“乙肝歧视”：来自宪法的拷问

面对传染病患者的学习、就业等权利与社会公众的健康、安全利益之间的冲突，法律究竟该如何应对？这是全国首例“乙肝歧视”引发的行政诉讼案向社会提出的一个现实问题。

首先要有权利，然后才有权利被侵犯的可能。从这个角度看，本案中的劳动权还没有形成，不存在被侵犯的问题。

宪法规定的平等权并不是绝对的。就录用公务员来说，行政机关规定一定条件是必要的，这并不构成歧视和侵犯平等权。

在法律、行政法规还没来得及作出规定之前，为了公共利益，地方人大、政府应该有权并且有责任对患有传染性疾病的公民的劳动、学习等权利加以限制，但这些限制必须是根据控制和防治传染病的科学标准作出来的。

对传染病患者的歧视，如果表现为立法行为，可以通过《立法法》规定的人大常委会审查途径解决；如果表现为具体的行政行为，则可通过行政复议或行政诉讼寻求救济。

要真正有效地保障传染病患者的宪法权利，就必须建立独立的宪法诉讼制度，由特定机关来审查立法机关的立法和行政机关的行政行为是否与宪法原则相抵触。

议题一：芜湖市人事局以张杰是乙肝病毒携带者为由拒绝招 录其为公务员是否侵犯了张杰的劳动权？是否违宪？

主持人：安徽的这起全国首例“乙肝歧视”诉讼案经媒体曝光后，引起了社会的大讨论：芜湖市人事局拒录张杰算不算一种歧视，这种歧视是否违背了我国宪法关于公民享有平等权、劳动权等的规定？

姜明安：判断一项行政行为是否合法的标准有五：一是行为主体是否有行政主体资格，二是行为是否有法律根据和正确适用了相应的法律规定，三是行为是否有事实根据和相应的证据，四是行为是否遵守了法定程序，五是行为的目的是否正当和是否具有滥用职权的情形。根据这些标准衡量，芜湖市人事局拒绝录用张杰为公务员的行为，其合法性似乎存在瑕疵：一则芜湖市人事局未能提出哪部法律、法规、规章的哪一条款规定乙肝病毒携带者不能被录用为公务员；二则对于像张杰这样的考试成绩名列前茅的考生，芜湖市人事局拒绝向其书面说明不予录用的理由是违反基本正当程序的。

那么，在本案中，张杰被侵犯的是什么权利？是否是宪法保护的基本权利？应该说，张杰被侵犯的首先是宪法保护的平等权而非劳动权，但宪法规定的平等权并不是绝对的。就录用公务员来说，行政机关规定一定条件是必要的，特别是对于某些特殊的领域、行业或工作而言，尤为如此，这并不构成歧视和侵犯平等权。但是，如果这种条件(如性别、身体状况等)超出了工作性质的需要，就可能构成歧视，导致违宪。这就是说，即使本案中确实存在规定乙肝病毒携带者不能录用为公务员的法律、法规、规章，如果科学证明乙肝病毒携带者对他人不构成传染或虽有传染性但并不严重且可以采取措施加以预防，这种法律、法规、规章也构成对乙肝病毒携带者平等竞争公务员权利的侵犯，是违宪的。

议题二：传染病患者的劳动权和受教育权应否 得到法律的保护，可否对其作出限制？

主持人：目前，我国有超过一亿人数的乙肝病毒携带者，加上其他传染病患者，这是一个庞大的人群，他们在学习、就业和工作等方面无疑面临着一些特殊困难。作为公民，传染病患者也享有宪法赋予的诸如劳动、受教育等基本权利，这些权利能否因患有传染病的缘故而受到限制？

姜明安：剥夺所有传染病患者的劳动权和受教育权是不可想象的，社会不可能将他们包下来无偿治疗，他们也不可能忍受与社会长时期隔离之痛苦。因此，对传染病患者的劳动权和受教育权无疑应予法律保护。当然，对传染病患者的劳动权和受教育权依据不同情况加以不同程度的限制同样是必要的，因为传染病患者毕竟有将疾病传染给他人，从而影响他人健康、影响社会生活的危险。因此必须根据传染病患者的实际传染危险，确定对其劳动权和受教育权予以不同程度的限制。

议题三：传染病(如乙肝)患者在学习、工作等方面遭遇 歧视时，如何进行法律救济？

主持人：虽然传染病患者的一些宪法权利要受到某些限制，但这并不表明实际生活中对传染病患者权利的限制都是合法的。当前在学习、工作中对传染病患者的歧视确实存在，对此，传染病患者可以获得哪些法律救济？

姜明安：有人认为，平等权是宪法权利，应归入宪法诉讼而不能进入行政诉讼，这种理解不正确。因为行政诉讼的受案范围不是依据被侵犯的权利性质，而是依据侵权人的行为性质决定的，只要侵权行为是行政行为，且未为法律排除可诉性，即为行政诉讼的受案范围。我们不能认为平等权是宪法权利，就要求被侵权人去进行宪法诉讼，人身权、财产权是民事权利，就要求被侵权人去进行民事诉讼。

对传染病患者的歧视，如果表现为立法行为，可以通过《立法法》规定的人大常委会审查途径解决(在国外，可通过宪法诉讼解决)；如果表现为具体的行政行为，则可通过行政复议或行政诉讼寻求救济。但通过行政诉讼给予救济也存在一个问题：如果是人大、法院、检察院不录用乙肝病毒携带者为公务员，能否提起行政诉讼？肯定不能！这就导致在不同当事人之间的差别待遇。

议题四：如何平衡传染病患者的劳动、受教育权益 与社会健康人群的安全利益？

主持人：传染病患者的权利限制问题，究其实质，就是一个利益平衡问题。一方面，传染病患者作为公民，要生存要发展就必须进行学习、就业、工作等等；另一方面，也必须保障正常人群的健康、安全利益。如何实现两者利益的平衡，这是我们无法回避的课题。

姜明安：这种利益平衡需要适用行政法上的比例原则，根据具体传染病患者的传染危险有多大，其劳动、学习所在单位与其可能接触的人群范围有多大而决定对其采取何种程度的隔离措施。不同传染病的传染度是不同的，不同工作、学习岗位接触他人的多寡也是不同的，因此，不应对任何传染病患者采取“一刀切”的办法，应具体情况，具体对待。传染病患者应有社会责任感，尽量防止传染他人；健康人一方面要有安全意识，尽量采取措施不被传染，另一方面不要歧视传染病患者，要关怀、帮助他们，使他们感受到社会的温暖和人们相互之间的爱。

(原载于《检察日报》2003年11月24日，同时接受采访的还有王振民、杨建顺、郭春明等人)