有价值的新生数据，该数据可以成为权利客体，只有数据拥有方才能够享有这种数据专有权。《民法总则》反映了大数据时代的特点，反映了民事主体的这种权利诉求，第128条对该数据作出了肯定性的规定。这表明，《民法总则》敏感地反映了时代的要求，确认衍生数据的属性是智力成果，据此建立数据专有权，并且可以与著作权、商标权和专利权等知识产权并立，成为一种独立的知识产权权利，这也是《民法总则》一个突出的亮点，将在世界范围内引领大数据时代民法变革的发展方向，具有特别重要的价值。
《民法通则》尽管是中国民事权利的宣言书，但是制定该法的时代是跨越义务本位时代而进入权利本位时代。经过30多年的发展，“权利本位+社会本位”已经成为时代特征，更需要对人进行全面保护，并兼顾社会公共利益的要求。《民法总则》通过规定民事权利能力、成年监护和对消费者等的特别保护，体现了“权利本位+社会本位”时代精神，实现了历史性的跨越。
1.顺应民事主体权利保护要求，采纳部分民事权利能力概念
《民法通则》只规定了一个统一的民事权利能力概念，即无论是自然人还是法人，或者有，或者无。实际上，没有民事权利能力的主体是不存在的。问题在于，《民法总则》是否要确定享有部分民事权利能力的民事主体。例如，胎儿和死者究竟有无民事权利能力?设立中和清算中的法人究竟有无部分民事权利能力?这些都是中国当代民法没有解决的问题。权利能力制度是19世纪康德哲学和法学技术完美结合的产物，是享有民事权利和承担义务资格的唯一核心概念，避免了人格概念的含混不清，体现了德国汇编法学派高超的立法技术。但是受当时的哲学和社会认识所限，立法者仅将权利能力赋予从出生到死亡阶段的自然人，以及符合法定条件的组织即法人。随着社会的发展和人格尊严观念的提升，并未被赋予权利能力的人的存在形态，例如胎儿和死者迫切需要得到法律的保护；不具有法人资格的某些组织也会广泛参与社会交往，产生了作为主体参与法律关系的诉求。为了使民法能够承载上述新的社会价值和观念，必须对传统的民事权利能力制度进行改造，构建出仅在部分法律关系中具有民事权利能力的状态，即部分民事权利能力制度。德国将部分权利能力作为传统的民事权利能力的补充，增加了权利能力制度的弹性。[173]《民法总则》借鉴这样的经验和理论研究成果，对部分权利能力做了明确规定：第16条规定了涉及遗产继承、接受赠与等对胎儿的保护，胎儿视为具有民事权利能力；第185条也对英雄烈士等死者的人格利益予以保护。对法人部分权利能力的规定，一是第75条：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”二是第72条第1款：“清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。”这些规定，对于胎儿、死者以及设立中和清算中的法人，都确定其有部分权利能力。这样的规定十分重要，具有重要的理论价值和实践意义，能够满足当代社会对民事权利能力的多层次要求。
2.顺应老龄化时代的要求全面建立成年监护制度
当代社会，人的平均寿命普遍延长，高龄人口数量越来越大，他们的意思能力和身体机能的衰退导致其民事行为能力下降，以致无法独立生活，这使传统的成年监护制度无法满足因年龄增大而判断能力衰退的老年人的需求。近代成年监护制度的重点是维护交易安全，忽视对残障者利益的保护，不利于成年特别是老年的身心障碍者融入社会，偏离国际人权保障的发展要求。因而法国率先进行修法，加强对老年残障者的保护，随后进行了世界范围内的成年监护制度改革运动，并在2000年前后基本完成了这一改革。[174]中国民事立法2013年修订《老年人权益保障法》，在第26条对老年监护规定了基本规则，解决了老年人的监护问题，也建立了老年人监护的意定监护制度。这样的规定，尽管跟上了世界成年监护制度改革的潮流，但仅对60岁以上的老年人适用，一般的成年人却不在保护范围之内。为了改变这种对部分成年人保护不利的状况，《民法总则》在规定监护制度时，采取了一个特别重要的方法，不再区分成年人基于什么原因（《民法通则》规定只有对成年的精神病患者才可以设置监护）而丧失或者部分丧失民事行为能力，而是笼统规定凡是不能辨认自己行为的成年人，都可以认定为无民事行为能力人；凡是不能完全辨认自己行为的成年人，都可以认定为限制民事行为能力人。无论是精神病人或者植物人抑或老年痴呆症患者等不同的原因，都能够概括在其中，因而不再一一列举具体情形，进而对其设置监护。对于意定监护制度，《民法总则》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”这借鉴了《老年人权益保障法》第26条规定的经验，将其扩展到所有的成年人，对所有丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人都可以设立监护人，所有的成年人都可以通过协议来设定意定监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，得到自己最信任的人对自己进行监护。在这个制度中，除了还欠缺意定监护监督制度，其他方面都已符合世界成年监护制度改革的潮流要求。因此，《民法总则》完成了这样一个老龄化社会的重大民法制度改革，具有特别重要的价值。
在我国的法律体系中，消费者保护法究竟属于何种法律性质，并不明确，很多人认为它是经济法，而不属于民法的范畴[175]，当然更多的人认为消费者保护法是民法。德国法为了统合消费者保护法，在民法典总则规定了消费者的概念，把消费者作为基本的民事主体加以规定，绝非是为了单纯地界定消费者概念，而是意在将消费者保护法纳入民法体系，作为民法典的特别法，应当适用民法的一般规定与特别的倾斜保护政策，用民法制度和资源更好地保护消费者权益。[176]我们一直建议借鉴德国法的这一经验，将消费者的概念引入《民法总则》。[177]《民法总则》采纳了这个意见，在第128条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”这样的规定，尽管没有特别突出对消费者概念的规范，但是同样起到了德国法规定消费者概念的作用，把我国的消费者保护法纳入了民法体系，强调消费者保护法是民法特别法，应当适用民法的一般规定。这种做法，虽然与《德国民法典》规定消费者概念的方法不同，但目的是一致的，效果是相同的，能够取得与德国法规定消费者概念异曲同工的效果。同时，这一条款把未成年人、老年人、残疾人和妇女等弱势群体都纳入民法的特别保护，并将相关法律纳入民法特别范围，反映了保护民事主体的时代要求。
我国民法从松散结构走向法典化，针对时代的需求，规定了具有时代特征的民法一般规则。这主要表现在以下两个问题上。
1.针对环境、资源保护之急需规定“绿色原则”为民法基本原则
加强环境保护，是我国宪法规定的基本国策，也是人类的共同职责。在编纂民法典中，规定环保原则即绿色原则是学者们的强烈愿望。徐国栋教授主持编写的《绿色民法典草案》[178]，就把该民法典建议稿叫做“绿色民法典”，寄托的就是对民法加强环境保护的期盼。“绿色原则”规定在《绿色民法典草案》在第9条：“当事人进行民事活动，遵循节约资源，保护环境、尊重其他动物之权利的原则。”[179]《民法总则》采纳了这种意见，在第9条规定：“民事主体行使民事权利，应当有利于节约资源、保护生态环境。”保护环境和资源，很多国家的民法典都有所规定，但基本上是作为具体规范规定的，《民法总则》把“绿色原则”作为中国民法的基本原则，以其统领民法典的“绿色”，以加强对环境和资源的保护。有人提出，《民法总则》没有规定关于动物福利的绿色规范，但我认为，关于对动物的保护可以列入对资源的保护中，概括在“绿色原则”之中。可见，这样的规定显然跨越了《民法通则》时代。
2.建立法例制度规定习惯为民法法源
民法典总则规定民事法律适用一般规则是立法惯例，《民法总则》部分采纳了增加法例规定的意见，改变《民法通则》对此的立法欠缺，在第10条明确规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。”这一规定非常重要，因为在以往的民事立法中，没有关于适用习惯的法律规定；《合同法》规定的交易习惯可以作为裁判依据，但那是交易习惯，而非作为习惯法的习惯；《物权法》第85条规定了习惯的适用问题，即“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。这确立了习惯法在处理相邻关系中的法律地位，但适用范围过窄。[180]《民法总则》第10条规定将习惯法的适用扩展到了全部民法领域，是成功的立法。
第四节 民事法律关系
一、民法的基本方法是民事法律关系
《民法总则》究竟应当按照什么样的逻辑关系作为立法的基本逻辑，学者见仁见智。民法的基本方法是民事法律关系，民法总则规定的是抽象的民事法律关系规则；分则规定的则是具体的民事法律关系规则，即对民事法律关系的展开，因而规定的是民事法律关系的类型。既然如此，《民法总则》确定的逻辑结构，尽管说是“提取公因式”的方法，但实际上就是按照民事法律关系要素的逻辑关系，按照主体、客体和内容的结构展开的。在掌握民法总则的逻辑结构上，对此有更明确、更自觉的认识，就会更容易理解、掌握和适用《民法总则》。
1.民法方法论必须是能够抓住统领民法的事物
民法方法论的核心内容，必须是一个能够统领整个民法和市民社会的事物。
民法是人法，民法对人的法律调整，是通过规定权利实现的。从这个意义上说，似乎民法方法论的核心内容应当是民事权利。
这种意见无疑有充分的理由。那就是说，在一部民法典中，无论其分则的结构怎样，都是以不同的民事权利类型作为“编”的划分标准。
可是，任何民事权利都必须与义务相对应。一个民事主体在享有民事权利的同时，就是这个民事权利主体相对应的另一些或者另一个民事义务主体，并承担相应的民事义务。只有权利和义务相对应的时候，民事权利才会存在。而民事权利和民事义务的结合，就构成了民事法律关系。从这个意义上说，只有民事法律关系才是能够统领全部民法和市民社会的内容。不仅民法分则的所有内容都是关于民事法律关系的规定，就是民法总则的规定也都是民事法律关系的规则。其区别在于，分则规定的是民事法律关系的具体规则，而总则规定的是民事法律关系的抽象规则。
可见，民事法律关系是民法和市民社会中统领一切的事物。抓住了民事法律关系，就抓住了民法方法论的核心。
2.民法的全部内容归结到一起都是在规定民事法律关系
（1）民法总则规定的是抽象的民事法律关系
民法总则的基本内容，除了规定民法的基本原则之外，还规定民事主体、民事权利、物等民事利益、民事法律行为及其代理以及诉讼时效。这些内容实际上就是规定民事法律关系的抽象内容，规定了民事法律关系的全部要素。在《民法总则》中，自然人、法人和非法人组织规定的是民事法律关系的主体要素，只有具备了民事主体资格的自然人、法人和非法人组织，才能够成为民事法律关系的主体。《民法总则》规定的民事权利，规定的是民事法律关系的内容，就是民事权利和民事义务；民事法律行为和代理，则是产生、变更和消灭民事权利义务的原因；民事责任则是违反民事义务的后果；至于诉讼时效的规定，则是规定民事权利的存续期间，规定的是民事法律关系的存续问题。这是民事法律关系的第二个要素。《民法总则》规定物，商标，发明、实用新型、外观设计，作品等和虚拟财产、数据，以及人格利益、身份利益、行为、股份等，都是在规定民事法律关系的客体，即民事权利和民事义务所指向的对象。由此可见，《民法总则》所规定的内容，就是民事法律关系的抽象规则。
（2）民法分则规定的是具体的民事法律关系
民法分则的基本内容，是对民事法律关系的展开，规定的是具体的民事法律关系。民事法律关系分为各种基本类型。按照民事法律关系的不同基本类型，民法分则分为不同的编。物权编规定的是物权法律关系，合同编规定的是债权法律关系。依此类推，别无他样。即使侵权责任编作为权利保护法的性质出现，但是侵权行为所产生的也仍然是侵权之债法律关系。归结起来就是一句话，整部民法规定的都是民事法律关系。
3.民事法律关系包含了民法的全部内容
民事法律关系的基本要素看起来极为简单，仅仅是主体、内容和客体，但它概括了全部的民法内容。可以从三个方面说明：
（1）民法总则的全部内容都是在规定民事法律关系的一般规则。从简单的角度观察，民事法律关系就是讲主体、内容和客体。民事法律关系把人作为其主体，赋予其人格，确认其权利，使其成为市民社会的主宰，民事主体以其意志支配民事法律关系，决定民事法律关系的各种不同类型和形式，决定其各项内容，构成各不相同的民事法律关系，通过这些民事法律关系的内容即权利和义务，支配市民社会的客体，支配人格利益、身份利益、财产利益，最终支配整个市民社会，构成市民社会的基本活动。抽象地观察民法世界，整个社会就是在民事法律关系的运动之中，都是主体、客体和内容的不断变化和发展。纷繁复杂的市民社会，站在民法方法论的立场进行观察，就是这样简单。
（2）民事法律关系是极为复杂的。民法分则是对极为复杂的民事法律关系的全面展开。这样就构建了市民社会的行为规则，构成民法规范的全部。一方面，各项民法制度都是民事法律关系的细化、展开和具体化。展开民事法律关系的全部，就是整个市民社会的全部内容。另一方面，任何民事法律制度不过是民事法律关系的再现，只不过是在再现的过程中将其具体化而已。
（3）民事法律关系在实践上具有极为重要的意义。在司法实践中处理民事纠纷案件，最基本的方法就是“定性”，也就是对纷繁复杂的民事纠纷怎样适用法律，先必须对案件的法律关系的性质进行确认，找到对这个案件所适用的法律，依法进行处理。只有通过对民事法律关系的定性，才能够对民事纠纷依法处理，平息争议，保护合法权利，制裁民事违法行为，维护市民社会的正常秩序。
4.学习与研究民法的基本方法必须从法律关系入手
很多人在开始学习、研究民法时，面对纷繁复杂的民法世界和各种各样的民法规则以及形形色色的民事案件，感到无从下手，不知道怎样才能学好民法。
说到底，民法的奥妙就在于民事法律关系，只要从民事法律关系入手，学习民法就会一通百通，研究民法就会得心应手，对那些百思不得其解的民法疑难问题就会创造出妥善的解决办法，不仅丰富了民法的理论，而且能指导民事司法实践。
这里的关键就是要在学习、研究民法时，发现民法的基本运动规律，运用这个基本的运动规律去掌握民法的基本精神，掌握各项民法规则；在研究民法的时候，也需要用民法的基本运动规律作为指导，使研究得出的结论符合市民社会的运动规律。
因此，学习、研究民法首先就是要学习、研究民事法律关系，用最简捷的方法，找到这个市民社会运动的基本方式和规律；在这个基础上，遵循市民社会运动的基本方式和规律，发现民法新问题，创造民法新规则。如果没有发现民事法律关系这个民法的基本方法，没有自觉地运用民事法律关系这个基本规律，学习和研究只能是隔靴搔痒，不能抓住民法的真谛和精髓。
1.民事法律关系的要素
（1）市民社会的基本物质形式
市民社会从物质构成的角度观察，它只存在两种形式的要素，即主体和客体。[181]这就是从市民社会的角度观察这个社会，市民社会是以物质社会为基础的，在市民社会里存在的也都是物质的表现形式。市民社会把整个市民社会的物质要素分为人和物两种，人作为市民社会的主体，是民事主体；物作为市民社会的基础，是人所支配的财产，是人所支配的客体。在市民社会的概念中，这个社会只存在人和物，不再存在其他任何东西。因此，构建市民社会的民事法律关系，就必须从市民社会物质构成的两种基本要素出发，使民事主体围绕着如何支配物以及其他民事利益，而发生相互之间的权利义务联系。有的法官在判决中确认某些事物例如人体冷冻胚胎的属性是“介于人与物之间的过渡存在”[182]，实际上是不正确的，民法关于人与物的二元划分并不会因为这一判决的认定而发生变化。
（2）市民社会的基本联系方式
在市民社会中，民事主体相互联系的基本方式，就是行使权利，履行义务。换言之，市民社会的基本联系是通过权利义务关系来实现的。在任何社会，人与人之间都是要发生各种各样的联系的。人与人绝对不会是没有联系的单独个体。联系就像一个纽带，把单个的人联结为社会。
市民社会连接人与人之间的关系，是通过权利的形式进行的。这是一个极为简单的关系，也是一个极为复杂的关系。民法通过赋予主体权利和行使权利，并围绕着权利编织义务，就把市民社会的全体民事主体都连接到了一起，并且分别了不同性质联系的关系。这就是，一个单独的民事主体就一个具体的利益享有权利，同时，其他相关的人包括其他全体民事主体或者相对的个体民事主体对这个具体的利益负有义务，构成具体的权利义务关系，把人联结在一起，发生市民社会的特定关系。在市民社会中的这种权利义务关系，是民事主体与民事主体之间唯一的联系方式，因此也是基本的联系方式。
市民社会中民事主体之间的这种权利义务关系，实质内容是对市民社会各种民事利益的支配关系。民事利益表现为人身利益和财产利益。对于这些利益关系，应当由确定的主体占有或者支配。只有确定一定的利益归一定的主体支配或者占有，才能够形成有序的社会秩序。市民社会就是这样，通过规定权利和义务的方式，确认主体对民事利益的分配、占有和支配。因此，形成了人与人之间的基本联系，构成了整个市民社会的基本结构形态。不过，在认识社会、规范社会的初期，人们只发现了物对于人的生存的重要性，因此，在认识最早的民事利益时，着重的是物，即财产或者财富，并没有重视其他的民事利益，直至社会的不断发展，人们对自己不断加深认识，才发现人格利益和身份利益具有更为重要的意义和作用。
（3）民事法律关系的要素构成
市民社会的全部基本要素，就是主体、客体以及基于主体支配客体形成的主体与主体之间的权利义务关系。这三个方面恰恰就是民事法律关系的基本要素。可见，民事法律关系完整地概括了市民社会的全部要素。
这样的现实也说明，市民社会的基本运动方式就是民事法律关系的运动。民事法律关系的运动构成了整个市民社会的全部运动。市民社会在民事法律关系的运动中存在，在民事法律关系的运动中变化，在民事法律关系的运动中发展。从另一个角度说，凡是民事主体在市民社会中生存、发展、消灭，都是在以民事法律关系的形式进行，他（她）的出生、行为、死亡，都在市民社会中引起民事法律关系的运动。
有人提到，为什么民事法律关系的要素就是主体、客体和内容这三个要素，而不会是两个、一个或者四个以上呢?这是因为民事法律关系的三要素已经概括了市民社会的全部要素，以及针对这些要素所发生的民事主体之间的所有联系。除此之外，市民社会已经没有任何别的存在了，穷尽了市民社会的全部内容，不再有任何别的因素。
2.民事法律关系存在的市民社会
（1）市民社会的客观存在
市民社会是民事法律关系存在和运动的社会环境，民事法律关系存在于市民社会之中，运动于市民社会之中。如果没有民事法律关系的存在和运动，市民社会就是一个虚无的社会；同样，如果市民社会没有为民事法律关系的存在和运动提供社会环境，民事法律关系也就没有存在的空间。因此，市民社会与民事法律关系之间的关系是相互依存、相互依赖、相互表现的辩证关系。
市民社会是客观存在的思想社会，自然社会的所有的人都在市民社会中以民事主体的身份存在着，与其他的人构成各种各样的民事法律关系，并且不停地运动着，推动着市民社会的发展。
市民社会是客观存在的社会形态，有自己的运动规律，按照自己的运动规律向前发展。民法揭示市民社会运动的基本规律，使其制定的具体规则和规范更好地反映市民社会的运动规律，对市民社会的民事利益进行更为妥善的调整。因此，研究民法和制定民法典不过是意识形态对社会存在的反作用而已。
（2）市民社会的范围
市民社会的基本范围是本国的范围，这种限制是法域的限制。在法律的领域，总是要分为本国法和外国法，在适用法律上，对本国人适用本国法，对外国人如果需要适用本国法，要有具体的条件，因而涉及国际私法的问题。在最早的民法传统中，法律被分为市民法和万民法。只有对本国人才适用市民法，最早限定了市民社会的界限。因此，市民社会的严格概念，就是本国的民法世界，不能超出本国的范围构建市民社会。
在本国的范围内，市民社会也还是有一定的法域限制。在一个国家之中，由于历史的原因，在发展过程中可以形成不同的市民社会。这虽然不是一个严格的市民社会的界限，但是由于法律习惯和传统的不同，形成的民法规则不同，因而形成了不同的小的市民社会。例如，我国香港特区实行的是普通法，民事活动采用普通法的规则。我国澳门特区适用的是葡萄牙法，也形成了一个典型的大陆法系的市民社会。我国台湾地区适用其本地法，也是一个市民社会。而大陆实行独具特色的民法，是一个范围广大的市民社会。在这些不同的法域适用不同的法律规则，形成了不同的市民社会。因此，在法律适用中，我国的市民社会形成了不同的区际法律适用问题。
（3）市民社会的基本特点
学习和研究民法，观察市民社会的立足点，要纯粹地站在民法的立场上对社会进行观察，需要对自然社会的其他因素进行抽象，只剩下民法的内容。从这个意义观察，市民社会具有以下特点：
第一，市民社会的主体人人平等。市民社会的主体平等，是真正的人人平等。在政治社会中，尽管也是人人平等，但是仍然存在事实上的不平等。只有在市民社会之中，才具有真正的人人平等。在中国的历史上，民事主体人人平等的最初事实，就是退位皇帝溥仪与淑妃文绣平等地站在法庭上因离婚而接受民法审判。当然，在市民社会中也存在总统或皇帝，但是总统或皇帝的身份在市民社会中不具有意义，其真实身份是自然人，他们与任何人都一样，都是平等的民事主体。在市民社会中，只有亲属间存在身份的尊卑不同，这是身份权的特有现象，维护的是血缘关系的远近亲疏，而不是说民事主体具有不平等地位，并且这种尊卑身份在其他法律领域中也没有意义。
第二，市民社会的基本观念是公平和正义。市民社会没有其他观念，只有民法观念。这个民法观念就是公平和正义。公平和正义是市民社会的永恒观念，不受任何政治、宗教、派别、团体的影响和干预。
第三，市民社会的基本规则是自由、诚信、公序良俗。其中，自由是市民社会规则的基础，诚信和公序良俗是市民社会的交往准则。自由与诚信、公序良俗相互协调、相互约束，构成市民社会的基本规则。
自由，就是一种不受拘束、不受干涉、不受限制的状态，民事主体在市民社会中都是自由的，都是不受拘束、不受干涉、不受限制的，在人格自由的旗帜下，充分地享有人身自由、契约自由、通信自由、婚姻自由以及性利益的支配自由等，民事主体可以自由地行使权利。诚信和公序良俗，是指民事主体在实施民事行为、进行民事活动、行使民事权利时，要讲诚实、守信用，遵守公共秩序和善良风俗。
自由与诚信、公序良俗也会发生冲突。市民社会制定规则，就是对它们之间的冲突进行协调和平衡，借以实现民事利益的平衡。
（4）市民社会与其他社会的关系
市民社会与政治社会、经济社会和文化社会存在千丝万缕的联系。没有这些联系，也就不会存在市民社会。
第一，市民社会产生于物质的经济社会。市民社会产生于物质的、经济的社会，这不仅是因为市民社会的基本生活条件是物质的、经济的，就是市民社会和民事主体丰富的精神生活也离不开物质的、经济的条件。在市民社会中，涉及财产的民事法律关系直接产生于物质社会、经济社会；就是涉及人格关系、身份关系的民事法律关系，也都受到物质社会、经济社会的影响。例如，在人格关系当中，名誉权、隐私权以及人格尊严，是距离经济社会最远的民事法律关系，但它们也都受到经济社会的影响。更何况在名称权、荣誉权等人格权中，财产利益就是其中的重要内容。在身份权中，除了亲属间的亲情关系之外，就是亲属之间的扶养关系了，这种扶养关系实际上就是财产利益关系。可见，市民社会产生于物质的经济社会，一部分的市民社会生活就是直接的物质利益关系，是物质社会、经济社会的直接反映；另一部分市民社会生活虽然远离物质的经济社会，但是也受到物质的经济社会的重要影响。
第二，政治社会对市民社会的影响。市民社会没有政治，但是市民社会离不开政治社会的影响。一方面，市民社会直接受到政治社会的影响，这就是法律本身都是由政治社会的立法机构制定的，立法机关依照政治社会的观念制定法律。另一方面，市民社会也离不开政治社会的背景而独立存在。因此，政治社会对市民社会的影响是极为重要的。
第三，文化社会对市民社会的影响。市民社会脱离于文化社会，但是离不开文化社会的制约。法律也是文化，法律的发展当然取决于社会的文化发展。因此，市民社会的规则制订、规则解释、规则适用，都受到文化发展的制约。文化社会的发展必然影响着市民社会的发展，推动着市民社会的发展。
1.市民社会的基本关系就是民事法律关系
学习和研究民法，离不开市民社会。市民社会概念的来源，是罗马法的市民法。在罗马法上，法律分为市民法和万民法。罗马社会内部的人与人的关系以及这个关系构成的社会，就是市民社会。在市民社会当中，人与人所发生的各种各样的人身关系和财产关系，构成了市民社会的基本关系，这就是民事法律关系。因此，民事法律关系具有普遍性，无论古代还是当代，中国还是外国，莫不皆然。社会生活中的人，无时无刻不处在民事法律关系中。[183]
2.民事法律关系方法是民法的基本方法
对市民社会进行观察和规制的基本立场，就是民法的方法论。就是怎样看待这个市民社会，如何确定看待这个市民社会的正确立场和观点，如何制定法律规范来规制这个社会。只有具备这个基本立场的观点，才能够正确地认识市民社会，才能够正确地认识民法。观察、规制以及研究市民社会的基本方法，就是民事法律关系方法。
（1）民事法律关系是观察市民社会的基本方法
民法观察市民社会，首先看到的是人，但不是一般的人，而是民事主体。民法观察社会看到的人与人之间的关系，也不是一般的物质关系和思想关系，而是在这些社会关系之上形成的权利义务关系。这种权利义务关系体现的是人身关系和财产关系，因而是民事法律关系。在一个市民社会中，每一个人都是这个社会的主体，相互之间按照民事权利义务关系结构在一起，尽管关系纷繁复杂，但其层次清楚、性质分明，都是按照民事权利义务关系有序地组合在一起。
（2）民事法律关系是规范市民社会行为的基本方法
正是因为民法观察社会的基本方法是看人、看人与人之间的权利义务关系，所以，民法在规范市民社会民事主体的行为时，也是从民事法律关系入手，赋予民事主体以权利，同时对权利人的相对人规定其应当履行的义务。民法按照自己的理想，为创建一个公平、正义、诚信、和谐的市民社会秩序，把人与人之间的权利义务关系作出统一的规范，人们按照这样的规范从事民事活动，发生争议也按照这样的规范予以解决。民法正是从这样一个理想的社会及其秩序出发，构建它的规则，民法典实际上是一部市民社会的章程，包含的是立法者对市民社会的全部理想。因此，民法典是市民社会的法律关系规则。
（3）民事法律关系是裁判民事纠纷案件的基本方法
既然如此，在市民社会中民事主体之间发生纠纷的时候，也就是民事主体之间的民事法律关系出现了不协调，或者部分主体侵害了其他民事主体的民事权利，或者行使民事权利不符合民法确定的规则。当法官裁判民事纠纷案件时，其基本方法也是分析当事人之间民事法律关系的性质，据此确定解决纠纷应当适用的法律。因此，民事法律关系也是裁判民事纠纷案件的基本方法。
（4）民事法律关系是研究民法的基本方法
既然民法观察市民社会的方法是民事法律关系，规范市民社会行为的方法是民事法律关系，裁判民事纠纷案件的方法也是民事法律关系的方法，那么，学者在研究民法时，在研究民法、观察市民社会、规范民事主体行为时，采用的方法也必须与之相一致，也就是看人，看人与人之间的关系，看人与人之间的权利和义务关系，看市民社会主体之间的民事法律关系。
正因为如此，民事法律关系是民法观察社会、规范行为、裁判纠纷、研究民法的基本方法，掌握了这个方法，就掌握了认识民法、认识民法规范、认识市民社会的基本方法。
综上所述，作为与政治国家相对应的市民社会，其基本关系就是民事法律关系，民事法律关系方法是民法的基本方法。而民法总则是市民社会的总纲，就应围绕市民社会中最基本的关系即民事法律关系而展开，从其要素的各方面即主体、客体与内容对民事法律关系作全面系统的规定。
二、民事法律关系的基本问题
1.民事法律关系的概念
关系，是指人与人之间生活上的联系。[184]鲁滨逊独自生活在荒岛上时，如果仅仅以荒岛为社会，自然没有什么社会关系可言，也无须社会规范的调整；但是在星期五出现后，两人之间就发生了领地、食物的分配等一系列的关系，从而有必要通过一定的规范加以调整。[185]在现代社会中，举凡朋友关系、同事关系、宗教关系、师生关系、同学关系等，都是这样的联系，但这些关系还不是法律关系。
民法上的法律关系理论由德国民法学家萨维尼首次提出，他认为“各个法律关系就是由法律规定的人和人之间的关系”[186]。在我国，法律关系这一概念作为概括一切法律规定的人与人之间的关系的基本概念，并不仅仅指民事法律关系，其外延应当包括公法关系和私法关系。而民事法律关系只是私法上的法律关系。
民事法律关系，是指民法规范调整的权利义务关系，是由民法所调整的平等主体即民事主体之间的人身关系和财产关系。
民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。[187]正所谓“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已”[188]。
2.民事法律关系的特征
（1）民事法律关系是人与人之间的社会关系。民事法律关系是人与人之间在社会生活中产生的权利义务关系，而不是人与物之间或者物与物之间的关系。民事法律关系通常离不开物，甚至有时还直观地表现为人对物的占有、支配关系，但物只能是人与人之间的民事法律关系的客体或者中介，而不可能是民事法律关系的主体。例如，买主与卖主为买卖物而产生买卖关系，该买卖关系的主体只能是买卖双方当事人之间的关系；特定的人对特定的物享有所有权，从表面上看这种所有权关系是人与物的关系，但这种关系的背后意味着所有人与所有人以外的不特定人之间的所有与排他的法律关系，所有人以外的不特定人都负有不得侵害所有人的所有权的义务，因而所有权关系归根结底还是一种人与人之间的法律关系。
（2）民事法律关系是民法规范调整的平等主体之间的社会关系。民事法律关系是根据民法规范建立起来的关系，而民法是调整具有平等法律地位的主体之间的人身关系和财产关系的法律，所以，民事法律关系是平等主体之间的人身关系或者财产关系。主体平等是民事法律关系的一个重要特征。在市民社会，民事主体都是平等的，其人格、地位一律平等。在民事法律关系中，当事人之间不存在管理与服从的关系，而是彼此平等、互不从属的关系。民事法律关系的内容也是平等和对等的，在通常情况下一方取得权利必须以承担相应的义务为前提，反之亦然。主体平等是民事法律关系与行政法律关系等的区别性特征。例如，甲和乙之间的房屋租赁合同关系属于平等主体之间的关系，甲、乙在订立合同中具有平等的法律地位。而工商行政管理机关对实施不正当竞争行为的人的行政处罚关系，却是管理与被管理的行政法律关系，这种关系不是平等主体之间的民事法律关系。
（3）民事法律关系是以权利义务为内容的人身关系和财产关系。民事法律关系是以权利义务为内容的关系，即民法调整平等主体之间的关系的方法是赋予当事人以民事权利，同时使当事人承担民事义务，权利义务构成了民事法律关系的内容。民事法律关系是以民事利益为内容的权利义务关系，其全部的权利义务内容都是关于民事利益的关系，这就是人身关系和财产关系。这一方面是说，民事法律关系是以民事利益即人身利益和财产利益为客体，另一方面也说明，凡是关于人身关系和财产关系的权利义务关系，都是民事法律关系。
（4）民事法律关系是由国家强制力保障的社会关系。民事法律关系是由国家强制力保障其实现的，国家禁止不履行民事义务和对他人民事权利的侵犯。在民事法律规范中，民事主体可以做什么，或者应当做什么，不可以做什么，都体现了国家对各种行为的态度，由此形成了国家认可的市民社会秩序，不允许随意破坏。如果这种现实的权利义务关系受到破坏，破坏者就必须承担民事责任。例如，当事人依法成立的合同具有法律约束力，任何一方违约都要承担违约责任。民事主体的人身权和财产权不受侵犯，一旦受到侵犯就可以要求当事人承担侵权责任。民事主体可以通过向法院起诉等方式，保护自己的民事权利，制裁违法行为人。情谊行为而引发的社会关系不受法律调整。例如甲邀请乙看歌剧，乙欣然同意但届时未去。甲不能以剧票作废为由而请求赔偿信赖利益损失。因为这种邀请“旨在社交和娱乐，而社交和娱乐是不能通过法律来强求的”[189]。再如男女之间的恋爱关系通常由道德调整，故一方违背恋爱期间的海誓山盟，对方不能请求强制履行或者承担损害赔偿责任。
民事法律关系除了具有上述法律特征外，还具有以下特点：
（1）主体的平等性。民事法律关系具有平等性的特点。民事法律关系是平等主体之间的关系，各民事主体不论是自然人、法人还是国家，不论其所有制如何，都具有平等的法律地位。同样，基于民事主体的平等性，各主体之间的权利义务也多数具有公平性、对等性，许多财产关系都以等价有偿为原则[190]，未经本人同意，都不得为其科加义务。
（2）内容和变动上的任意性。民事法律关系通常不涉及公序良俗。在市场经济条件下，民事主体都是其个人利益的最佳判断者，只要不涉及公序良俗问题，法律没有必要加以禁止，允许民事法律关系的变动和内容具有相当的任意性。具体表现是：民事法律关系的设立、变更和终止具有一定的任意性，法律允许当事人在法律规定的范围内自主创设和消灭民事法律关系；法律也允许当事人自由确定民事法律关系的内容，即与他人之间的权利义务关系。只要这些内容不违背法律的禁止性规定和公序良俗，法律都确认其效力。因此，在民事法律关系中，法无禁止即为可为。这与公法中法无授权即为禁止恰好形成鲜明对照。正是基于这种任意性，新型的民事法律关系不断出现，并且决定了对民事案件，法官不得以法律没有明文规定为由而拒绝裁判。
（3）客体上的复杂性和制度上的开放性。随着社会、经济、科技的发展，各种新型的民事利益为人们所发现、认知和利用，民事法律关系的客体具有相当的复杂性。随着民事法律关系客体的不断发展变化，民法也就逐渐形成了一系列的新规则。正因为如此，民法必须具有开放性，及时接纳新的民事利益，围绕这些新的法益形成新的民事法律关系。由于大陆法系民法成文法形式的局限，有时难以预见到未来社会生活的发展变化，因而，现代各国民法典一般都通过诚实信用原则、公序良俗原则等抽象规范为法官创造新的法律规则提供指引，从而适应开放性的要求。
民事法律关系包括主体、客体和内容三方面要素。
五要素说认为民事法律关系的要素除了主体、客体和内容之外，还包括民事法律关系的变动及变动的原因。[191]但由于考察任何一种民事法律关系都应当了解其变动的原因及其变动的效果，也就意味着必须查找一定的法律事实，但法律事实毕竟是外在于法律关系的，它本身并不是法律关系的要素。[192]因此，民事法律关系三要素说是通说。
民法以权利为中心，权利关系的中心，即为所谓权利主体，因之，民法总则研究之始，即为民事权利主体问题。[193]民事法律关系的主体也称为民事主体、权利主体，是指法律所承认的能够以自己的名义参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。民事法律关系主体是市民社会的支配者，是对市民社会中的民事利益的支配者。在总体上，全体民事法律关系主体对全部的民事利益进行支配；从具体的方面看，各个民事主体则在不同的范围内，对个别的民事利益进行支配，而不是对整体的民事利益进行支配。各个不同的民事主体对各自不同的民事利益进行单独的支配，综合形成了民事主体对民事利益的整体支配，实现了人对市民社会的支配。
民事法律关系的主体要素，就是人，包括自然人、法人和非法人组织。民事主体首先是自然人，现代法治强调自然人均享有民事主体资格，而且此种资格不容剥夺。法人是法律拟制的人，这是基于社会生活的需要，法律应当允许一些社会组织在依法创设之后，以自己的名义参加民事法律关系，进行民事活动。随着市场经济的发展，法人之外的非法人组织也成为一类新的市场主体，法律也承认其可以以自己的名义参加民事法律关系，从而非法人组织也可以成为民事主体。此外，国家在特定场合中也可以成为民事主体。
民事法律关系主体称为“人”，得为民事主体的法律资格称为“人格”。此所谓人格，就是民事权利能力。[194]
在民事法律关系中，民事主体分为权利主体和义务主体。这是因为民事权利和民事义务的对应性，一方享有权利一般就意味着由另一方承担义务；而一方承担义务也就意味着有一方享有权利，因此，在民事法律关系中，原则上有双方甚至多方主体。在某些民事法律关系中，双方当事人既享有权利又承担义务。例如，在双务合同如买卖关系中，买方有请求交付标的物并移转使用权的权利，同时负有支付价款的义务，而卖方有收取价款的权利以及交付出卖物的义务。
民事法律关系的一方主体可以是单一的，也可以是多数的。例如，在物权关系中，除物权人以外的所有人都是义务主体；而在共有的情况下，其权利主体却是两个或两个以上的人。
在民法总则中，首先规定的是有关民事主体的抽象规则：第一，规定民事法律关系的主体包括自然人、法人和非法人组织和特殊情形下的国家；第二，规定民事主体的民事权利能力和民事行为能力；第三，在自然人的民事行为能力中，规定民事行为能力的状态，即完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力，规定对限制民事行为能力人和无民事行为能力人的监护制度。
2.客体
民事法律关系的客体也称为权利客体，是指民事权利和民事义务所指向的对象。换言之，私权之客体，则为归属于私权主体的权利的对象。[195]民事权利和民事义务是以特定的民事利益为客体的，没有客体，民事权利和民事义务就无所依归，从而无法确定。而各民事主体之间也正是因为一定的客体而彼此发生联系，从而为民法所调整。《民法总则》第五章名义上规定的是“民事权利”，其实主要还是规定民事权利的客体，尽管其规定的客体并不全面。
有的学者认为，民事法律关系客体的概念是伪概念，认为民事法律关系无客体，而是民事关系之根据，即民事关系中归属之财产、人身、准人身，是民事关系发生和存在的原因，是民事关系中权利义务共同的担当物、表现物、反应物，是民事关系的根据。[196]对这种意见中的具体说明，我是同意的，因为这些财产、人身、准人身等，是民事关系的根据，其实就是我所说的民事利益，但认为这不是民事法律关系的客体而是根据，则值得斟酌，因为这些所谓的根据，其实就是民事权利和义务所指向的对象，称之为民事法律关系的客体并无大错。
各国民法典并未对私权的客体作一般性的规定，而多数是仅规定其中最重要的客体即物。但在实际上，物只是民事权利客体之一种，民事权利因其种类不同，可以有不同的客体。[197]将这些不同民事法律关系的客体概括起来，民事法律关系的客体就是民事利益，包括物和其他民事利益。这些物和其他民事利益包含了市民社会的各种各样的不同利益。在市民社会，民事主体支配这些民事利益，就是支配整个市民社会。因此，包含这些利益的物和其他民事利益就成了市民社会的客体要素，在民事法律关系中就成了民事法律关系的客体。这是产生民事法律关系的客观基础。那种认为民事法律关系客体是“体现一定物质利益的行为”[198]的观点，尽管有一定的道理，但无法概括人格权法律关系和身份权法律关系的客体，故不采纳。《俄罗斯联邦民法典》总则的第三分编专门规定了权利客体，详细规定了各种具体的权利客体，特别值得赞赏。
在不同的民事法律关系中，其客体是不同的：人格权关系的客体是生命、健康、身体、名誉、隐私等人格利益；亲属关系的客体是因亲属关系而享有的一定身份利益；继承关系的客体是遗产，其既包括物，也包括债权等财产权利；物权关系的客体是物，例外情况下如权利质权中可以是权利；知识产权关系的客体是无形财产，包括智力成果、工商业标识等；债的关系的客体则是债务人的特定行为，即给付，包括基于给付而产生的期待利益。根据上述不同的客体，民法构建了人格权、身份权、继承权、物权、知识产权、债权等一整套权利体系，并以此来展开民法分则的各项具体内容。
在作为权利客体的民事利益中，最主要的部分就是物。物就是财富，是市民社会的物质基础，是民事主体能够支配的物质，以及这些物质中存在的物质利益。在市民社会，一方面，除了人之外，这个社会的客观存在就是物，不再有其他任何客观存在的东西，因而物是构成市民社会的要素。另一方面，尽管市民社会是人的社会，但是人脱离了物就无法生存、无法发展，这是因为物存在于人体之外，表现为有体物，能够独立成为一体，能够满足人的需要，具有一定的稀缺性，并能为人所支配，为人创造利益，使人在这个社会中存在下来、发展起来。因此，物是市民社会的基本要素之一，是构成市民社会的基本物质要素。它是民事利益的基本部分。随着经济和社会的发展，人们能够支配和利用的各种利益层出不穷，民事法律关系的客体的范围也将进一步扩张。
民法总则规定民事法律关系的客体，就是规定民事利益以及民事利益的类型，特别是规定物以及物的类型。
3.内容
民事法律关系的内容，是指民事主体在民事法律关系中所享有的权利和承担的义务。
民事法律关系的具体表现，是民事权利主体对特定的民事利益享有权利，对这项民事利益占有、支配，这就是民事权利。民事权利就是民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由（或者可能性）。[199]
为了保障民事主体对这种民事利益的支配，即保障民事主体的权利，确定与这一个民事主体相对应的其他民事主体，也就是其他所有人或相对的特定人负有义务，或者是权利主体之外的全体民事主体，或者是与权利主体相对的特定的民事主体，这些主体“为满足权利人的利益而为一定的行为或者不为一定的行为的必要性”[200]，就是民事义务。
这种权利义务关系，是市民社会民事主体的基本联系方式，也是民事法律关系的内容。
以义务产生的原因为标准，民事义务可以分为法定义务与约定义务。法定义务是直接由民法规范规定的义务，如对物权等各种支配权不得侵害的义务、对父母子女的赡养抚养义务等。约定义务是通过民事法律行为确定的义务，主要为合同义务。以义务的内容为标准，民事义务可以分为积极义务与消极义务。以进行一定的行为（作为）为内容的义务称为积极义务，以不进行一定的行为（不作为）为内容的义务称为消极义务。绝对权的义务人一般仅负消极义务；相对权的债务人一般负积极义务。在债法中，债务可以进一步区分为主给付义务、从给付义务和附随义务。[201]
民事义务不履行的后果，是民事责任。能够发生民事责任的民事义务，是真正的民事义务。而在有些情况下，虽然某人依法应当进行某种行为（包括作为和不作为），但相对人不能请求其履行，其不履行时相对人也不能请求其承担损害赔偿等民事责任，而只是使其遭受权利丧失或减损的不利益，这就是不真正义务。[202]例如，在债务履行过程中，债权人自身发生重大事项致使履行债务发生困难时的通知义务。[203]债权人怠于履行此义务时，债务人不能请求其承担违约责任，但可以中止履行或者将标的物提存。
《民法总则》规定民事法律关系的内容比较复杂，主要是民事权利及其类型；民事权利的取得方法；取得民事权利的法律行为，代理，法律事实；民事权利的存续期间（时效）；民事义务及其类型，民事义务不履行的法律后果即民事责任。
1.民事法律关系类型划分的意义
民事法律关系是一个总类，是一个从纷繁复杂的、形形色色的具体民事法律关系中概括出来的抽象概念。它是认识市民社会的一般方法，也是对市民社会运动规律的抽象概括。同时，民事法律关系又是具体的社会关系，表现为实实在在的现实的权利义务关系。在市民社会中，用具体的法律规范规制各种各样具体的民事法律关系，就必须对民事法律关系类型化。
民事法律关系的类型化，就是要把各种各样的具体的民事法律关系按照不同的标准进行划分，分成不同的类型，对不同类型的民事法律关系总结出不同的规则，进行不同的法律规制，适用不同的法律规定。可以说，没有民事法律关系的类型化，就没有民法的规则，也就没有民法的法律适用。所以，民事法律关系的类型化，是使民事法律关系适用法律的基础，也是法律规制法律关系的基础。
（1）最高类型
最初始的类型化，就是划分民事法律关系的基本类型。那就是人身法律关系和财产法律关系的类型，它是基于民事利益的两大基本类型而划分的民事法律关系的最高类型。
（2）基本类型
在最初始的民事法律关系类型化之后，还要将人身关系分为人格关系、身份关系，将财产关系分为物权关系、债权关系、知识产权关系、继承关系，这是基本的民事法律关系类型。
（3）中间类型
在民事法律关系的基本类型之下，是中间的民事法律关系类型，例如物权法律关系中的所有权关系、用益物权关系、担保物权关系和占有关系；人格法律关系中的物质性人格权关系和精神性人格权关系等。
（4）具体类型
民事法律关系的具体化，是民事法律关系的终极类型，也就是民事法律关系类型化的极限，极限到、终极到最基础的、最基本的、最具体的民事法律关系。民事法律关系类型化的终极化、极限化，才能够最终对这种民事法律关系制定具体规则，对这个民事法律关系的纠纷案件适用法律。
民事法律关系的类型化和具体化，就是将概括的、抽象的民事法律关系进行细化，确定民事法律关系的级别层次，分级掌握民事法律关系的规律和特点，最终为适用法律确定基础。
3.按照性质划分的民事法律关系类型
在一般的教科书中，对民事法律关系的划分都是以民事法律关系的性质为标准进行划分的，确定了民事法律关系的基本类型。这就是人身法律关系和财产法律关系、绝对法律关系和相对法律关系、物权法律关系和债权法律关系、人格法律关系和身份法律关系。这些划分和类型化都是必要的。
民事法律关系的最基础形式，就是具体的民事法律关系，就是再也不能继续类型化了的民事法律关系。在司法实践中，对一个争议的民事纠纷适用法律，必须进行民事法律关系类型化的终极化、具体化，就是对案件的民事法律关系进行“定性”，才能够最终确定对这个案件的法律适用问题。
对民事法律关系类型化的基本意义，在于掌握不同类型的民事法律关系的共性；对民事法律关系类型化的终极目标，就是对民事法律关系具体化，以确定法律适用。这就是：民事法律关系的类型化———表现不同类型民事法律关系的共性；民事法律关系的具体化———确定民法的法律适用。
民事法律关系类型化的基本模式是：
人身法律关系：人格法律关系和身份法律关系。（1）人格法律关系划分为一般人格权关系、物质性人格权关系和精神性人格权关系。物质性人格权划分为身体权、健康权和生命权，精神性人格权分为标表型人格权，包括姓名权、名称权和肖像权；评价型人格权，包括名誉权、信用权和荣誉权；自由型人格权，包括人身自由权、隐私权和性自主权等。（2）身份权分为配偶权、亲权和亲属权。
财产法律关系：（1）物权法律关系，包括所有权、用益物权、担保物权，以及占有；所有权分为一般所有、共有和区分所有以及相邻权；用益物权包括地上权（建设用地使用权、分层地上权、乡村建设用地使用权、宅基地使用权），土地承包经营权，地役权，典权和居住权；担保物权分为抵押权、质权、留置权以及所有权保留、优先权和让与担保。（2）债权法律关系，包括合同法律关系、侵权责任法律关系、不当得利关系和无因管理关系。其中合同关系最为复杂，具体化为《合同法》规定的有名合同：买卖合同、供用合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同，以及其他无名合同。（3）知识产权法律关系，可以分为著作权关系、商标权关系、专利权关系以及其他知识产权关系。（4）继承权法律关系，分为遗嘱继承关系、法定继承关系、遗赠关系和遗赠扶养协议关系。
1.民事流转的概念和流转方法
（1）民事流转是民事法律关系运动的基本方式
民事法律关系运动的基本方式，是民事流转。[204]有的学者将此称为民事关系变动，认为民事法律关系变动是指民事关系要素的变更，表现为民事关系的发生、变更和消灭。[205]这两种说法是一样的，我认为用比较传统的民事流转概念更为准确。有人认为，民事法律关系变动及其原因，也是民事法律关系的要素，为动的要素。[206]我认为，将民事法律关系的变动称为民事流转，专门进行研究，比将其认定为民事法律关系的要素更为稳妥。
民事流转这个概念是概括民事法律关系运动方式总和的概念，因此，民事流转实际上就是民事法律关系产生、变更和消灭的过程，是民事法律关系运动的基本方式。民事法律关系通过产生、变更和消灭的不断运动，也就是民事流转，推动市民社会的不断发展和变化。民事流转，就是民事法律关系的基本运动方式，也是市民社会的基本运动方式。民事法律关系在不停地发生、变更和消灭，构成了市民社会的基本运动形式。
（2）民事流转的基本形式：民事法律关系的产生
民事法律关系的产生，是指民事法律关系基于何种事实或者行为而发生。这是民事流转的基本形式之一。
有的民事法律关系基于法律事实而产生，例如出生的法律事实产生了身份关系；有的民事法律关系基于行为而产生，例如合同债权的取得、物权中所有权的取得。应当注意的是，在出生的事实产生的民事法律关系中，有的是固有的民事法律关系，有的是基于出生的事实而取得的民事法律关系，前者为人格法律关系，后者是身份法律关系。
有的民事法律关系的产生较为复杂。例如，共有关系的产生，不是仅仅指共有的所有关系产生。所有权关系的发生，就是所有权的取得，包括原始取得与继受取得。例如，作为原始取得方式的孳息、拾得遗失物、发现埋藏物或隐藏物、先占、添附、善意取得，作为继受取得的买卖、互易、赠与、继承等，都是所有权法律关系发生的事实或者行为。这些所有权发生的根据，对于共有关系的发生都是适用的。但是，共同共有关系的产生更重要的是共同关系的存在和法律规定。没有这后一个原因，共同共有关系不会产生，而只会产生所有权法律关系。
研究民事法律关系的产生，就是要研究基本民事法律关系产生的基本原因，研究具体的民事法律关系产生的具体原因，从中归纳出民事法律关系发生的一般规律和特殊规律，使人们认识市民社会的基本运动规律，进行科学、合理的法律规制。
应当注意的是，民事法律关系产生之前，也还有一种特别的情况，就是胎儿的事实存在。胎儿存在后，尽管还没有发生民事法律关系，但是胎儿的存在是客观的，因而对于其出生后所发生的民事法律关系具有特别的意义，例如胎儿的伤害和继承问题。
研究民事法律关系的产生，既要研究民事法律关系产生的一般原因和规律，也要研究特别的、具体的民事法律关系的产生原因和规律，进而展开对民事法律关系的全面规范和掌握。如前所述，研究共有的法律关系，不但要研究所有权发生的一般原因，而且更重要的是要研究共有关系发生的特殊原因，这就是相对于共有关系产生的这种特殊的所有权发生原因究竟是什么，进而研究和揭示共有关系发生的一般规律，制定相应的法律规则。
（3）民事流转的基本形式：民事法律关系的变更
民事法律关系的变更也是民事流转的基本形式之一，是民事法律关系在存续期间发生了变化。
民事法律关系的变更，分为主体变更、内容变更和客体变更。
从原则上说，任何民事法律关系在存续期间都会发生变更，只是由于民事法律关系的性质不同，其变更的范围、性质和程度各不相同。
在绝对性的民事法律关系中，一般不会发生重大的变更，仅仅会发生简单的、适当的变化。例如，在人格权法律关系中，人格基于人的出生而产生固有的人格权法律关系；在身份法律关系中，则基于出生的事实而取得身份法律关系。有的时候，个别的人格法律关系会发生变化，例如肖像权、名称权被转移使用等，都是简单的、适当的变更。只有在名称权法律关系中，才会发生主体的变更，即全部转让名称权以及名称权的继承。婚姻关系及亲子关系的内容，因人的变更而受影响，故其法律关系本身，或个别的权利义务均不得让与和继承。物权关系的让与或继承，其所转移者，包括与该物权关系相结合构成一体的权利义务，如相邻关系，或地上权人支付地租的义务。[207]
在相对性的民事法律关系中，变更是一种基本的运动形式，包括主体的变更、内容的变更以及客体的变更。债权关系，其本身除极个别独立的权利义务，原则上均得让与，充分显现债权的交易性。
民事法律关系变更的意义，在于民事法律关系变更之后，等于旧的民事法律关系消灭，新的民事法律关系产生。不过也存在特别的情况，例如合同更新（即以新抵旧），从保护债权人的角度出发，规定新旧民事法律关系都存在，但是效力上有所区别。[208]这是一种特例。
（4）民事流转的基本形式：民事法律关系的消灭
民事流转的基本形式之一，是民事法律关系的消灭。民事法律关系的消灭，是该民事法律关系已经完成了自己的使命，到了终结的时候，走到了灭亡，不复存在。
任何民事法律关系都会消灭，都不会永久存在。这是因为民事法律关系以人为其主体，人并不是永久存在的，因此民事法律关系就不会永久存在，即使这个人是一个法人，这个法人也不会永久存在的。既然如此，基于人而产生的民事法律关系当然就一定会消灭。不过，就市民社会的总体民事法律关系而言，市民社会不消灭，民事法律关系的存在和运动就永远不会消灭。
一般的民事法律关系都会随着主体的死亡和消灭而消灭。自然人死亡时，以其为主体的人格权法律关系就消灭了，物权法律关系也消灭了，债权法律关系也消灭了。这是民事法律关系消灭的主要原因。有一个特别的情况，就是自然人在死亡之后，对某些人格利益和身份利益，法律还要保护一个时期，这就是死者的人格利益和其著作权的法律保护。前者设置保护人进行保护，后者规定保护期限为50年。
民事法律关系的消灭由于权利的转让而消灭，例如转让所有权。
民事法律关系的消灭由于义务的履行而消灭，例如合同债务的履行。特别的情况就是后契约义务的履行要求，在合同消灭之后，还要继续履行，还存在拘束力。
民事法律关系消灭的意义在于，特定的民事法律关系彻底灭亡、不复存在，权利义务关系不再发生拘束力。这就终结了该民事法律关系中权利义务主体之间的市民社会特定的联系。但是，这里消灭的只是一个特定的民事法律关系的联系，还有很多的民事法律关系在存续，消灭的只是个别的联系。直到这个主体在实质上消灭了，并且经过了一个适当的保护期，这个人才彻底地消灭于市民社会，不再与市民社会的主体发生任何关系了。
2.民事法律事实是民事流转的基本动力
（1）法律事实的法律价值
任何事物的发生、发展、变化，都要有动力，民事法律关系的流转同样需要动力。民事流转的动力就是民事法律事实。法律事实，是发生法律上效力的各种事实，亦即发生权利得丧及变更效力的各种事实。[209]
任何民事法律关系的产生、变更和消灭，都必须基于一定的动力，就是基于一定的民事法律事实。能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象，就是法律事实。[210]
一个民事法律事实的出现，就会引起法律关系的产生、变更或者消灭。研究民事法律关系的基本动力，就是要研究法律事实以及法律事实构成，以及是否发生民事法律关系产生、变更或者消灭的后果。
民事法律事实的类型分为事件和行为。如果一个民事法律关系的发生、变更或者消灭需要几个民事法律事实的时候，这几个民事法律事实的总和，就是民事法律事实构成，简称为事实构成。
（2）事件
事件，是指不直接包含人的意志的法律事实。最典型的事件，就是人的出生和死亡，以及灾害、时间的经过等。这些事实虽然与人的意志无关，或者不直接具有意志性，但其一旦发生，就依法在一定的主体之间发生、变更或者消灭一定的民事法律关系。例如，人的死亡发生继承法律关系，经过一定的时间就会发生消灭时效的法律后果，特定的民事法律关系的权利人就会消灭胜诉权，或者发生取得某项所有权法律关系的效力。
事件的意义在于：一是对于事件，法律可以规定它是否具有法律后果以及具有何种法律后果，但是不能控制其数量和发生与否。这就是说，法律对事件只能规定法律后果，但是不能对它进行控制，这正是事件的本质属性所决定的。二是当事人对于事件的发生与否，不能进行人为的干预，不能人为地促使或者阻止事件的发生，否则必须承担不利于己的法律后果。例如，人的死亡是发生继承关系的事件，如果故意杀害被继承人，则使行为人的继承权丧失。三是事件本身没有合法性的属性，不具有合法和不合法之分。
行为，是指受人的意志支配的有意识的活动。行为分为合法行为和不合法行为。
合法行为，产生法律规定的法律后果，是肯定性的法律后果，设立、变更或者消灭民事法律关系。合法行为是指符合或者不违反民事法律规范的行为，分为表示行为和事实行为。
表示行为是法律行为，是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更、消灭民事法律关系的行为。它的特征，是当事人有意识地要建立或者变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心的意思表达出来。如果当事人的意思表示有瑕疵或者缺陷，或者违反法律，即表示行为不合法，该行为就没有法律效力或者法律效力待定。
事实行为，是指行为人主观上不一定具有发生、变更、消灭民事法律关系的意思，但是客观上能够引起这种法律后果的行为。由于这种行为是在客观上产生法律后果的行为，所以其与表示行为不同，行为人不一定需要具备民事行为能力。
不合法行为是不符合法律要求的行为或者违反法律规定的行为，例如违约行为、侵权行为、不履行法定义务的行为和不合法的表示行为。这些行为的发生，引起民法的否定反应，行为人应当承担民事责任，在当事人之间产生请求权的法律关系。
3.事实构成
事实构成，就是民事法律事实构成，是指引起某一个民事法律关系发生、变更或者消灭的几个法律事实的总和。例如遗嘱继承法律关系的发生，需要具备有效的遗嘱行为，还需要被继承人死亡的事件。这两个法律事实结合在一起，才能够发生遗嘱继承的法律关系。
事实构成的意义在于，当法律规定一个民事法律关系的发生、变更或者消灭需要具备事实构成的时候，就必须按照法律要求，同时具备几个事实构成的法律事实，否则不会发生法律规定的后果。
第五节 《民法总则》在民法典中的重要地位
一、民法典的基本框架和主要内容
我国民法典的基本框架和主要内容，有别于大陆法系其他国家的民法典。关于我国立法机关的立法设想，表达在全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在第十二届全国人民代表大会第五次会议的审议《民法总则（草案）》的报告中：“民法典将由总则编和各分编组成，目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编。”[211]民法典的基本框架和主要内容是：
第一编是民法总则。主要规定民法的基本原则、基本方法和基本制度。
第二编是物权编。基本内容为规范物的归属和利用关系。2007年的《物权法》规定了物权的基本制度，规定了所有权、用益物权、担保物权以及占有制度。对于《物权法》存在的具体规则不足的问题，正在通过司法解释进行完善。[212]
第三编是合同编。1999年制定的《合同法》分为总则和分则，分别规定合同订立、生效、履行、消灭以及违约责任等基本制度，以及买卖、租赁、委托、行纪等有名合同的具体规则。按照目前的立法计划，没有债法总则的内容，因此，合同编的总则仍然具有债法总则的性质。
第四编是侵权责任编。《侵权责任法》从体例结构上改变了大陆法系民法将侵权法一般规定在债法的传统做法，借鉴了英美法系的传统，专门规定《侵权责任法》，作为民事权利保护法，使其具有更大的法律调整空间，能够在保护民事权利方面发挥更大的作用。将其进行修改，修订为民法典的侵权责任编，会有更好的完善。
第五编是婚姻家庭编。将《婚姻法》《收养法》进行整编，全面规定亲属制度，规定亲属之间的身份关系和财产关系，形成完善的民法典的婚姻家庭编。《民法总则》第112条规定：“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”已经预设了婚姻家庭编全面规定亲属法律制度和身份权体系的内容。
第六编为继承编。将《继承法》整编为民法典的继承编，规定被继承人死亡之后，其遗产的流转规则，主要制度是遗嘱继承和法定继承制度，以及遗赠、遗赠扶养协议和继承协议制度。
这一框架比较遗憾的是没有规定民法典人格权法编的计划，这是由于在编纂民法典的过程中，出现了人格权法单独成编会引发颜色革命的争论，因而有关人格权法的立法被搁置。这是我国民事权利保护的一个重大事件，影响了我国人格权法的立法，也推迟了我国人格权立法进步的进程。[213]
二、《民法总则》在我国民法典中的重要地位
在成文法国家的民法典中，民法总则具有极为重要的地位和作用。我国《民法总则》在民法典中的地位和作用，应当从以下几个方面认识：
第一，民法总则是民法典的总纲。民法是一个庞大的法律体系，是规模庞大的成文法。从其概括的社会法律关系上观察，尽管其调整的只是民事法律关系，但这一民事法律关系概括的是社会生活的方方面面，包括社会生活的各个领域。可以说，除了国家、政权、政治、行政、犯罪等公法所调整的内容之外，其他所有的私法领域都属于民法的调整范围。概括这样庞大的社会法律关系的民法典，其体系之庞大、内容之繁多，都是可想而知的。各成文法国家的民法典都很庞大，《阿根廷民法典》竟有4 051个条文。这样庞大的法律需要有一个总纲，这就是民法总则。民法总则需要提纲挈领，能够统率全部民法内容。“民法总则规定民事活动的基本原则和一般性规则，在民法典中起统率性、纲领性作用。”[214]我国《民法总则》规定的内容基本完善，能够保障民法全部内容的全面和完善，即使具体内容存在个别漏洞，《民法总则》的一般性规定也会补充漏洞，保障民法的实际操作和运用。
第二，民法总则规定民法的基本原则。正因为民法调整的范围极为广泛，调整的民事法律关系极为庞杂，所以民法总则必须规定民法的基本原则，并且这样的基本原则能够适用于全部民法领域和各个不同的民事法律关系。我国《民法总则》第3条至第9条规定了平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、权利保护原则和“绿色原则”，确定了民法的基本原则，能够保障建立和谐有序的市民社会秩序。这正说明了民法总则的重要地位和作用。
第三，民法总则规定民法的基本制度。在民法规定的各项制度中，存在基本制度和具体制度之分。婚姻家庭编规定的是结婚、离婚、收养等亲属具体制度，物权编规定的是所有权、他物权的具体制度，合同编规定交易的具体制度。在这些具体的民法制度之上，必须制定适用于所有一切民事法律关系的民法基本制度。例如自然人制度、法人制度、物的制度、法律行为制度、代理制度、民事权利和民事义务制度、民事责任制度、时效制度等。这些制度是“按照‘提取公因式’的方法，将其他民事法律中具有普遍适用性的规定”[215]提取出来，规定在《民法总则》中，使民法具体制度都受其约束。没有《民法总则》规定的民法基本制度，民法分则的各个部门法就没有统一的规则可循，具体制度也就无法得到落实。
第四，民法总则规定民法的基本方法。民法的基本方法是民法的认识方法、思维方法、规范方法和适用方法。《民法总则》规定的民事法律关系方法，不仅是认识市民社会的基本方法，而且是规范市民社会的基本方法，是裁判民事纠纷的基本方法。没有这样的基本方法，对市民社会的认识、对市民生活进行规范以及对市民社会发生的民事纠纷，就都无法进行调整。
正因为如此，制定一部完善的、优秀的《民法总则》具有重要意义。我国《民法总则》完成了这个编纂民法典过程中的重要任务。
三、民法总则的任务是规定民事法律关系的抽象规则
民法总则应围绕民事法律关系而展开，围绕民事法律关系的各个要素（主体、客体与内容）作出抽象性的规定。
但这些要素无一不存在下位概念，下位概念又有自己的下位概念，由此形成各层级的概念。如主体的下位概念是自然人、法人和非法人组织，法人又分为营利法人、公益法人与中间法人；作为客体的民事利益，下位概念有财产利益与人身利益，它们也各有其下位概念；作为民事法律关系内容，下位概念有民事权利、义务与责任，它们也各有其下位概念。对此，德国法学家拉伦茨教授以权利为例，可以“建构出请求权及物权的概念，物权之下有所有权及限制物权，后者之下更可以有用益物权及不动产（抵押权、土地债务）与动产之变价物权的概念。”[216]
面对民事法律关系客体的复杂性和层级性，《民法总则》关于民事法律关系的抽象规定的必要性以及抽象化程度的界限，是必须要解决的问题。
民法总则规定民事法律关系抽象规则的必要性表现在以下几个方面：
1.民法总则存在的必要性决定其规定的规则必须是总的规则
在大陆法系中，民法典是否规定总则，有两种立法例。在德国法，民法典规定总则是必然的，民法总则规定民法的抽象规则。法国法则没有规定总则，民法典开始就是规定人，然后规定财产，再规定取得财产的各种方法。中国民法的基本传统是德国法式，按照潘德克吞体系的民法结构制定民法，必然要设立民法总则。这种做法也与我国其他法律规定相适应。
民法总则是总则，即民法的总的规则，而不是具体规则。所谓总的规则，其实就是抽象性的规则，是适用于全部民法分则的一般性规则。因此，民法总则规定的规则必须是从民法分则的具体规定中抽象出来，经过概括和加工的一般性规则。正因为如此，学者反对在民法总则中规定不当得利和无因管理，就是出于这样的原因。
我国《民法总则》规定的，就是民事法律关系的抽象规则，是民法的一般性规则。
2.民法总则规定民事法律关系抽象性规则的目的
抽象化不仅是民法总则本身存在所必需，而且是节约立法成本以及法的适用成本所必须。因为有了民法总则的抽象性规定，民法分则就不必对总则已经作了规定的内容重复规定，可以直接适用总则规定；为了确定法律适用的明确性，分则也不妨用引致性规范指出应适用的总则条款，当然，这样的引致性规范的数量也会控制在必要的限度内。正如拉伦茨教授所言：“借着形成更一般的概念（例如，法律主体、法律客体及法律行为等概念），我们可以提出一些———对这些概念的整个适用范围均有效力的———规则，换言之，我们可以建构出‘原则’。避免对多种———法律也不能穷尽列举的———契约类型，重复规定其契约的生效要件，法律仅须于‘总则’中作一次规定，其即得适用于任何形态的契约。”[217]借此“可以省去大量烦琐的———引述理论、习俗、惯例———决疑工作”[218]。既然如此，民法总则当然要规定的只能是抽象性规则，而不是具体规则。
3.法的适用安定性的需要
由于民法总则是对民法分则各种规则中相同因素的抽象概括，因而，这些规则经过抽象性的概括，使民法分则不同部分中的相同规则得到统一，在适用上也能得到统一，不因适用场合的不同而有所差异。“正当意味着平等处理所有事物，只要它们在一定的观点上相同，换言之，只要它们具有同样的特征。”“依此，可以将形式或抽象正义界定为一种行为原则，据此，必须以相同的方式来处理属于同一事物范畴的事物。”[219]例如，《民法总则》对民事法律关系主体的规定，统一适用于民法分则各编，除非该编本身的性质决定应作排除适用（如亲属法与继承法领域的行为的规定，须排除法人或非法人组织的适用）；对民事法律关系客体的规定，以物为典型，其既可作为物权的客体，又可作为交易的对象，还可作为继承的客体；对民事法律关系内容的规定，特别是作为内容变动基本原因的法律行为的规则，在各编中的适用也是基本统一的。所以，“这一编制体例，因着重法律规则的逻辑性和体系化，有利于保障裁判的统一性和公正性”[220]。
决定民法总则对民事法律关系一般规则抽象到何种程度，应当按照逻辑性标准和技术性标准进行。
1.逻辑性标准
逻辑性标准，即严格按照“提取公因式”的逻辑，将民法分则中具有共性的规则提取出来，在总则中进行规定。反言之，凡仅适用于分则中某一部分或者某些部分的具体规则，不在提取之列，不得放在民法总则中规定。
2.技术性标准
但是，如果严格按照以上“提取公因式”的逻辑标准，则提取出来的共同性规则较少。就主体而言，法人和非法人组织多在物权、合同以及知识产权法领域内活动，而很少进入人身权法领域，也较少进入继承领域；就客体而言，常见的有体物多在物权法、合同法与继承法领域，基本不进入知识产权法领域；就内容而言，民法分则各编除侵权责任编以外，基本是对应某一类型的权利，或者说以某一类型的权利为模板，即物权、债权、人格权、身份权、继承权与知识产权。因此，严格按照“提取公因式”的逻辑标准，总则部分的规定会相当单薄。
因此，不能严格按照逻辑性标准确定抽象化程度，而需作一些变通，除了在民法分则各编都有适用的规则（如自然人、法律行为）之外，只要在民法分则中会重复出现的规则（如法人和非法人组织、诉讼时效等），就可以在总则作出规定。这种“技术性标准”，就是民法典在立法技术上的一种变通性处理。
这种变通性技术处理的妥当性，是基于法律作为社会科学的客体而证成的与自然科学不同。自然科学更注重逻辑的严密性，而法学则不同，法律作为一种社会控制的方法，无一不渗透着立法者合目的性的考量，就此，逻辑性只是考量的诸要素中的一种，此外，节约立法成本的考虑（避免在各编中重复规定），体系上便宜的考虑（类似内容的集中规定，如将各种法律关系主体、客体及内容集中起来，规定相应的主体群、客体群、权利义务责任群等，形成一个有利于概观的体系）等都是必需的。这也是法学博大精深的一种体现，因为它不是简单的近似机械化的单纯逻辑。
我国《民法总则》规定民事法律关系抽象规则，是以民事法律关系为规范的对象，即以民事法律关系的要素作为逻辑线索。德国法系的民法典基本上是按照这一逻辑线索规定民法总则的逻辑结构。
因此，我国《民法总则》的基本逻辑结构是：
1.基本原则
依照我国的立法习惯，任何法律都要规定立法目的与法律的适用范围、法例、基本原则及法律的解释等，民法总则也对此作出了规定。我国《民法总则》第一章规定的“基本原则”，包括三部分：第一，立法宗旨和规范对象；第二，民法的基本原则；第三，民法适用规则和范围。
2.民事法律关系的主体
（1）自然人。《民法总则》规定“自然人”，先规定了自然人的民事权利能力与行为能力，之后规定了监护、宣告失踪和宣告死亡以及个体工商户和农村承包经营户。
（2）法人。《民法总则》规定“法人”，首先，规定了法人的一般规定，对法人的设立，法人的能力（权利能力与行为能力）与责任（有限责任及其例外、社会责任），法人的机关与住所，法人的监督，法人的消灭等作出了规定，其次，按照营利法人、非营利法人和特别法人的分类，分别作了具体规定。
（3）非法人组织。《民法总则》规定“非法人组织”，首先规定非法人组织的概念和设立规则，特别规定包括个人独资企业、合伙企业以及不具有法人资格的专业服务机构和其他组织；其次规定非法人组织的责任和活动；最后规定非法人组织的解散规则。
3.民事法律关系的客体
应当看到的是，《民法总则》规定民事权利客体，是与民事权利放在一起规定的。这是沿袭了《民法通则》规定民事权利的习惯做法。民事权利的规则属于民事法律关系内容的规则，而民事权利客体属于法律关系客体的规则。因此，《民法总则》是将这两个部分混在一起规定的，在理论上应当分析清楚。
《民法总则》在“民事权利”一章关于民事权利客体的规定中，对于人格权、身份权没有规定权利客体，理论上应当明确其客体是人格利益和身份利益。对于物权客体的物，只规定了动产和不动产以及权利，没有规定其他物权客体。对于债权，也没有规定客体。对于知识产权的客体规定得比较具体。对于继承权，虽然没有规定，但其客体就是遗产。股权和其他投资性权利，也没有具体规定客体。应当特别强调的是《民法总则》第127条关于“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”的规定，对于数据和网络虚拟财产究竟作为何种民事权利客体，并没有明确规定，采取模糊的立场作出规定，这是因为立法时对此的意见多有不同，为避免争议而采取的做法。应当明确，数据是数据专有权的客体，网络虚拟财产是物权的客体，属于虚拟物。
4.民事法律关系的内容及其变动方式
《民法总则》规定民事法律关系的内容和变动方式，主要按照以下方面作出规定：
（1）内容。《民法总则》首先规定民事权利，目前规定的权利类型是：人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利，以及其他民事权利。再次规定民事责任，规定民事责任的概念、民事责任类型、民事责任方式，还规定了免责事由，以及民事责任竞合和民事责任优先规则。
（2）民事流转方式。《民法总则》规定民事法律关系流转的主要内容，首先是规定法律行为，规定了一般规则、意思表示、民事法律行为的效力，以及民事法律行为的附条件和附期限。其次规定了代理，作为法律行为的延展，代理包括：代理的一般规定、委托代理以及代理的终止。
5.规定民事权利的时效制度和期限
《民法总则》规定诉讼时效制度和除斥期间，同时，对期间的计算，以及民法总则的时间效力作了规定。
四、《民法总则》对民法基本规则的改革
《民法总则》对于民法基本规则的改革，有三个重大的改革是显而易见的。
1.《民法总则》对自然人制度基本规则的改革
《民法总则》对民事主体制度的第一个改革，是对自然人基本制度进行的改革。有人认为，自然人基本规则的改变，不就是对限制民事行为能力人从10周岁改为8周岁吗?其实，有关自然人的基本规则改革不仅仅是这一个问题，最重要的改革在于以下几个方面：
第一，对于自然人的民事权利能力制度的改革。《民法通则》对自然人的民事权利能力只规定了一种状态，即完全民事权利能力人，并没有其他类型的规定。但是，《民法总则》通过第16条关于胎儿人格利益的保护条款，以及第185条关于死者人格利益保护的规定，建立了自然人的部分民事权利能力制度，使我国的民事权利能力制度由过去的单一结构改变为复式结构，即由完全民事权利能力和部分民事权利能力所构成。[221]不仅如此，而且还在有关法人的规定中，《民法总则》在第75条第1款和第72条第1款规定了设立中的法人和清算中的法人，并且还可以直接适用于设立中的非法人组织和清算中的非法人组织，建立起了完整的民事主体的民事权利能力状态的体系。《民法总则》对于民事主体的民事权利能力制度的改革，是非常明确的，也是非常正确的，具有重要的理论和实践价值。
第二，对成年监护制度的改革取得重大进展。在《民法通则》关于自然人的规定中，对于成年监护只规定了一种，即只有对无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人才可以设置监护，没有对其他成年人可以设置监护的明确规定。这就直接影响了对丧失或者部分丧失民事行为能力的老年痴呆症患者、植物人等有严重疾病的精神障碍者或者身体障碍者的监护，因为对于这类民事主体，《民法通则》是将其认定为完全民事行为能力人的，监护制度没有办法覆盖这些人群。应当看到的是，当前我国已经进入老龄社会，同时，植物人也不断出现，对他们进行监护，保护他们的民事权益，亟须补充立法。《民法总则》将成年人丧失或者部分丧失民事行为能力的标准，确定为不能辨认或者不能完全辨认自己的行为，抽象掉造成不能辨认或者不能完全辨认自己行为的具体原因，因而凡是不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，都可以认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，并且据此获得监护。[222]这样的改革无疑是成功的。同时，对于成年监护制度还规定了临时监护、意定监护等监护形式，形成了完整的成年监护制度。
2.《民法总则》对法人制度基本规则的成功改革
《民法总则》对民事主体制度的第二个改革，就是改革现行的法人制度。
《民法总则》对法人制度的最大改革，是对法人基本类型划分的变革。当然对于这一改革，民法学者多数持反对态度，都认为法人的最典型分类应是社团法人和财团法人。[223]不错，《德国民法典》就是采纳的这种分类。但对于法人的基本分类并非只有一种办法，将法人分为营利法人和非营利法人也没有什么不好。仔细分析《民法总则》关于“法人”这一章的规定，对于营利法人和非营利法人以及特别法人的规定，也是很有道理的。对于营利法人和非营利法人这样的分类，《民法总则》就是要把商主体规定在营利法人中，基本内容是从《公司法》中拿过来的，比较全面地反映了商主体对于民法的要求。这样的规定，特别体现了民商合一的立法体制。
在法人制度中，对于特别法人，例如农村集体经济组织法人、居民委员会法人、村民委员会法人，《民法总则》都有很好的规定，富有创意。特别是对农村集体经济组织，很多法律都规定其为集体生产资料的所有权人，但却没有规定它是民事主体，使其成为没有民事主体资格的所有权人。《民法总则》将农村集体经济组织规定为特别法人，赋予其民事主体资格，就使它成为一个名副其实的集体财产的所有权人，为今后农村经济体制改革的进一步深入打下了基础。
这样对法人制度的改革，确实有其特点和优势，并且为贯彻民商合一体制作出了贡献。
3.规定了新的民事主体即非法人组织
《民法总则》对于民事主体的第三个改革，是确立了非法人组织为独立的民事主体。[224]面对《民法通则》和《合同法》在民事主体规定上的冲突状况，即《民法通则》规定民事主体只有公民（自然人）和法人，《合同法》却规定自然人、法人和其他组织是民事主体，两者形成了立法上的矛盾。《民法总则》把其他组织中的个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构以及其他不具有法人资格但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织，都作为非法人组织，确认其具有独立的民事主体地位，可以独立进行民事活动。这样的改革是非常好的，确立了非法人组织的民事主体地位，就使它们改变了原来的民事主体地位的不确定性，使其能够独立享有民事权利、负担民事义务、承担民事责任，便于它们在社会经济生活中更好地发挥作用。这一改革，解决了我国民法多年以来存在的民事主体是否就局限在自然人、法人这两种主体，应否予以扩大的问题。现在规定了非法人组织为第三种民事主体，不仅解决了非法人组织的民事地位，而且确立了我国民事主体的三种类型，对世界民法立法具有重要价值。
《民法总则》在民事主体制度上述三个方面进行的改革，是非常重要的进步，改革是成功的，对此必须予以充分肯定。
《民法总则》对民法基本规则改革的第二个方面，是对民事权利体系和民事权利客体的改革。
1.《民法总则》对民事权利的创新性规定
通常认为，《民法通则》是一部民事权利宣言书。[225]这样的评价当然是正确的。尽管《民法总则》“民事权利”一章基本源于《民法通则》的立法体例，但是也进行了大幅度的改革。
第一，规定了一般人格权。《民法总则》第109条规定了人格尊严，这就是规定了一般人格权。一般人格权来源于德国民法传统，由于《德国民法典》对人格权的规定不足，因而不得不援引《德国基本法》关于人格尊严的规定，保护具体人格权不能保护的人格利益。[226]我国《民法通则》对具体人格权的规定也有不足，并且把人格尊严放在名誉权保护的范围之中，降低了人格尊严的地位，因而在实践中借鉴德国民法传统，认定人格尊严是一般人格权的核心，借以保护没有具体人格权保护的其他人格利益。《民法总则》在“民事权利”一章的第一个条文就规定了人格尊严，确立了一般人格权在民法中的地位，这将在人格权保护中发挥巨大作用。
第二，《民法总则》第111条专门规定了个人信息权，并且特别规定了个人信息权的一般义务人的一般义务和特殊义务人的特别义务，能够更好地保护自然人的个人信息权。相对于个人信息权的权利人，由于个人信息权是绝对权，因而其他任何人都是该权利人的义务主体，都必须承担对权利人的个人信息权负有不可侵义务；除此之外，凡是依照法律规定可以获取他人个人信息的主体，都是该权利人的特殊义务主体，都负有依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人的个人信息的特别义务。对个人信息权采取一般义务和特别义务的双重保护，具有重要意义。
第三，《民法总则》第112条专门规定了自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护，确认了身份权[227]，改变了我国婚姻法以及婚姻法学忽视身份权的状况。
第四，《民法总则》不仅规定了民事主体享有的物权、债权、知识产权、继承权、股权以及其他投资性权利，而且特别规定了第126条，即：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”。这样的对民事权利和法益的兜底性规定，不仅可以使法律规定未尽的民事权利具有补充性的法律依据，更是确立了缓和某些法定权利过于僵化或者刚性而带来的限制社会经济发展的问题，例如物权法定主义就具有比较强烈的刚性和僵化，通过这样的缓和，可以确认新出现的、经过习惯法确认的物权为法定物权，通过民法予以保护。
2.《民法总则》增加规定部分民事权利客体
《民法通则》没有规定民事权利客体。不仅如此，1960年代以后草拟的民法草案都没有权利客体的规定，反而在1949年至1958年的几部民法草案中，都规定了民事权利客体。之所以出现这样的对比，都是因为《苏俄民法典》对民事权利客体的态度。这样的问题究竟是怎样形成的，我做了深入研究，确认是苏联民法的影响所致，因为在1960年前的《苏俄民法典》规定了民事权利客体，在以后的《苏俄民法典》就不再规定权利客体。[228]后来，我再进一步去研究这个问题，发现在我国民法立法和民法理论研究中，凡是比较“左”的规则，几乎都来源于苏联。其实，这种“左”的民法思想一直到今天也还在影响着我国的民事立法，一直没有完全肃清。《民法总则》对民事权利客体的规定虽然并不全面，也并不那么理想，但是，只要是规定了民事权利客体，就是对民法基本规则的重大改革，就突破了苏联民法思想的影响。
《民法总则》第五章规定的民事权利客体，有物权的客体、债权的客体、知识产权的客体和继承权的客体。在这些规定中，最好的是第123条规定的知识产权客体，规定作品，发明、实用新型、外观设计，商标，地理标志，商业秘密，集成电路布图设计，植物新品种，以及法律规定的其他客体，列举比较全面，并且发挥了链接知识产权法（诸如《著作权法》《商标法》《专利法》等）的作用，使这些知识产权法成为民法特别法。
在规定民事权利客体方面，《民法总则》最重要的改革是现在的第127条，即：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。据此将数据和网络虚拟财产规定为民事权利客体。这正是“为了适应互联网和大数据时代发展的需要”，“法律对数据、网络虚拟财产的保护”作出的明确规定。[229]在《民法总则》对民法基本规则作出的具体改革中，要数这一改革最具有时代的特点。在当代，最突出的时代特点，就是世界都处于网络之中，互联网、大数据标志着当代科技进步的最高水平。《民法总则》规定了数据和网络虚拟财产，就代表了时代对民法的要求，就处于了世界民事立法的领先地位。在立法过程中，对于能够把最具先进性的立法条文保留下来，是不容易的，主张把这个条文予以删除的大有人在，就是因为对网络虚拟财产和数据的法律属性认识不同。就在立法的最后关头，立法专家委员会在讨论民法总则时，还有立法专家要把这个条文拿掉。我们要求手下留情，不要删掉这一条文。有的专家还是认为，这一条规定的不就是说比特币吗?究竟有多大意思呢?我们认为，网络虚拟财产绝对不止是一个比特币的问题。《民法总则》对网络虚拟财产和数据作出了一个规定，不管写得怎么样，都是把时代写到了《民法总则》中，而且放在了权利客体之中，就等于承认在今天的互联网和大数据时代，财产形态有这样的变化。关于数据的问题，《民法总则（草案）》第一次审议稿是把数据和信息一起放在第8项，规定为“数据信息”。我们提了建议，认为信息和数据不是一个概念，信息要用信息权来保护，数据应当用知识产权来保护，因而才把个人信息拿出来，专门规定了个人信息权即现在的第111条，把数据与网络虚拟财产放到一起，形成了《民法总则》的第127条。
《民法总则》是第一次规定民事权利客体，除了上述情况以外，规定得并不够好。关于物权客体的物，写得跟《物权法》几乎没有区别，对于物没有展开规定；关于人格利益、身份利益作为人格权、身份权的客体没有提到。总的来说，《民法总则》规定权利客体，有好的部分，也有不足的部分，有很大遗憾。
3.对于民事权利变动规则的改革
《民法总则》对于民事权利及民事权利客体的规定，最好的部分是对民事权利变动规则的改革。
《民法总则》第129条规定了民事权利取得的规则，即“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得”。这样的规定，在以往的民事立法中没有规定或者没有完全规定，特别是其中关于事实行为取得民事权利的规则，具有更重要的价值。
《民法总则》第130条规定的是民事主体行使民事权利的自我决定权。依通常理解，自我决定权是人格权法的抽象人格权之一，是民事主体自我决定人格权行使的规则。[230]《民法总则》第130条把自我决定权作为民事主体行使民事权利的一般性规则，强调“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉”，就使自我决定权成为民事主体决定自己权利行使的一般性权利，更加强调了行使民事权利的民事主体自我意志。
《民法总则》第132条特别规定了民事主体不得滥用民事权利的规则，即：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”。《民法通则》以及其他民法单行法都没有明确规定禁止权利滥用规则，《民法总则》把这一规则作为民事权利主体行使民事权利的一般性原则，具有特别重要的意义。
《民法总则》对民法基本规则进行的第三方面改革，是关于民事法律行为的改革，改革的成果更加突出、更加明显。
1.统一民事法律行为概念体系
在《民法通则》和《合同法》中，对民事法律行为的规定是有矛盾的，特别是《民法通则》在对民事法律行为概念体系的规定中，把民事行为作为上位概念，把民事法律行为作为下位概念；民事法律行为概括的是合法的民事行为，同时与其并列的还有无效的民事行为和可撤销、可变更的民事行为。这样的规定，就把大陆法系民法的法律行为概念作了错误的分解，形成了民事行为和民事法律行为的概念体系，逻辑混乱，概念的内涵相互之间模糊不清。《民法总则》把民事法律行为的概念完全统一，就是一个民事法律行为，包括有效的民事法律行为、无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为和效力待定的民事法律行为，从而维护了民事法律行为概念和体系的完整性和统一性，改变了《民法通则》30多年来一直使用的错误概念和规则。
2.突出规定意思表示是民事法律行为的核心
《民法通则》第55条在规定民事法律行为应当具备的条件中，虽然也规定了“意思表示真实”这一要件，也使用了意思表示的概念，但是对于意思表示却没有明确作出进一步的规定。《民法总则》特别强调了意思表示在民事法律行为中的核心地位，在“民事法律行为”一章专设一节规定“意思表示”，对意思表示的基本规则作了比较完整的规定。对有相对人的意思表示、无相对人的意思表示、以公告方式作出的意思表示的成立时间如何确定，对意思表示的形式、意思表示的撤回和意思表示的解释，都做了明确规定。对于民事法律行为中的意思表示这一改革，也是成功的。
3.对民事法律行为效力规则的成功改革
关于民事法律行为效力的规则，《民法总则》做了一个大的整合。整合的基础，就是改变《民法通则》规定的民事法律行为效力和《合同法》规定的合同行为效力之间的立法冲突状况。对于这个问题该怎么解决，是《民法总则》立法中面临的一个考验。在《民法通则》和《合同法》中，都特别强调对国家利益的特殊保护，例如欺诈、胁迫行为，如果侵害的是国家利益就是绝对无效，而侵害其他民事主体的利益就是可变更、可撤销，即相对无效。把国家和其他民事主体的利益分开来规定民事法律行为的不同效力，显然是不正确的，形成了法律上的不平等。像这样一些问题，都需要《民法总则》进行彻底的改革。
首先，对民事法律行为有效的条件，《民法通则》《合同法》《民法总则》都有规定，但是《民法总则》规定的民事法律行为有效条件，特别规定了“不违背公序良俗”，这是一个极大的变化，将公序良俗纳入民事法律行为有效条件的范围之中，使公序良俗成为确定民事法律行为效力状态的一个重要条件。不过，《民法总则》第143条如果把不违反法律、行政法规的强制性规定与不违背公序良俗分开规定，把现在规定的三个要件写成四个条件，效果就会更好，因为不违反法律、行政法规的强制性规定和不违背公序良俗是两个要件，而不是一个要件，把它们放到一起规定是不对的。《民法总则》第153条规定违反法律、行政法规的强制性规定无效和违背公序良俗的行为无效，是分成前后两款来写的，就明显体现了这是两个有效的要件，而不是一个要件。
其次，《民法总则》对民事法律行为的效力状态作了新的调整。[231]具体情形是：（1）限制民事行为能力人实施的民事法律行为是可撤销的民事行为。（2）虚假的民事法律行为、隐藏的民事法律行为，是第146条规定的内容，特别值得注意。虽然第146条分成了上下两款，每款的条文内容中都有“虚假”二字，但是这两款讲的不是一种民事法律行为，如果把这一条文分成两条来写，效果可能更好。第1款规定的是虚假的民事法律行为一律无效，这个规则在以前的法律中并没有规定。第2款规定的是隐藏行为，《民法总则》没有使用《民法通则》第58条第7项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的民事法律行为，取而代之的是隐藏行为。以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为也包含在隐藏行为之中，但是隐藏行为包括三种形式：一是以合法形式掩盖一个有非法目的的行为，这是隐藏行为；二是以一个不合法的形式掩盖了一个有合法目的的行为，这也是隐藏行为；三是表面的行为和隐藏的行为都是合法的，但隐藏的行为是当事人的真实目的，这还是隐藏行为。例如两个人要买卖房屋，但是为了规避法律而在协议上约定为赠与，此时应按真实的民事法律行为即买卖合同来适用法律。规定隐藏行为是一个很好的改革，比过去单一规定以合法形式掩盖非法目的的行为无效要好得多，扩大了概念的内涵，增加了弹性，能够完全依照法律规定去确定隐藏的真实法律行为的性质和效力。（3）对于欺诈行为，则完全改变了对欺诈和胁迫行为损害国家利益和侵害其他主体利益区分不同效力的方式，并且把一方当事人的欺诈和胁迫行为的后果一律改成了可撤销的民事法律行为，同时规定了第三方实施的欺诈行为和第三方实施的胁迫行为，将第三方实施的欺诈和胁迫行为纳入了民事法律行为效力的范畴。例如骗保就是第三人实施的欺诈行为，属于可撤销的民事法律行为。这种改革是非常好的。（4）《民法总则》第151条把乘人之危和显失公平都规定为显失公平的民事法律行为，后果都是可撤销的民事法律行为，真正地属于“合并同类项”，在逻辑上和后果上都是好的。
再次，《民法总则》对可撤销的民事法律行为的后果和除斥期间的适用也作了改革。第一，《民法通则》和《合同法》都规定了相对无效的民事法律行为的后果是可撤销、可变更，但是《民法总则》只规定了可撤销，而没有规定可变更。《民法总则》为什么没有规定相对无效的民事法律行为的可变更，是因为民事法律行为的变更，在原则上应当双方合意，无论是何种民事法律行为，只要双方当事人进行了合意，确定进行变更，那就应当依照当事人的合意进行。如果当事人之间的民事法律行为具有可撤销的事由，一方主张可变更，另一方不同意变更，如果法院或者仲裁机构按照一方当事人的可变更主张进行变更，显然不符合民事法律行为变更的一般规则，会把一方当事人的意志强加给另一方，可能造成不公平的后果。因此，凡是民事法律行为具有可变更的事由，双方当事人可以协商变更；凡是不能协商变更的，享有撤销权的一方当事人向法院或者仲裁机构申请撤销即可。这样的改革是对的。第二，《民法总则》第152条规定了可撤销的民事法律行为的除斥期间，分别不同情况作出不同的规定。在一般情况下，除斥期间为1年；但是重大误解的当事人是由于自己的过失造成该法律行为可撤销的后果，因此除斥期间大大缩短，仅规定为3个月；对于受胁迫的可撤销的民事法律行为，尽管除斥期间也是1年，但是对起算时间有特别规定，自胁迫行为终止之日起计算除斥期间，进而对受胁迫的对方当事人在除斥期间的起算上予以特别的保护。这些改革都具有特别重要的意义。
《民法总则》对民事责任和诉讼时效的改革也是比较成功的。
应当特别肯定《民法总则》第187条的规定。这一规定包括两个方面：一是规定民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任，这里规定的是非冲突性法规竞合，特别有利于保护民事主体的民事权益。二是规定民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任，确定的是民事责任的优先保障，最重要的是表达了国家不与民争利的立场，当民事责任、刑事责任、行政责任同时存在时，民事责任优先，因为刑事责任和行政责任是向国家承担的责任，而民事责任是向受害人承担的责任，是救济受害人的责任。民事责任优先，就是刻意保护民事主体的私权利。尽管这一条文是从《侵权责任法》《消费者权益保护法》等法律中借鉴过来的，但是把这个规则写进《民法总则》，就具有了更加重要的价值，是非常好的规定。
《民法总则》第179条把惩罚性赔偿规定在承担民事责任的方式中，具有重要价值。这是因为《侵权责任法》《消费者权益保护法》《食品安全法》都规定了惩罚性赔偿，既包括违约的惩罚性赔偿，也包括侵权的惩罚性赔偿。[232]《民法总则》在规定民事责任的承担方式中如果不规定惩罚性赔偿，将使民法分则的合同编、侵权责任编以及民法特别法规定的惩罚性赔偿失去了《民法总则》的基础。
《民法总则》第184条规定善意救助者的责任豁免原则，原来写得是非常正确的，即《民法总则（草案）》第三次审议稿第187条规定：“实施紧急救助行为造成受助人损害的，除有重大过失外，救助人不承担民事责任。”救助人在有重大过失时才承担责任，是完全符合实际情况的，正确规定了善意救助者的责任豁免和责任承担的界限。但是，这个条文在片面强调对善意救助者保护的社会舆论影响下，改几遍还不能让各方满意，最后改成了现在第184条规定的全部免责。这就产生了一个特别的社会风险问题，因为这一条文适用最广泛的情形是“院前救助”，即重症患者在没有到医院之前应该怎样进行救助。有些地方性法规规定了“院前救助”的相关规范，从专业上看，是不赞成在有人突然发病时，其他非医学专业的人进行不符合医学常识的救助，因为这样容易对重症患者造成更严重的损害后果，最正确的做法就是在发现之后及时打电话叫救护车。很多人主张鼓励见义勇为，但是这个条文根本就不是见义勇为，而是善意救助者的责任豁免规则，要求的就是善意救助他人应当谨慎，避免造成被救助者更严重的损害。因此，善意救助者具有一般过失的应当免责，具有重大过失造成受救助者的损害，则应该承担适当的责任，这样才能够劝告人们对紧急的重症患者不要乱救助，不要因为自己的重大过失而造成受救助者的更大损害。现在这一条文规定了全部免责，丧失了这种劝诫作用，将来可能会造成很严重的社会后果。
不过，《民法总则》对于民事责任到底是写还是不写，在立法过程中争论特别大，最后决定写了，主要原因还是因为《民法通则》就这么写了，所以还这么写。[233]《民法总则》对于民事责任的其他规定，基本上是乏善可陈，其中第176条、第177条和第178条都是老生常谈的规则。即使对不可抗力、正当防卫和紧急避险的规定，也没有出彩的规定。对于第183条规定的见义勇为的受害人的适当补偿，很多人都认为规定得好，但是，这一条文从《民法通则》开始就有，《侵权责任法》也都规定了，并无新意。
2.《民法总则》对诉讼时效制度的改革
诉讼时效制度的改革，在《民法总则》立法过程中一直存在很大的争论，现在的规定基本上表达了改革诉讼时效制度的初衷。
关于诉讼时效的期间，《民法总则》第188条规定为3年，但是立法专家其实一直想改成5年。在“中德民法总则研讨会”上讨论诉讼时效期间问题，在征求德国专家的意见时，德国专家认为中国的诉讼时效应该规定为5年，我们追问为什么，为什么德国民法将诉讼时效期间从30年改为3年，中国民法就要改为5年呢?德国专家说，德国的债务人基本上是守约的，中国的债务人很多是不守约、不诚信的。[234]原来的立法计划是，先把诉讼时效期间写成3年，在全国人大常委会审议时如果认为3年不够，就可以提高到5年。但是，第一次审议稿写成3年以后，多数人大常委会委员都认为比较适当，因此就没有再改的余地了，所以就是现在第188条规定的3年。不过，相比《民法通则》规定的诉讼时效为2年，3年的诉讼时效期间是长了一年，对于保护债权人的利益还是有利的。另外，第188条在规定诉讼时效期间起算上，不仅要自权利人知道或者应当知道权利受到损害，而且增加了一个条件，即知道或者应当知道义务人之日起计算。这样，就大大推迟了诉讼时效期间的起算点，对保护债权人和受害人大大有利。
《民法总则》第190条和第191条在诉讼时效期间上，对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权，以及未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权，都对诉讼时效的起算点作出了特别的规定。前者规定，对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权，诉讼时效期间从该法定代理终止之日起计算，在这时，法定代理关系已经终止，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人都恢复为完全民事行为能力人，从这时起计算诉讼时效，当然对保护受害人最为有利。同样，后者规定，对于未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间自受害人年满18周岁之日起计算，也特别有利于对未成年受害人的权益保护。仔细分析，第191条有可能会与第190条之间有一点重合，即在未成年人的法定代理人侵害被监护的未成年人的性权利时就会重合，但是即使重合，两个条文规定的诉讼时效起算时间是不冲突的，选择适用哪一条规定都没有问题。
对于诉讼时效期间届满的法律后果，《民法通则》没有明确规定，司法实践中将其理解为产生消灭胜诉权的后果，因而成为法官职权主义，由法官主动审查诉讼时效期间是否届满，并决定届满者不再予以保护。[235]这样的理解是错误的。后来在最高人民法院的司法解释中对此作出规定，诉讼时效期间届满，责任人产生的是抗辩权，适用诉讼时效是当事人主义，而不是法官职权主义。[236]《民法总则》第192条第1款明确规定“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩”，就明确了诉讼时效期间届满产生的是抗辩权。这样的改革是完全正确的。同时，第193条又明确规定了“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”的内容，完全限制了人民法院对诉讼时效制度的职权主义。
此外，《民法总则》在民事诉讼时效制度中，还明确规定了不适用诉讼时效的请求权的范围，规定诉讼时效期间的计算方法，以及诉讼时效期间中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效，规定当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效，还特别对除斥期间作出了一般性规定。这些对诉讼时效制度、除斥期间的规定，改革了相应的制度，都将在民法领域当中产生重大影响。
注释
[1]以下简称《民法总则》。
[2]以下简称《民法通则》。
[3]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第5页。
[4]《尚书·孔氏传》是魏晋人伪托西汉经学家孔安国对《尚书》经文的注释，对《尚书·汤诰》的“咎单作明居”一语注释：“咎单，人名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡。”薛梅卿、叶峰：《中国法制史稿》，高等教育出版社1990年版，第17页。
[5]叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第2页。
[6]邓定人：《民法总则之理论与实用》，商务印书馆1948年版，第1页。
[7][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1992年版，第191页。
[8]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第9页。
[9]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第2页。
[10][11]黄立：《民法总则》，元照出版公司2001年版，第7页。
[12]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第31页。
[13]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第1页。
[14]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第9页。
[15]《马克思恩格斯选集》，3版，第4卷，人民出版社2012年版，第259页。
[16]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第75页。
[17]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第11页。
[18]这一原则的含义是：“任意于他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，难以对相对人请求损害赔偿。”以手护手原则对所有权的物上追及力加以限制，维护善意受让人的合法权益，因而有利于商品流转。
[19][日]北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷，法律出版社1997年版，第286-287页。
[20]王泽鉴：《民法总则》，三民书局2008年版，第19页。
[21]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第43-44页。
[22]李建国：《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》，载编写组：《民法总则立法背景与观点全集》，法律出版社2017年版，第4页。
[23]施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第51页。
[24]熊元楷：《民法总则》上册，安徽法学社1914年版，第61页。
[25]施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第51页。
[26]林诚二：《民法总则（上）》，瑞兴图书有限责任公司2007年版，第15页。
[27]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第56页。
[28]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第64页。
[29]最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。
[30]杨立新：《杨立新民法讲义·侵权法总则》，人民法院出版社2009年版，第172页。
[31]杨立新：《杨立新民法讲义·侵权法总则》，人民法院出版社2009年版，第172页。
[32]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第65页。
[33]徐谦：《民法总论》，上海法学编译社1933年版，第25页。
[34]施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第55页。
[35]王泽鉴：《民法总则》，三民书局2008年版，第64页。
[36]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第69页。
[37]王泽鉴：《民法总则》，三民书局2008年版，第65页。
[38]施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第58页。
[39]林诚二：《民法总则（上）》，瑞兴图书有限责任公司2007年版，第38-39页。
[40]《现代汉语词典》，修订本，商务印书馆1996年版，第646页。
[41]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第14-15页。
[42]张晋藩：《从<大清律例>到<民国民法典>的转型》序，见李显冬：《从<大清律例>到<民国民法典>的转型》，中国人民公安大学出版社2003年版，第5页。
[43]孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第1、2页。
[44]谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第369页。
[45]谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第106页。
[46]梁慧星：《中国民事立法评说》，法律出版社2010年版，第30页。
[47]李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第14页。
[48]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第16页。
[49]孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第1、2页。
[50]杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2006年版，第73-95页。
[51]李显冬：《从<大清律例>到<民国民法典>的转型》，中国人民公安大学出版社2003年版，第44页。
[52]杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2006年版，第82-95页。
[53]薛梅卿、叶峰：《中国法制史稿》，高等教育出版社1990年版，第17页。
[54]张晋藩：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第2页。
[55]《光绪朝东华录·三十三年五月辛丑》，中华书局1958年版。
[56]张晋藩：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第3页。
[57]马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第2页。
[58]张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第241页。
[59]张晋藩主编：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第1104页。
[60]《沈家本年谱长编》，成文出版社1992年版，第253页。
[61]张国福：《中华民国法制简史》，北京大学出版社1986年版，第29页。
[62]张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第249页。
[63]1915年10月30日司法部《司法公报》第三次临时增刊。
[64]北洋政府修订法律馆总裁江庸：《五十年来中国之法制》。转引自张国福：《中华民国法制简史》，北京大学出版社1986年版，第161页。
[65]潘维和：《中国近代民法史》，汉林出版社1982年版，第86-87页。
[66]在历史上，对此有不同说法。“第一次民草”指《大清民律草案》没有争议。关于“第二次民草”，一说指1915年（中华民国四年）制定的《民律亲属编》，而将《民国民律草案》称为“第三次民草”；另一说则指《民国民律草案》。这里采通说，将《民国民律草案》称为“第二次民草”，因为《民律亲属编》不是完整的民法草案。
[67]张晋藩主编：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第1147页。
[68]在这里，我更侧重的是《大清民律草案》，因为这部“民草”的历史意义和价值较之于《民国民律草案》更为鲜明。
[69]这一部分内容是我在编辑《大清民律草案·民国民律草案》一书时写作的点校说明《中国两次民律草案的编修及其历史意义》中的主要观点，在这里作了适当修改。见杨立新点校：《大清民律草案、民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第7-16页。
[70]参见张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第317页。
[71]《光绪朝东华录（五）》，总第5682页。转引自张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第247页。
[72]以上关于《大清民律草案》制定指导思想的表述，参见张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第251-252页；潘维和：《中国近代民法史》，汉林出版社1982年版，第114-115页。
[73]以上是清末法学家江庸的意见，参见张晋藩：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第1148-1149页。
[74]郭建、王志强：《关于中国近代民事习惯调查的成果》，上海书店出版社2002年版，第5页。
[75]胡旭晟等点校：《民事习惯调查报告录》上册，中国政法大学出版社2000年版，第2页以下。
[76]参见李显冬：《从<大清律例>到<民国民法典>的转型》，中国人民公安大学出版社2003年版，第204页。
[77]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第17-18页。
[78]俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第3页脚注2。
[79]谢怀栻：《大陆法系国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第109页。
[80]朱勇主编：《中国法制通史》，第9卷，法律出版社1999年版，第639页。
[81]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，初版序第1页。
[82][83]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第19页。
[84]张生：《民国初期民法的近代化》，中国政法大学出版社2002年版，第15-17页。
[85]转引自张晋藩：《中国民法通史》，福建人民出版社2004年版，第1106页。
[86]俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第3页脚注2。
[87]参见俞江：《近代中国民法学中的的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第16-18页。
[88]谢怀栻：《大陆法系国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第109页。
[89]谢振民：《中华民国立法史》下册，中国政法大学出版社2000年版，第779页。
[90]谢怀栻：《大陆法系国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第111页。
[91]张晋藩：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第1204、1205页。
[92]谢怀栻：《大陆法系国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第112页。
[93]转引自张晋藩：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第1209页。
[94]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第19页。
[95]孟详沛：《伪满洲国民法典若干问题研究》，《社会科学》2008年第12期。
[96][97]孟详沛：《伪满洲国民法典若干问题研究》，《社会科学》2008年第12期。
[98]徐国栋：《伪满洲国民法典基本情况》，见罗马法教研室网站，http://www.romanlaw.cn/subcivil-177.htm，访问时间：2011年1月11日。
[99]何勤华主编：《当代中国民法典草案总览》，法律出版社2003年版，第1页。
[100]根据何勤华主编的《当代中国民法典草案总览》上卷和下卷的内容统计。
[101]顾昂然：《当代中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第3页。
[102]顾昂然：《当代中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第3页。
[103]顾昂然：《当代中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第9页。
[104]顾昂然：《当代中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第81页。
[105]梁慧星：《中国民事立法评说》，法律出版社2010年版，第48-49页。
[106]1956年3月31日彭真在第三次全国检察工作会议上的报告。
[107]项淳一：《党的领导与法制建设》，《中国法学》1991年第4期。
[108]梁慧星：《中国民事立法评说》，法律出版社2010年版，第46页。
[109]这些意见可以参见杨立新：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第5页。
[110]字授经，号涌芬室主人，江苏武进人，1889年考中举人，入清朝刑部工作，1902年任修订法律馆编修、总纂等，是沈家本的得力助手。
[111]字翊云，晚号澹翁，福建长汀人，出生在四川。近代法学家、社会活动家、文化名人。
[112]北京大学法律系教授，参加民国民法典总则的起草工作。
[113]王宠惠（1881年10月10日—1958年3月15日），字亮畴，广东东莞人；近现代中国法学的奠基者之一。
[114]清末法学家，翻译《法国民法典》，起草《大清民律草案》继承编。
[115]字曼陀，又字庆云，小名莲生，浙江富阳人，1905年考取浙江省首批官费留学日本，先后毕业于早稻田大学师范科、法政大学法科，获法学士学位。1912年考取法官，任京师高等审判厅推事，兼司法储才馆及朝阳大学刑法教授。1929年调任大理院东北分院推事，司法部科长，最高法院东北分院刑庭庭长。
[116]号怀九，汉族，湖北江陵张公挡人，1904年以公费赴日本留学，初入宏文书院，后转入法政大学攻法律。1905年由时功久介绍加入同盟会，1907年学成回国，历任广济中学堂堂长、武昌公立法政学堂监督、武昌私立法政学堂及法官养成所教习、荆州府中学堂堂长。
[117]字克生，汉族，中共党员，清光绪十三年（1887年）生，原湖南常德月亮山人，中国当代著名法学家。
[118]湖南常德人，字君亮，日本中央大学毕业，著名法学教授，历任国立北京法政大学教务长、京师地方检察厅检察长、河南司法厅长、国民政府最高法院首席检察官、上海法学院法律系主任、中国公学法律系主任。
[119]民国政要，法学家，贵州平越人，早年留学日本，回国后曾任清政府内阁中书。民国成立后，历任京师高等审判厅推事、庭长，法律编修馆总纂等。后曾任北京政法大学等校教授。1924年11月病逝。
[120]字报愿，江苏武进人，日本东京帝国大学法科毕业，1923年任大理院推事，南京国民政府最高法院首席推事，后任北京大学法律系、朝阳大学法律系教授等职，著有《民法物权》。
[121]曾任浙江省高等法院民庭庭长、复旦大学法律系教授。
[122]字麇寿，民法学家，湖南祁阳文明铺人，1927年北平朝阳大学法律系毕业后东渡日本，就读于明治大学法律系专攻科，于1930年回国，历任北京大学（专任）讲师、副教授，同时兼任朝阳大学教授、名誉教授及《法律评论》总编辑，1936年起专任北大教授，只在燕大兼课。
[123]余姚临山人，1927年毕业于中国公学大学部政治经济系，1931年毕业于法国巴黎大学，获法学硕士学位，回国历任国立中央大学法学院教授、中央政治学校教授兼法律系主任、《时代公论》主编。1937年任浙江省第四行政督察专员。抗日战争初期任浙江省政府委员兼民政厅厅长，英士大学教授、行政专修科主任等职。抗战胜利后任国立浙江大学法学院院长，1946年任“制宪”国民大会代表。
[124]原名周骏，别名振飞，安徽庐江人，早年曾在家乡兴办兢存小学（后为县立陡岗小学），后到外地工作，一直关心学校的建设与教学，常寄图书、教具资助该校，暮年常以书信询问办学情况，曾任中国社会科学院法学研究所副所长。
[125]字子珍，福建闽侯人，日本早稻田大学毕业，曾任广西大学、中央干校教授，1944年后曾兼任朝阳大学教授，著有《日尔曼法概说》，编著《民法要论总则》《民法总则》《现行物权法论》《现行亲属法论》《现行继承法论》等。
[126]字旦生，安徽枞阳人，15岁留学日本，由京都第三高等学校而东京帝大法律系，获法学学士学位。1922年秋赴德国入柏林大学研究法律，越两年转法国巴黎大学研究政治经济。1927年返国历任中山、中央及政治大学教授、“立法委员”“立法院法制委员会委员长”“考试院秘书长”“国民大会代表”“总统府国策顾问”“考选部部长”“司法院大法官”“司法行政部司法官训练所所长”等职。曾参加民法起草工作，先后出版民法专著14种、论文数百篇。
[127]项淳一：《党的领导与法制建设》，《中国法学》1991年第4期。
[128]张晋藩：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第1199页。
[129]梁慧星：《中国民事立法评说》，法律出版社2010年版，第36页。
[130]梁慧星：《当前民法典编纂的三条思路》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第11页。
[131]谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第370页。
[132]李适时：《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明———2016年6月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上》。
[133]为论述需要，本书对中国民法发展做了历史分期：中国古代民法是指1911年《大清民律草案》之前的中国民法；中国现代民法是指1911年《大清民律草案》到1949年之前的中国民法；中国当代民法特指1949年以来中国大陆的民法，即中华人民共和国的民法，也包括我国台湾特区、香港特区和澳门特区的民法，但本书不对后者进行论述。这一历史分期仅就民法的发展而言，并非历史学意义上的历史分期，特此说明。
[134]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第16页。
[135]中国政法大学民法教研室：《中华人民共和国民法通则讲稿》，中国政法大学出版社1986年版，第6页。
[136]松散型的民法，是费宗祎、江平和魏耀荣教授的主张。见徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第3页。
[137]吴邦国委员长在2011年3月10日第十一届人大第四次会议上所作的常委会工作报告。
[138]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2016年重排合订本，第189页。
[139]2002年的《中华人民共和国民法（草案）》就继承了《民法通则》的这一传统，规定了第四编“人格权法编”。
[140]《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第425页以下。
[141]黄名述：《民事责任的一般原理》，载《民法通则讲座》，西南政法学院法律系、民革重庆市委员会1986年版，第324页。
[142]魏振瀛：《民事责任与债分离研究》，北京大学出版社2016年重排版，第32页。
[143]项纯一：《党的领导与法制建设》，《中国法学》1991年第4期。
[144]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2016年重排版，第173页。
[145]如果不是由于某些学者以政治因素对人格权法编的立法进行干扰，中国民法典分则应该有人格权法的独立地位。参见杨立新：《编纂民法典规定人格权法重大争议的理性思考》，《中国法律评论》2016年第1期。
[146]法例，是法律适用的一般原则。法例者，民法适用之通则也。见梅仲协：《民法要义》，上海昌明书屋1947年版，第57页。
[147]杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版，第56页。
[148]《法国民法典》第4条规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”
[149]参见杨立新：《我国民事权利客体立法的检讨与展望》，《法商研究》2015年第4期。
[150]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2016年重排版，第177页。
[151]梁慧星：《中国人身权制度》，《中国法学》1989年第5期。
[152]韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，《法学》2008年第10期。
[153]中国政法大学民法教研室编：《中华人民共和国民法通则讲话》，中国政法大学出版社1986年版，第235-236页。
[154]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2016年重排版，第177页。
[155]张圣斌：《人体冷冻胚胎监管处置权的归属的认识》；杨立新：《一份标志人伦和情理胜诉的民事判决》，《法律适用》2014年第11期。
[156]杨立新：《我国<民法总则>法律行为效力规则统一论》，《法学》2015年第5期。
[157]世界经济信息网：《1987年世界GDP排名》，见http://www.8pu.com/gdp/ranking_1987.html，访问日期：2017年1月4日。
[158]搜狐公众平台：《2016年全球GDP大排行中国远超日本高居世界第二》，见http://mt.sohu.com/20160512/n449113456.shtml，访问日期：2017年1月4日。
[159]《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。
[160]这个概念是王家福教授提出来的，在“纪念民法通则颁布二十周年纪念会”上，他介绍了这个概念出台的经过。
[161]杨立新：《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》，《法学研究》2013年第2期。
[162]上述统计数字，均见中国产业信息网：《2017年中国人口老龄化发展趋势、人口结构分析及中国人口平均寿命预测》，http://www.chyxx.com/industry/201611/469504.html，访问日期：2017年1月8日。
[163][英]维克托·迈尔舍恩伯格、肯尼思·库克耶：《大数据时代》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，第1页。
[164]王喜文：《工业4.0最后一次工业革命》，电子工业出版社2015年版，第6、7页。
[165]谭启平等：《民法总则中的法人分类》，《法学家》2016年第5期。
[166]谭启平等：《民法总则中的法人分类》，《法学家》2016年第5期；李永军：《法人制度应采社团法人与财团法人的分类展开》，载中国人民大学民商事法律科学研究中心编：《编纂民法典参阅》2016年第4期。
[167]林旭霞：《虚拟财产性质论》，《中国法学》2009年第1期。
[168]马一德：《网络虚拟财产继承问题探析》，《法商研究》2013年第5期。
[169]杨立新、林旭霞：《民法典总则编应当规定虚拟财产为民事权利客体》，载中国人民大学民商事法律科学研究中心编：《编纂民法典参阅》，2015年第8期。
[170]只可惜对此没有规定得更好。《民法总则》第一次审议稿第104条规定：“法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。”这一规定显然比现在的规定更好，无奈立法中反对意见较多，不得不规定成现在这样的内容。
[171]张新宝：《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，《中国法学》2015年第3期。
[172]有的学者将其称为“脱敏”，即脱去原始数据中的个人身份的敏感要素。
[173]刘召成：《部分权利能力制度的构建》，《法学研究》2012年第5期。
[174]杨立新：《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》，《法学研究》2013年第2期。
[175]李艳芳主编：《经济法案例分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第188页。
[176]杨立新、刘召成：《德国民法典规定一体化消费者概念的意义及借鉴》，《法学杂志》2013年第1期。
[177]杨立新、刘召成：《<民法典·总则编>应当规定消费者保护的基本原则》，中国人民大学民商法律科学研究中心编：《编纂民法典参阅》2015年第6期。
[178]徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版。
[179]徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第4页。
[180]因此，《物权法》通过以后我写过一篇文章，为该法第85条的规定叫好，但是，这个规则应当进一步扩展到将来制定的民法典的总则部分，使之整个成为民法的法律渊源，以便能够在法律没有明文规定的时候将习惯作为民事裁判的依据。
[181]民法并不否认在世界上还存在第三种物质形式，例如天体、星辰等，但是，由于人们无法对它们进行支配，因而不把它们放在民法研究的范围之内，它们不是民法的规范对象。
[182]张圣斌：《人体冷冻胚胎监管处置权的归属的认识》；杨立新：《一份标志人伦和情理胜诉的民事判决》，《法律适用》2014年第11期。
[183]陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第165页。
[184]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第47页。
[185]谢怀栻：《民法学习中的方法问题》，载王利明主编：《民商法前沿》，第1辑，人民法院出版社2004年版。
[186]转引自龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第120页。
[187]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第174页。
[188]郑玉波：《民法总论》，三民书局1979年版，第63页。
[189][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第150页。
[190]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第46页。
[191]陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第168页。
[192]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第176页。
[193]李宜琛：《民法总则》，正中书局1947年版，第56页。
[194]陈华彬：《民法总论》，法律出版社2011年版，第168页。
[195]蔡肇璜：《民法总则》，大东书局1947年版，第92页。
[196]李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2011年版，第140页。
[197]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第59页。
[198]佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第33页。
[199][200]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第43页。
[201]王利明主编：《民法学》，复旦大学出版社2004年版，第627页以下。
[202]王泽鉴：《债法原理》，第1册，中国政法大学出版社2001年版，第47页。
[203]参见《合同法》第70条。
[204]民事流转是现在的民法理论已经不常提及的概念。其实这个概念是很准确地描述了民法法律关系运动的形式的。在1984年出版的《中国大百科全书·法学卷》中提到了“民事流转”的概念，即民事法律关系的发生、变更或消灭，有时候只要一个法律事实，有时需要几个法律事实，法学上把引起某一个法律关系发生变更或者消灭的几个法律事实的总和，称为民事法律事实的总和。整个民事法律事实的总和，就构成民事流转。1980年出版的《法学词典》“民事流转”条解释道：“权利主体间转移财产权利过程中，产生各种民事法律关系的法律行为以及其他法律事实（如买卖、借贷、侵权行为）的总和。”1985年出版的《新编法学词典》“民事流转”条规定：“指基于法律事实引起民事主体之间财产权利流动转移的过程，即权利处于动态状况。由于合同、侵权、赠与、继承引起的财产权的移转，就是民事流转。”但是近年来，这个概念已渐不被提及，很少有人用了。在对民事流转概念的这些界定中，差不多都是说民事流转就是民事法律事实构成，也就是民事权利的动态状况。我更赞成后一种说法。
[205]李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2011年版，第163页。
[206]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第94页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第58页；陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第168页。
[207]王泽鉴：《民法总则》，三民书局2008年修订版，第89页。
[208]杨立新：《债与合同法》，法律出版社2012年版，第202页以下。
[209]王登瀛：《民法总则》，北平法律函授学校1933年版，第125页。
[210]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第59页。原本的法律事实概念，就是民事法律事实概念，是由大陆法系民法学家创立的。但是法律事实被法理学借用、成为法学的一般概念之后，民法上的法律事实就被冠以“民事”法律事实的限定词，民事法律行为、民事法律关系等都是如此。
[211]李建国：《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》，载《民法总则立法背景与观点全集》，法律出版社2017年版，第5页。
[212]最高人民法院已经颁布了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理物业服务合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。
[213]对此可以参见杨立新：《编纂民法典规定人格权法重大争议的理性思考》，《中国法律评论》2016年第1期。
[214][215]李适时：《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明———2016年6月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上》。
[216][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第319页。
[217][218][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第319页。
[219][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第51页。
[220]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年版，第14页。
[221]刘召成：《部分权利能力制度的构建》，《法学研究》2012年第5期。
[222]满洪杰：《关于<民法总则草案>成年监护制度三个基本问题》，《法学论坛》2017年第1期。
[223]徐强胜：《论我国<民法总则>中营利法人的制度安排》，《华东政法大学学报》2006年第5期。
[224]郭明瑞：《民法总则中非法人组织的制度设计》，《法学家》2016年第5期。
[225]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版，第189页。
[226]姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第205-206页。
[227]关于身份权，笔者在《家事法》一书中有详细论述，在这里不过多说明。该书为法律出版社2016年版，第48页以下。
[228]对此，可以参见笔者《编纂民法典必须肃清前苏联民法思想影响》一文的论述，《法制与社会发展》2016年第2期。
[229]李建国：《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》，载《中华人民共和国总则·含草案说明》，中国法制出版社2017年版，第57页。
[230]杨立新、刘召成：《论作为抽象人格权的自我决定权》，《学海》2010年第5期。
[231]温世扬：《民法总则应如何规定法律行为》，《法学家》2016年第5期。
[232]杨立新：《我国消费者保护惩罚性赔偿的新发展》，《法学家》2014年第2期。
[233]这一部分内容，请参见杨立新：《民法总则规定民事责任的必要性及内容调整》，《法学论坛》2017年第1期。
[234]参见本书编写组：《民法总则立法背景与观点全集》，法律出版社2017年版，第497页。不过上述对话，并未写在简报中。
[235]中国政法大学民法教研室：《中华人民共和国民法通则讲话》，中国政法大学出版社1988年版，第233页。
[236]即2008年9月1日最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。