债的担保探微

一、关于债的担保的法律性质

债的担保，不但具有从属性和补充性，而且具有保障债权实现性。后者，是从债的担保的功能来看担保的法律性质，是从债的担保和民事责任的区别上考察债的担保的法律特征。

债的主要效力在于履行，债务人只有按法律或合同的规定适当履行其债务，债的目的才能达到，当事人的需要才能得到满足。债务人为自己的利益或因其他原因而不能履行其债务时，债的目的就会落空，债权人就不能全部或全部不能实现其债权。为避免这种结果发生，促使债务人适当履行其债务，民法特设民事责任制度，借以通过令无免责事由的违约人承受负担，使债务人积极而适当地履行其债务，从而保障债权人的债权得以实现。从这个意义上说，民事责任也是对债的担保。但是，在担保债权实现这点上，民事责任毕竟有其不足：其一，民事责任的方式之一是强制履行，而在具体的案件中，强制履行并不总是可能的。其二，虽然从总体上说，民事责任具有促使债务人履行其债务，从而实现债权人债权的作用，但在具体的案件中，它毕竟是制裁债务人于不履行之后，而不易保障债权人于未受损害之前，因此过于消极。其三，请求承担民事责任的权利终究属于债权范畴，同其他债权至多处于平等地位，如果债务人不断参与新的债的关系，处分其财产，致使丧失或减少支付能力，那么债权人仍难免不受损害。其四，债务不履行时成立民事责任，有时以债务人或有关第三人有过错为必要条件。在过错归责而债务人无过错地未履行债务的情况下，由于不能成立民事责任，因而债权人的损失得不到补偿。若要弥补民事责任在保障债权实现方面的种种不足，需要充分发挥债的担保的作用。在保障债权实现这点上，债的担保不受或少受债务人财产状况的限制，即使债务人的一般财产不足以清偿数个并存的债权，被担保的债权一般也能得以实现。具体而言，人的担保，是通过扩张一般担保的财产数量，即不但把债务人的全部财产作为责任财产，也把保证人、连带债务人或并存的债务承担人的全部财产纳入可以履行债务的范畴或列入可以承担责任的系列，从而大大增强了债权实现的可能性。物的担保，是通过使债权人对债务人或第三人的特定财产享有优先受偿权的形式来使债权得到满足。所有权保留，是通过在买受人全部付清价款之前不移转标的物所有权来促使买受人积极支付全部价款；即使买受人不付清价款，出卖人也能基于所有物返还请求权取回标的物，从而免受损害。金钱担保是通过特定数额的金钱得丧的规则效力使当事人产生心理压力，为避免自己的金钱损失而积极履行债务，保障债权实现。总之，债的担保具有保障债权实现的性质，违约责任在这点上远比债的担保逊色。（注：参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第38—40页。）

债的担保与民事责任的区别还表现在，前者大多不以过错为要件，不具有惩罚性，存在着担保权人享有收益的问题。（注：参见上注。）

二、关于保证关系的当事人

保证关系的当事人是谁？对此主要有两种观点：一种观点认为，保证是保证人和债权人之间的合同关系；另一种观点则认为，保证是保证人、债权人和债务人之间的法律关系，是主合同、委托合同及保证合同三组关系的总和。（注：参见苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社1992年版，第172—173页；李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第165页。）本书赞同第一种观点。理由在于，虽然保证一般是由主债务人委托保证人承保而产生的，但不能因此而改变保证关系的性质。主债务人和保证人之间的关系，一般属于委托合同关系，个别情况下为无因管理关系，然而无论何者都不会是保证合同关系。主债务人和债权人是通过主合同相连接的，它们之间可能是买卖合同关系，也可能是借款合同关系，等等。主债务和保证债务之间的联系在于，主债务的不履行是保证债务履行的法律事实，但它们分属于不同的合同关系，属于不同的因果链条，不能依据这种联系就把主债务人视为保证合同的当事人。只不过债权人既是主合同的债权人，又是保证合同的债权人；主债务人既是主合同的债务人，又是委托合同的委托人，或是无因管理中的本人；保证人既是保证合同的债务人，又是委托合同中的受托人或是无因管理中的管理人。这种重叠和联系正反映了复杂的社会关系中人的角色的多重性，但多重性角色只能表明社会关系的复杂性，证明不了几种合同关系变为一种合同关系。此处所指就是证明不了主合同关系、委托合同关系变成保证合同关系。明确这一点，有助于正确适用法律。解决保证纠纷，应该适用保证规范，而不应适用委托合同、无因管理等法律规范。

三、关于保证期间的定性与定位

保证期间不是诉讼时效期间，也不是除斥期间。对此，阐释如下：

（一）保证期间与诉讼时效的区别

关于保证期间是否为诉讼时效期间，存在不同意见，本书持否定说。理由如下：（1）按照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的规定，保证期间允许当事人约定，并且首先看约定，只有在当事人没有约定，或约定的保证期间早于或等于主债务的履行期限时，才采用法律规定的保证期间（第25、26条）。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称法释［2000］44号）第32条承继了这种精神，又有所发展。而诉讼时效期间一律由法律规定，不允许当事人约定。当事人违反法律规定，约定延长或缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予支持［最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称法释［2008］11号）第2条］。这与德国民法及其学说关于“虽然消灭时效可以减轻，但不得排除或加重之。这即是说，延长消灭时效期间通常是无效的”（注：［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第93页。）的精神不尽一致。（2）保证期间届满，债权人一直未向保证人主张履行保证债务，保证债务也未随着主债务的诉讼时效的中断而改为适用诉讼时效期间，那么，保证债务消失，亦即债权人对保证人的债权不复存在（《担保法》第25条第2款、第26条第2款）。就是说，保证期间届满使债权本体消灭。而诉讼时效期间届满，仅仅使债务人产生抗辩权，并不消灭债权自身。（3）按照法释［2000］44号的规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果（第31条）。而依据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的规定，诉讼时效存在中断、中止、延长的制度，尽管有的不同时具备这三项制度（第137、139、140条）。（4）在保证期间内，债权人请求保证人承担保证责任，只要保证人无抗辩事由，保证期间就功成身退，让位于诉讼时效期间（《担保法》第25条第2款、法释［2000］44号第34条）。这一现象本身就表明保证期间不是诉讼时效期间，因为它若为诉讼时效期间，就不会存在着上述“保证期间就功成身退，让位于诉讼时效期间”的问题。（5）保证合同约定有保证期间的，保证期间的起算点为当事人约定的开始时日。保证合同无此约定的，保证期间的起算点为主债务履行期届满的次日。而诉讼时效期间的起算则有所不同，按照法释［2000］44号的规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效期间（第34条第1款）。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效期间（第34条第2款）。

（二）保证期间不是除斥期间

保证期间也不是除斥期间，理由如下：（1）保证期间首先允许约定，而除斥期间为法定期间，只有解除权可以约定除斥期间［《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第95条第1款］。（2）保证期间届满，消灭的是债权及其有关的从权利、从义务。而除斥期间届满，消灭的是形成权。（3）在保证期间内，债权人请求保证人承担保证债务，保证人若无抗辩权的行使，保证期间功成身退，诉讼时效期间取而代之。除斥期间不存在这个现象。（4）保证期间的起算点的确定如同上述，除斥期间的起算点则因立法者对于不同类型的除斥期间持有不尽相同的价值趋向和利益衡量而形形色色。

1.起算点为权利人知道或应当知道撤销事由之时

除斥期间的起算点为权利人知道或应当知道撤销事由之时的，计有如下几种：（1）在可撤销的合同场合，撤销权的除斥期间自撤销权人知道或应当知道撤销事由时起算（《合同法》第55条第1款）。（2）在债权人撤销权的情况下，撤销权的除斥期间自债权人知道或应当知道撤销事由之日起算（《合同法》第75条前段）。（3）在赠与人的法定撤销权的场合，撤销权的除斥期间自赠与人知道或应当知道撤销原因之日起算（《合同法》第192条第2款）。（4）在赠与人的继承人或法定代理人的撤销权的场合，撤销权的除斥期间自该继承人或法定代理人知道或应当知道撤销原因之日起算（《合同法》第193条第1款）。（5）在协议实现抵押权损害其他债权人利益的情况下，其他债权人具有撤销该协议的权利，其除斥期间的起算点为知道或应当知道撤销事由之日［《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第195条第1款］。

2.起算点为份额转让之时

共有人的优先购买权，其除斥期间的起算点为份额转让之时（《物权法》第101条）。

3.相对人行使催告权，确定除斥期间的起算点

除斥期间的起算点由相对人行使催告权予以确定的，计有如下情形：（1）在限制行为能力人订立合同的场合，相对人通过催告确定1个月除斥期间的起算点（《合同法》第47条第1款）；（2）在无权代理的场合，相对人通过催告，确定1个月除斥期间的起算点（《合同法》第48条第2款）；（3）法律没有规定、当事人也没有约定解除权行使期间的，相对人通过催告，确定解除权除斥期间的起算点（《合同法》第95条第2款）。

4.起算点为行为发生之时

起算点为行为发生之时的，计有如下情形：（1）在效力未定的合同场合，相对人的撤销权的除斥期间，其起算点应为合同成立之时（《合同法》第47条第2款及其解释、第48条第2款及其解释）。（2）债权人撤销权的5年除斥期间，其起算点为债务人的行为发生之日（《合同法》第75条后段）。（3）委托合同中的任意解除权，其除斥期间的起算点为合同成立之日（《合同法》第410条）。（4）建筑物区分所有场合业主的撤销权，其除斥期间的起算点应为业主大会或业主委员会的决定公布之时（《物权法》第78条第2款）。

5.起算点为通知到达或披露义务履行完毕之时

（1）承租人的优先购买权，其除斥期间的起算点应为出租人通知承租人出卖租赁物之时（《合同法》第230条）。（2）在间接代理的情况下，第三人的选择权的除斥期间，其起算点为代理人披露委托人之时（《合同法》第403条）。

6.起算点为形成权成立之日

在商品房买卖合同解除的场合，对解除权的除斥期间法律没有规定或者当事人没有约定……对方当事人没有催告的，其起算点为解除权发生之日［最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称法释［2003］7号）第15条第2款］。

《合同法》规定，在可撤销的合同场合，撤销权的除斥期间自撤销权人知道或应当知道撤销事由时起算（第55条第1款）。在效力未定的合同场合，追认权的除斥期间自相对人催告确定的开始追认的时间起算（第47条第2款及其解释、第48条第2款及其解释）；相对人的撤销权在除斥期间的长短方面不确定，只有最后限定，即追认权行使之前，起算点应为合同成立之时（第47条第2款及其解释、第48条第2款及其解释）。在债权人撤销权的情况下，撤销权的除斥期间自债权人知道或应当知道撤销事由之日起算，在债权人不知道也不应当知道撤销事由的情况下，自债务人的行为发生之日起算（第75条）。在合同解除的情况下，解除权的除斥期间自法律规定或当事人约定的起算之日开始计算，无此规定或约定的，自债务人催告确定的开始之日起算（第95条）。

保证期间是不同于诉讼时效、除斥期间的期间，具有自己的独立地位和价值。因它具有消灭债权本体的效力，所以不妨称其为失权期间。

四、关于一般保证债务与诉讼时效期间的起算、中断、中止

（一）《担保法》第25条第2款及法释［2000］44号第34条第1款的缺陷

必须指出，《担保法》第25条第2款关于合同约定的保证期间和法定的保证期间，“债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”的规定，存在问题。因为保证债务的诉讼时效期间尚未起算，何谈中断？此其一。其二，债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁，主债务诉讼时效中断，但在就债务人的财产强制执行无效果的事实出现之前，保证人有权拒绝履行保证债务，即不构成保证债务的履行迟延，也就是债权人的债权尚未遭受到来自保证人的违约行为的损害，因而，按照《民法通则》第137条前段关于诉讼时效期间自权利人知道或应当知道其权利受到侵害时起算的规定衡量，保证债务的诉讼时效期间不起算。法释［2000］44号第125条关于“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的规定，坚持了《民法通则》的这个思想。诉讼时效期间不起算，也就无所谓诉讼时效的中断。

法释［2000］44号意识到了《担保法》第25条第2款规定的不当，试图加以修正，于其第34条第1款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”这避免了《担保法》第25条第2款存在的“未起算，却中断”的逻辑错误，但仍然存在问题：其一，它不符合《民法通则》第137条关于诉讼时效期间起算点的规定，因为判决或仲裁裁决生效之日，并不清楚对主债务人的财产强制执行有无效果，只要未出现对主债务人的财产强制执行无效果的事实，保证人就有权行使先诉抗辩权，可以拒绝履行其保证债务。“在保证人得为检索抗辩之期间，保证人不负迟延责任。”（注：史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第855—856页。）也就是只要债权人对保证人的债权尚未受到保证人不当行为的侵害，依据《民法通则》第137条前段关于诉讼时效期间起算点规定的反面推论，保证债务的诉讼时效期间就仍不开始进行计算。其二，它同法释［2000］44号第125条后段关于“应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的规定不一致，走到了另外的方向。其三，它同法释［2000］44号第36条第1款前段关于“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断”的规定相抵触，即按照法释［2000］44号第34条第1款的规定，保证债务的诉讼时效期间开始起算，而依据第36条第1款前段的规定，保证债务的诉讼时效中断。

（二）确定一般保证债务的诉讼时效期间的起算、中断的路径

解决上述问题的路径可有两条：一是解释论，二是立法论。为了法律适用的安定性、稳定性和统一性，在目前适宜采纳前者。依据解释论，法释［2000］44号第34条第1款的规定不符合《民法通则》关于诉讼时效期间起算的规定，且该不符合并无适当的理由，依据下位阶规范不得抵触上位阶规范的原则，在确定保证债务的诉讼时效期间的起算点上，应当适用《民法通则》第137条的规定，而非适用法释［2000］44号第34条第1款的规定。

应当看到，由于《担保法》第25条第2款的规定更不合逻辑，仅仅固守着上述解释论尚不能完满地解决问题。从理想的角度出发，在制定我国民法典时，有必要采取立法论的立场，重新设计一般保证债务的诉讼时效的起算点，修正《担保法》第25条第2款以及法释［2000］44号第34条第1款的规定。我们应予坚持的观点是，将《民法通则》第137条前段关于“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定落实在保证债权债务的诉讼时效期间的起算上，在一般保证场合，债权人的债权受到保证人不履行保证债务的侵害，是在保证人不再享有先诉抗辩权却拒绝债权人关于履行保证债务的请求之日，债权人作为一名理性人对此事实应当知道，保证债务的诉讼时效期间应当开始起算。详细些说，（1）在债务人陷于破产、债务人住所变更致使债权人请求债务人履行发生重大困难、保证人书面放弃先诉抗辩权的情况下，这些事由之一出现，债权人即有权请求保证人履行保证债务。保证人拒绝债权人的请求，在债权人指定的期限届满时不承担保证责任的，构成对债权的侵害。债权人作为一名理性人对此事实应当知道，于是，诉讼时效期间开始起算。（2）除上述情况之外，对主债务人的财产强制执行无效果之日，无须债权人催告，保证人即应履行保证债务，他却拒绝债权人关于履行保证债务的请求，构成对债权的侵害。债权人作为一名理性人对此事实应当知道，于是，保证债务的诉讼时效期间开始起算。（3）在强制执行主债务人的财产无效果之后，债权人向保证人催告履行保证债务，该催告指定的履行期限届满，保证人仍不履行保证债务的，构成对债权的侵害。债权人作为一名理性人对此事实应当知晓，于是，保证债务的诉讼时效期间开始起算。

这样一来，可能产生下述问题：在当事人双方约定了一般保证期间，且该期间较短，在对主债务人的财产强制执行无效果的情形尚未出现时，该保证期间就已经届满的情况下，应当认定该约定的保证期间无效，改为适用法定的一般保证期间的规定，不然，就意味着允许保证人一方面答应承保，另一方面巧妙地逃避保证责任的承担，致使债权的保证形同虚设。

（三）对不同意见的回应

与本文的上述意见不同，有专家学者认为，对一般保证人只需要在实体审理和执行中肯定其作为第二顺序债务人，就满足了先诉抗辩权的要求，没有必要处处体现“先诉抗辩权”，不能机械地认为先诉抗辩权可以对抗法院的审理，对抗诉讼时效的起算。比如《德国民法典》第202条规定，时效因给付迟延或义务人由于其他原因暂时有权拒绝给付而中止，但不适用于……先诉抗辩权……由此可见，先诉抗辩权不能导致诉讼时效的中止，当然更不能阻止诉讼时效的起算。（注：参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第141页。）对此，笔者不能苟同。其一，这违背了《民法通则》关于诉讼时效期间起算点以知道或应当知道权利受到侵害为准的精神。而诉讼时效制度及其关于起算点的规定属于强行性规定，除非存在着坚强有力的理由，例如，在个案中只有放弃某个具体规范的适用，改为采用民法的基本原则裁判案件，才更为公平合理，我们个人无权修正诉讼时效期间起算点的规定。其二，所谓“对一般保证人只需要在实体审理和执行中肯定其作为第二顺序债务人，就满足了先诉抗辩权的要求”之说，如果其含义是指在对主债务人的财产强制执行无效果前，保证人有权拒绝履行其保证债务，且不构成迟延履行，那么，债权人的债权就未受到侵害，依据《民法通则》第137条关于诉讼时效期间起算点的规定，保证债务的诉讼时效期间不起算。从论者关于“在实体审理和执行中肯定其作为第二顺序债务人”的表述看，是在上述意义上使用的，按理应该承认诉讼时效期间不起算的结论，但论者拒绝承认这一结论，一方面承认保证人作为第二顺序债务人（注：作为第二顺序债务人，他拒绝履行就未侵害债权人的债权。），另一方面又承认保证债务的诉讼时效期间重新开始计算，显得不合逻辑。论者的上述观点还不符合法释［2000］44号第125条关于“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的规定。其三，起算不起算诉讼时效期间与对抗不对抗法院审理案件没有必然关系。在诉讼时效期间进行中，法院可以审理案件，例如法院审理已经构成违约的案件。在诉讼时效期间尚未开始进行的背景下，法院也可以审理案件，例如，法院审理合同所附的停止条件是否成就，合同义务是否已届清偿期的案件。难道在后者场合，债务人行使对抗债权人的履行请求权的抗辩权，就是在对抗法院的审理吗？把行使先诉抗辩权以迟滞诉讼时效期间的起算称为对抗法院审理，过于言重了。其四，所谓“先诉抗辩权不能导致诉讼时效的中止，当然更不能阻止诉讼时效的起算。”欲通过举重明轻的推理来否定先诉抗辩权的行使迟滞诉讼时效期间的起算的理论，实际上存在着误解。因为在已经有保证期间发挥作用的情况下，诉讼时效期间起算点定得早，意味着提前了保证期间的开始时间，留给债权人行使债权的时间相对短，对债权人并不利；反之，确认先诉抗辩权的行使迟滞诉讼时效期间的开始，留给债权人较多的时间，同时，也顺延了保证人承担保证责任的时间，形成双赢，是适当的制度设计。诉讼时效期间的中止有利于债权人，使债权人行使债权的时间相对延长了。这种利益不应由保证人正当地行使先诉抗辩权而获得。因为保证人行使先诉抗辩权本是保障他自己的合法权益，若因此导致诉讼时效期间中止，使得债权人有更长的时间追究其保证责任，这不是搬起石头砸自己的脚吗？一部良法不应如此设计制度。所以，《德国民法典》第202条第2款规定，时效不因先诉抗辩权的行使而中止，是适当的利益衡量。由此可知，在这里，起算、中止不是同一方向上的东西，而是非此即彼之间的关系。

（四）一般保证债务的诉讼时效的中断

关于保证债务的诉讼时效中断的问题，宜按照下述规则解决：在一般保证的保证期间之内，债权人请求债务人履行债务，倘若没有采取提起诉讼或申请仲裁的方式，按照《担保法》第25条第2款前段的规定，保证人免负保证责任；如果债权人采取了提起诉讼或申请仲裁的方式，依据《担保法》第25条第2款后段的规定，保证期间适用诉讼时效的规定。按照法释［2000］44号第34条的规定，保证债务的诉讼时效开始计算，可是依据第36条第1款前段的规定，保证债务的诉讼时效随着主债务诉讼时效的中断而中断，二者出现了抵触，需要协调。

（五）所谓“保证期间适用诉讼时效中断的规定”辨析

在这里，还有以下几个问题需要明确：其一，《担保法》第25条第2款后段规定：“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”首先说明，依据上文的分析，保证债务一旦适用诉讼时效的规定，保证期间必然功成身退；诉讼时效中断，应当发生在诉讼时效期间起算之后的时段里，诉讼时效期间尚未起算，何谈诉讼时效中断？所以，不存在什么“保证期间适用诉讼时效中断的规定”的问题。推测该条款的意思，似乎在说：提起诉讼、申请仲裁是一般保证债务的诉讼时效期间的中断事由。这样，问题变为一般保证债务的诉讼时效中断，是否还需要对保证人提起诉讼或申请仲裁？其二，《担保法》第25条第2款后段把中断事由限定为债权人提起诉讼或申请仲裁，与《民法通则》第140条关于起诉、诉外请求和债务人同意履行其义务为中断事由的规定不一致，如何适用？

对于第一个问题，应作下述回答：主从债务之间的关系原则上适用从债务随主债务变动的规则。保证债务是主合同债务的从债务，应随主合同债务的变动而变动，因而，在主合同债务履行期届满，因债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁而适用诉讼时效中断的规定时，一般保证债务也随之适用诉讼时效期间中断的规定，这样才顺理成章。当然，债权人对主债务人和保证人均提起诉讼或申请仲裁，或者债权人仅对保证人提起诉讼或申请仲裁（如在新的诉讼时效期间内，债权人仅仅向保证人主张），只要保证人无抗辩理由，一般保证债务适用诉讼时效中断的规定就更明确无疑。如果债权人仅对保证人而不对债务人提起诉讼或申请仲裁，因主合同债务不是保证债务的从债务，所以，主合同债务期间就不能因此而适用诉讼时效中断的规定。

对于第二个问题，应作如下释答：《担保法》为特别法，《民法通则》为普通法，前者应优先于后者而适用。据此，债权人提起诉讼或申请仲裁才是一般保证债务适用诉讼时效中断的事由，债权人对主债务人的诉外请求或主债务人同意履行义务不是一般保证债务适用诉讼时效中断的事由。这是因为此时只存在主债务人向债权人所为使诉讼时效中断的行为，并不存在债权人积极主动地行使其权利的事实。虽然在债权人和主债务人之间的权利关系存续期限上有加以调整的必要，即债权人可以向主债务人主张债权的期限应予延长，但是，债权人和保证人之间的保证责任关系中并未出现导致调整存续期限的新因素。按照诉讼时效制度的目的衡量，在这种情况下不存在通过时效中断制度来特别保护债权人的必要性。

债权人对主债务人的诉外请求不是一般保证债务适用诉讼时效中断规定的事由，其主要原因在于，诉外请求的真实性不易考证，有时会出现这样的情况：债权人在约定的保证期间或法定的保证期间之内并未向主债务人主张债权，保证责任本应被免除，但债权人和主债务人却恶意串通，谎称债权人在上述期间内已主张过权利，导致一般保证债务适用诉讼时效中断的规定，保证人继续承担保证责任。如果仅把诉讼上请求作为一般保证债务适用诉讼时效中断的事由，就会改变上述不公正的结局。当然，这样规定也有弊端，即交易成本大大增加，不符合效率优先原则。

（六）一般保证债务与诉讼时效的中止

关于一般保证债务与诉讼时效中止的问题，法释［2000］44号第36条第2款规定：“主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”本文认为，只有在保证债务的诉讼时效期间已经开始起算的情况下，依据主从关系原理，认定主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效才中止；在保证债务的诉讼时效期间尚未起算的情况下，主债务的诉讼时效中止，并不引起保证债务的诉讼时效中止。所以，从立法论的立场出发，在制定民法典时，对此规定应予修改。

另外，一般保证债务作为独立于主债务的债务，其诉讼时效期间可以单独地因不可抗力或其他障碍致使债权人不能行使其债权的事由出现而中止。

五、关于连带责任保证债务与诉讼时效期间的起算、中断、中止

（一）连带责任保证债务与诉讼时效期间的起算、中断

在连带责任保证债务场合，不存在先诉抗辩权，主债务的履行期届至，债权人就有权请求保证人履行保证债务，但保证人可以主债务履行期尚未届满为由予以抗辩，不产生担保责任；在主债务的履行期届满时，主债务人和保证人都未履行债务的，债权人的债权受到了侵害，主债务和保证债务的诉讼时效期间均开始起算。不过，这依然是立法论。作为解释论，仍应按照法释［2000］44号第34条第2款关于“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，处理纠纷。该规定将保证债务适用诉讼时效的起算点确定在“债权人要求保证人承担保证责任之日”。具体些说，在连带责任保证且保证期间尚未届满之时，债权人请求债务人履行债务的，按照《民法通则》第140条前段的规定，主债务的诉讼时效中断，但依据《担保法》第26条第2款的规定的反面推论，保证债务的诉讼时效期间不受影响。只有债权人在此期间请求保证人承担保证责任，保证人才有义务实际承担保证责任。债权人在保证期间内未请求保证人承担保证责任的，按照《担保法》第26条第2款的规定，保证人免负保证责任。

（二）连带责任保证债务与诉讼时效的中止

关于连带责任保证债务与诉讼时效中止的问题，法释［2000］44号第36条第2款规定：“主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”笔者认为，只有在保证债务的诉讼时效期间已经开始起算的情况下，依据主从关系原理，认定主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效才中止；在保证债务的诉讼时效期间尚未起算的情况下，主债务的诉讼时效中止，并不引起保证债务的诉讼时效中止。所以，从立法论的立场出发，在制定民法典时，对此规定应予修改。

六、关于保证债务的诉讼时效中断是否影响主债务的诉讼时效的中断

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《关于民法通则的解释》）第173条第2款规定，权利人向债务保证人主张权利的，主债务的诉讼时效中断。这不符合主债务与保证债务之间为主从关系的事实和原理，即“保证债务因时效而消灭时，主债务不因而消灭。其他对于保证人之履行请求或其他时效之中断，对于主债务不生效力”（注：史尚宽：《债法各论》，第869页。）。从立法论的立场出发，这项规定应予修正。我国民法典应采纳保证债务的诉讼时效中断，不导致主债务的诉讼时效中断的理论。在目前，应当通过解释论的路径解决问题，适用如下规则：当适用具体的法律规则解决案件会出现极不适当的结果时，应当放弃适用该项具体规则，而改用民法的基本原则处理纠纷。

七、关于物的担保与人的担保之间的关系

在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，保证责任如何承担，何时免除？《担保法》规定，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任（第28条第1款）。债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任（第28条第2款）。法释［2000］44号对此有所修改：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或物的担保的范围没有约定或约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额（第38条第1款）。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认为无效或被撤销，保证人仍应当按合同的约定或法律的规定承担保证责任（第38条第2款）。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任（第38条第3款）。这些规定有利有弊，《物权法》吸收其利而规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”（第176条）。显然，三部法律的规定存在着矛盾，需要解决。对此，笔者提出如下思路及方案：

1.就《物权法》和《担保法》之间的关系而言，由于《担保法》第28条的规定弊大于利，《物权法》第176条的规定较为合理，若依特别法优先于普通法解决矛盾，则难以消除《担保法》第28条的弊端，因而，应当按照《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，使《物权法》第176条优先于《担保法》第28条而适用。

2.就《物权法》和法释［2000］44号之间的关系而论，前者的位阶高于司法解释的位阶，按照下位阶规范不得抵触上位阶规范的原则，《物权法》的规定优先适用，只有《物权法》无规定之处才适用法释［2000］44号第38条的规定。

3.《物权法》第176条中段关于“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，具有合理性，值得肯定。因为债务本应由债务人履行，首先就债务人提供的物的担保实现债权，符合这个机理。此其一。担保责任并非终局的责任，只是过渡性质的债务，最终的责任由主债务人承担。假如首先就人的担保实现债权，保证人或连带债务人承担了人的担保责任后再向主债务人追偿，便使得法律关系复杂化，徒增成本。对此，回想一下连带债务场合的内部关系都是按份处理，而不再按连带处理，就会明白。此其二。相较于债权人请求保证人或连带债务人承担人的担保责任，行使物的担保的权利的确增大了成本，但由于该项成本由担保物的变价负担（《物权法》第173、195条），加上该变价不足以清偿债权时，债权人仍有权请求保证人或连带债务人承担人的担保责任，因而债权人不会遭受不利。此其三。

4.《物权法》第176条中段关于“没有约定或者约定不明确……第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，同样合理，值得肯定。其道理在于，多个担保方式共同担保同一个债权，在性质和功能上没有按份担保的天然要求，而是各自承担着担保全部债权的责任。此其一。在当事人没有约定先就何种担保实现债权，或约定不明确的情况下，债权人自由决定就何种担保实现其债权，符合权利的本质，也符合趋利避害的经济人的本性。此其二。

5.《物权法》第176条前段关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的……债权人应当按照约定实现债权”的规定，把当事人关于债权人首先行使哪种担保方式的约定置于优先地位，符合意思自治原则和案情实际，较《担保法》和法释［2000］44号的规定先进，应予肯定。不过，约定担保责任的承担顺序，情形复杂，须要区别对待。

（1）如果物上保证人和债权人约定由保证人先履行保证责任，那么保证人有权主张，该约定对自己这个第三人不发生拘束力，根据在于合同的相对性原则；保证人也可以援用《合同法》第52条第2项的规定，主张此类约定属于物上保证人和债权人恶意串通损害第三人的合法权益而无效。

至于保证人同意该约定，意味着保证人默认自己是唯一的担保人，没有寄希望于他人加入到担保人的行列之中；保证人愿意受其单方允诺的约束，必须先承担保证责任。对于此项约定，还可以解释为保证人和债权人重新签订了一份合同，变更了原来的保证合同，保证人同意先承担保证责任。

（2）在保证合同已经明确约定，债权人不得放弃行使担保物权，否则，保证人有权拒绝承担保证责任的情况下，债权人违反该项约定，而与物上保证人约定在保证人不能代偿债务时债权人才能行使担保物权，保证人获得救济的途径如下：可以援用保证合同关于“债权人不得放弃行使担保物权，否则，保证人有权拒绝承担保证责任”的约定，对抗债权人请求保证人承担保证责任的行为，并追究债权人的违约责任；或援用《合同法》第52条第2项的规定，主张该约定属于物上保证人和债权人恶意串通损害第三人的合法权益而无效。

（3）保证人和债权人约定先就物的担保实现债权，物上保证人若为债务人，无权对抗此类约定，原因在于《物权法》第176条的规定，以及尽量简化法律关系及降低成本的要求；物上保证人若为第三人，则可以主张该项约定对自己没有法律约束力，根据在于合同的相对性原则。

至于物上保证人同意该约定，意味着物上保证人默认自己是唯一的担保人，没有寄希望于他人加入到担保人的行列之中；物上保证人愿意受其单方允诺的约束，必须先承担物上保证责任。

结合程序处理上述问题，应适用法释［2000］44号第128条第2款关于“同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼”的规定，以便快捷、经济。

6.法释［2000］44号未一律贯彻债权人自主选择行使担保方式的思想，而是引入了过失思想，于第38条第3款规定了减轻或免除保证责任的事由。在物的担保由债务人自己提供的情况下，由于债权人怠于行使担保物权，因而担保物的价值减少或毁损、灭失的，意味着增大了保证人承担保证责任的可能性，甚至使保证人实际履行保证债务。这种由债权人的过失导致的后果不宜由保证人承受，而应由债权人自食其果。所以，法释［2000］44号的这个设计具有合理性，《物权法》第176条的规定忽视了过失思想，应当反思。至于物的担保由第三人提供的场合，原则上应采取上文“4”的分析，不将债权人怠于行使担保物权认定为过失，不产生减轻或免除保证责任的后果，除非如此处理违反诚实信用原则。如此看来，法释［2000］44号第38条第3款的规定需要目的性限缩，将第三人提供物的担保排除在外。

7.法释［2000］44号第38条第1款后段关于“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，显然是承认了各个担保人对于抵押权人负有连带责任，准用了连带债务的规定，在各个担保人之间确定了按份责任。这种制度设计有利有弊。其利在于，就共同保证来说，只要各个共同保证人没有约定按份承担保证责任，就一律使其负连带责任，并赋予承担了保证责任的保证人向其他共同保证人追偿的权利，符合共同保证之债的机理。还有，各个抵押物若有其内部分担担保债权的金额，则于抵押权人选择就一个或部分抵押物申请拍卖或变卖，就其卖得价款受偿的债权额，超过该抵押物应分担的数额时，为谋物上保证人之间和后顺序抵押人的公平，该抵押物所有权人有权在该超过分担额的范围内，对其余未被拍卖或变卖的其他第三人提供作担保的抵押物，承受抵押权人的权利，有权追偿。（注：参见谢在全：《民法物权论》（修订2版）下册，三民书局2003年版，第212—213页。）此其一。该规定使各个担保人均会承担担保责任，分散了负担。此其二。该规定也有助于避免下述现象：抵押人乙和抵押权人甲恶意串通，私下确定变卖或拍卖抵押人丙所有的抵押物，或使保证人丁承担保证责任，使被担保债权获得清偿，从而使抵押人乙所有的抵押物免于变卖或拍卖。此其三。同时，该款规定也存在着明显的弊端：（1）在每位担保人均不知尚有其他担保人存在的情况下，其意思表示即为使自己的抵押物承担全部担保责任，或自己承担全部的保证责任，本无连带负责及向其他担保人追偿的意思，该规定却硬性地令每位担保人连带负责，实际承担担保责任后再向其他担保人追偿，不符合意思自治原则。（2）在债权人甲的债权先有保证人乙作保，后有抵押人丙以其A房地产提供抵押的情况下，抵押人丙声称抵押权人（债权人）甲会先请求保证人乙承担保证责任，A房地产不会被债权人甲变卖或拍卖，甚至出示了书面协议，致使其债权人丁同意以其B房地产置换A房地产，且先将B房地产过户登记在抵押人丙的名下。在这种背景下，如果不承认担保人之间互有追偿权，则在保证人乙承担了保证责任并使债权人甲的债权获得清偿的情况下，抵押人丙的清偿能力未受影响，债权人丁处于较为有利的地位；反之，保证人乙承担保证责任后，向抵押人丙追偿，致使A房地产被抵给保证人乙，债权人丁就处于不利的境地。（3）各个担保人负有担保责任的法律行为不同，或者说并非基于同一原因，却使其承担连带责任，除非法律设有明文，在法理上并无当然的结论。特别是，除了共同抵押外，担保物权的本质和效力关系，完全不同于连带之债的关系，各个担保物权之间本无连带或按份的效力，谈不上物上保证人之间的追偿问题。至于各个物上保证人、债权人共同约定，由物上保证人连带负责，以及物上保证人之间可以追偿，那是当事人从外界硬加上去的，法律只是尊重意思自治才予以认可的。（4）“从程序上讲费时、费力、不经济。”（5）“向其他担保人追偿可操作性很差。向其他担保人追偿，首先面临的一个问题就是如何计算追偿份额。在保证与担保物权并存的情况下确定份额是很难的。”（注：胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第381页。）有鉴于此，《物权法》没有规定担保人之间相互追偿。

但须注意，物权法，就其固有的目的及功能而言，仅仅规制物权的问题，而用益物权之间的确不存在相互连带及追偿的属性和效力，至于担保物权，除了共同抵押权，也不存在追偿的问题。就此说来，《物权法》未规定物上担保人之间相互追偿，诚为安分守己。同时，也正因为物权法不管债的事情，债法自然按照自身的规律设置债的规则，包括共同保证人之间的连带责任及追偿的规定，《物权法》对此予以尊重，不作相反的规定，就是尊重的表现。由此可知，《物权法》没有规定担保人之间相互追偿，并不意味着否定了《担保法》第12条及法释［2000］44号第19、20条关于共同保证人负连带保证责任场合享有追偿权的规定。在这个问题上，不存在《物权法》第178条规定的“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的情况。就是说，承担了全部保证责任的保证人仍有权向没有承担责任的其他保证人追偿。

该项结论从另一个侧面表述就是，法释［2000］44号第38条第1款后段关于“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，应作目的性限缩，即该规定仅仅适用于共同保证和共同抵押的领域。《物权法》第176条的规定同样应作目的性限缩，即它仅仅适用于共同保证和共同抵押以外的场合。

八、关于以新贷还旧贷

债务人以新贷还旧贷变相顺延了还债期间，在存在保证的情况下，无形中延长了保证期间，增加了保证人实际承担保证责任的风险。为了保护保证人的合法权益，法释［2000］44号规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任（第39条第1款）。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定（第39条第2款）。

法释［2000］44号第39条第1款的规定适用于以下情况：（1）在前一借款合同（旧贷）没有保证人，而后一借款合同（新贷）有保证人的情况下，对于债权人来说是由无担保的贷款变成了有担保的贷款，对保证人而言等于直接承担了已经不能归还贷款的保证责任。（2）在前一借款合同（旧贷）的保证人为甲，后一借款合同（新贷）的保证人为乙的情况下，前一借款合同（旧贷）因新贷还了旧贷而履行完毕，甲的保证责任自然消灭，从结果上等于保证人乙承担了甲的保证责任。因此，在上述两种情况下，如果不事先把该情况告知后一保证人，则属于借款合同的当事人恶意串通欺骗保证人，保证人不应当承担保证责任。当然，保证人若知道或者应当知道新贷还旧贷，仍愿意为其担保，便无欺诈因素在内，保证人应当依其约定承担保证责任。（注：参见李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，第165—166页。）

法释［2000］44号第39条第2款的规定适用于这样的情况：前后两份借款合同都由同一个保证人担保，不论该保证人是否知道或应否知道，均应承担保证责任。（注：参见上书，第167页。）

笔者认为，债务人的偿还能力随着时间的推移会变化，在旧贷期间，债务人有清偿能力，保证人不会实际承担保证责任，即使承担了，也能够追偿回来。但在新贷期间，债务人的财产状况恶化，保证人得实际承担保证责任，甚至于无法追偿。

在这里，保证人知道或应当知道的判断标准在实务中成为突出问题。若有证据表明，保证人的法定代表人知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷；保证人的法定代表人在担保为偿还旧贷而新贷的合同书上签名；若有证据表明，保证人的其他管理人员明知主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，该管理人员以经办人的名义在担保为偿还旧贷而新贷的合同书上签名，并盖有保证人的合同专用章，均为保证人知道或应当知道，保证人应当承担保证责任。

九、关于保证金的性质与类型

在期货交易、国有土地使用权出让、建设工程、长途电话业务合作、租赁、房屋装修等合同或法律关系中，时常出现保证金的担保方式。其种类和性质复杂，对于债权的保障作用也多种多样。由于《合同法》等现行法对其尚未定性和定位，属于非典型合同，或曰无名合同。关于非典型合同的法律适用，虽然一般有类推适用、吸收说、结合说，但由于法释［2000］44号第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，决定了不得类推定金罚则，除非当事人明确约定了定金罚则的效力。此其一。保证金合同时常不是类型结合合同的状态，而是单一合同的态样，因而结合说、吸收说往往派不上用场。此其二。有鉴于此，贯彻意思自治原则，按照当事人的约定赋予保证金以法律效果，是我们时刻牢记的准则。此其三。实务中出现的保证金，形形色色，因此，对于被排除在定金范围之外的保证金，必须予以类型化，确定每种类型的保证金的效力。从有助于解决问题而非纯逻辑的美观出发，下述保证金的类型及其分析，没有完全遵循统一的区分标准：

（一）备用金类型的保证金

有的保证金无定金罚则的效力，只是作为当事人一方履行付款义务的备用金，并且存储于双方当事人指定的账户上或债权人的账户上，该当事人未及时或如数地支付应付款额，相对人有权从保证金中提取相应的数额。这种保证金对于债权人的债权而言具有较强的保障实现的作用。

属于当事人一方履行付款义务的备用金的情形，如某《长途电话业务合作协议》第3条第2款第F项约定：“保证金：自合同生效之日起乙方应向甲方支付保证金人民币60万元，如果甲方实际流量连续两个月达到或超过400万分钟，则在最近一个缴费期内补交保证金20万元；随甲方流量每增加100万分钟，保证金依此类推，若出现不正常缴费，则以保证金抵冲；如合同解除甲方应在合同解除后一个月内将保证金归还乙方。”第4条第3款规定：“乙方逾期未及时向甲方付款，甲方有权首先用保证金抵冲（当未清缴话费总额达到保证金总额80%时，甲方有权在5个工作日内让乙方蓄补同等数额的保证金，若乙方未能按时履行，甲方有权停止双方业务合作，并保留对未清缴话费的追缴权利），剩余部分乙方应向甲方支付滞纳金，滞纳金每日应按应付款项的千分之三计算。”其中，“抵冲”属于履行债务；乙方未能按时蓄补同等数额的保证金，“甲方有权停止双方业务合作”，是将乙方蓄补同等数额的保证金作为乙方的主给付义务，乙方违反该主给付义务构成违约，产生解除权，甲方可以行使解除权。又如，某《担保合作协议书》第4条第3款约定：被保证人同意，本次向某银行贷款人民币7000万元后，将贷款总额的30%作为保证金存入保证人指定的账户；保证人保证在被保证人贷款到期日前10个工作日内，将保证金全额退还至被保证人的贷款账户，由贷款银行监管；被保证人同意承担该保证金应分担的贷款利息。

（二）预付款类型的保证金

有的是名为保证金，实为预付款。它使债权提前全部或部分地得到实现。就这部分债权来说，保证金实际上起到了保障债权实现的作用，但就尚未清偿的债权部分而论，保证金显然不是担保方式，如果说它有担保作用，那么至多与违约责任的担保作用相当。

（三）租赁保证金

某《房屋租赁合同书》约定：承租人应在本合同签订后5个工作日内向出租人交纳2个月的租金作为租赁保证金，共计806400元人民币（第3条第2项）。本合同终止时，出租人收取的租赁保证金除用以冲抵合同约定的应由承租人承担的费用外，剩余部分无息退还承租人（第3条第4项）。未经出租人同意而将租赁房屋整体转租给第三人，出租人有权解除本合同，且不再退还租赁保证金，同时承租人还得承担违约责任（第6条）。如遇政府规划建设征用、自然灾害或不可抗力致使承租人不能正常使用租赁房屋时，本合同自行终止，出租人退还保证金，双方按当年实际使用时间结算租赁等各项费用，互不承担违约责任（第9条第3款）。从这些规定可知，此类租赁保证金具有预付部分租金、双方当事人清结合同履行和返还租赁房屋所需费用的备用金、承租人承担违约责任的备用金、合同因不可归责于双方当事人的原因而终止时予以退还的性质。

（四）装修保证金

某《房屋租赁合同》约定，承租人按照本合同约定进行装修时，应交纳装修保证金共计人民币10万元给出租人，在承租人装修完毕的3日内，若无其他纠纷，出租人应将该保证金全额退还（第4条第4款）。其中所谓的“其他纠纷”，包括因承租人违反法律、法规、规章的规定，违反本合同的约定，擅自改变租赁房屋的主体结构、损坏各种专用部分的管道和电梯等共用部分、乱倒垃圾等而发生的纠纷。承租人对上述行为产生的费用、损害赔偿金等需要承担责任时，出租人乃至物业管理公司有权从装修保证金中扣除。

（五）定金类型的保证金

根据当事人的意思和合同全部条款的关联性，有的保证金应被认定为定金。例如，甲、乙双方就A项目于2004年7月8日签订了《销售合作协议》，其中的第7条约定：“本协议签订之日，乙方给付甲方保证金壹佰万元整。甲方保证履行本协议，若违约则双倍返还保证金并承担乙方一切损失，保证金冲抵乙方应支付的首期包销款。”仅就该约定的文义观察，该保证金与定金相比，既有相同的一面，即甲方（接受保证金的一方）违约，应双倍返还保证金；也有不同的一面，即未约定这样的效力：乙方（给付保证金的一方）违约，甲方不予返还保证金。如果将它解释为当事人疏忽而遗漏了“乙方（给付保证金的一方）违约，甲方不予返还保证金”的约定，存在着合同漏洞，则可以认定为这是关于定金的约定；如果认为当事人的本意就是其文义昭示的内容，那么，它就不是关于定金的约定。究竟如何认定？可以通过目的解释、体系解释等方法澄清该约定的含义。目的解释在本案中有些困难，体系解释比较容易。其原因在于，甲、乙双方于2004年8月26日签订了《终止协议》，该协议第1条规定：“本终止协议签字盖章之日起，原《销售合作协议》终止执行，双方互不追究违约责任。”第2条规定：“本终止协议签字盖章当日，双方重新签订《销售合作协议》，乙方根据双方于二〇〇四年七月八日签订的A项目《销售合作协议》已支付给甲方的100万元保证金转化为新的《销售合作协议》中乙方应支付甲方的部分定金。”甲、乙双方于当日（2004年8月26日）就A项目签订了新的《销售合作协议》，该协议未再规定保证金，通篇未出现保证金的字样，而是规定了定金，其第7条规定：“本协议签订之日，乙方给付甲方定金1300万元（含乙方已支付甲方的100万元保证金），该定金由乙方根据甲方的付款委托直接支付项目土地出让金，余款再划入甲方账户。该1300万元定金按归还当日银行一年固定贷款利率计算利息（自该1300万元实际支付之日起的一年时间归还）。甲方保证履行本协议，若违约则双倍返还定金并承担乙方的一切损失。”第10条第2款第1项规定：“如由于甲方原因，导致以下情况发生，或由于甲方股东违约，则乙方有权解除本协议，甲方应承担乙方的相应经济损失，并于10内双倍返还乙方支付的定金。”尤其是前述第7条括号内的话，十分明显地将乙方按照甲乙双方于2004年7月8日所签《销售合作协议》第7条的规定支付的100万元“保证金”，认定为“定金”，这与甲、乙双方于2004年8月26日签订的《终止协议》第2条关于“乙方根据双方于二〇〇四年七月八日签订的A项目《销售合作协议》已支付给甲方的100万元保证金转化为新的《销售合作协议》中乙方应支付甲方的部分定金”的约定互相印证，令人信服地表明该“保证金”是定金。

（六）保有返还请求权的保证金

如果上文所引“本协议签订之日，乙方给付甲方保证金壹佰万元整。甲方保证履行本协议，若违约则双倍返还保证金并承担乙方一切损失，保证金冲抵乙方应支付的首期包销款”，当事人的本意为其字面文义所昭示的含义，那么仅仅有接受保证金的一方违约须双倍返还保证金，而交付保证金的一方违约并不丧失请求返还保证金的权利，只是实际上并不返还，是“冲抵”首期包销款。可见，此类保证金只具有定金的部分效力，可称之为保有返还请求权的保证金。

（七）无双倍返还效力的保证金

有的保证金具有如下效力：交付保证金的一方当事人不履行债务，保证金归接受它的一方当事人享有，接受保证金的一方当事人不履行债务，不负双倍返还的责任。可见，此类保证金只具有定金的部分效力，可称之为无双倍返还效力的保证金。