代序
刑法知识的去苏俄化我国刑法的知识传统可以追溯到中国古代的律学，自清末刑法改革引入大陆法系刑法制度以后，律学传统为之中断。尤其是在新文化运动的影响下，作为刑法典载体的语言发生了由文言文到白话文的嬗变，由此而使依附于语言的律学知识难以在近代刑法学中发生实际功用。随着大陆法系刑法制度引入而舶来的德日刑法知识，虽然在20世纪三四十年代曾经一度生成，但在1949年以后终因政治原因随着国民党六法全书的废除而遭废黜。20世纪50年代，随着政治上向苏俄的靠拢，苏俄刑法知识进入我国。尽管到1957年反右斗争法律虚无主义抬头，刑法学事实上已被取缔。至1960年政治上与苏俄交恶，苏俄刑法知识在我国的传播也只有短短9年时间，但其影响至今仍然深深地渗透在我国刑法知识的机体。注1在20世纪80年代以后，我国刑法知识得以复兴，德日乃至于英美的刑法知识不断引入并日益发生重大影响，结合我国的刑事立法与刑事司法进行的本土化研究也取得了长足的进步，但我国刑法学却始终不能摆脱苏俄刑法学的影响，这是令人深思的。实际上，我国的其他部门法学，包括刑事诉讼法学、民商法学，甚至法理学和宪法学这样一些与政治话语具有直接关联性的法学部门，在20世纪50年代也同样是在苏俄法学的浸润下发展起来的，但现在这些部门法学中苏俄法学的阴影已经荡然无存，唯独刑法学难以从苏俄刑法学的桎梏中解脱。原因何在？这是我一直思考的问题。我认为，我国刑法学目前仍然采用苏俄刑法学中的犯罪论体系，而犯罪论体系是整个刑法知识的基本架构。因此，如欲摆脱苏俄刑法学的束缚，非将目前的四要件的犯罪论体系废弃不用而不能达致。正是在这种情况下，我提出了刑法知识中的去苏俄化这一命题，以此作为我国刑法教义学知识体系形成的起始。
一、刑法知识的苏俄化
我国刑法知识的苏俄化过程始于1950年。其中1950年出版的《苏联刑法总论》(上下册)注2一书具有标志意义，该书由苏联司法部全苏法学研究所主编，参与写作的有孟沙金教授等人，尤其是犯罪构成部分的撰稿人是皮昂特科夫斯基，均是当时苏俄刑法学界的权威人物，该书被苏联高等教育部特准法学研究所与大学法学院采作教本，是当时苏联官方钦定的刑法教科书。以此刑法教科书为中心，形成了在苏俄刑法学界具有重大影响的教科书派。该书向我国首次输入了苏俄的四要件犯罪论体系，教科书指出：每一犯罪构成系由以下四种基本因素形成起来的：(1)犯罪的客体；(2)犯罪的客观因素；(3)犯罪的主体；(4)犯罪的主观因素。这四种犯罪构成的要件，缺少一种犯罪构成即不能成立犯罪。注3这一关于犯罪构成的界定，是苏俄四要件犯罪论体系的形成之作。此后，又有大量的苏俄刑法学教科书译介到我国，及至1958年出版的特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书，达到顶峰。注4该书是苏俄关于犯罪论体系的第一部专著，它全面、系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的内部体系结构，研究与犯罪构成有关的各种问题，并对资产阶级的犯罪论体系进行了分析批判。这本书的出版，标志着苏俄犯罪论体系已趋成熟。注5该书对我国犯罪论体系也产生了较大影响，但由于该书在我国翻译出版是在1958年，我国刑法理论的研究在1957年反右斗争开展以后就已经中断，因而特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书在1958年得以出版，这已经不能不说是一个不大不小的奇迹。当然，特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书对我国刑法学界的影响，迟至1979年我国刑法学恢复重建以后才得以显现。可以说，我国现行的犯罪论体系基本上还是在苏俄四要件犯罪论体系框架内思考而未获突破。我国在1957年出版的唯一有影响的刑法教科书注6，就基本上以苏俄的犯罪论体系为摹本，形成了我国犯罪论体系的雏形。该刑法教科书的犯罪论体系由犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面构成，并论述了犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一苏俄刑法学的重要命题。及至反右斗争以后，随着法律虚无主义思想的兴起，犯罪构成一时之间被打入冷宫，成为政治上的禁忌，讳莫如深。正如我国学者指出的那样，在当时情况下，犯罪构成一词不能再提了，犯罪构成各个要件不能再分析了，不准讲犯罪必须是主客观的统一，等等。注7这一描述是十分真实的，并且有书为证。例如中国人民大学法律系刑法教研室在1958年出版的《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》一书中，关于怎样认定犯罪的论述，只字不提犯罪构成，而是以“以事实为根据，以法律为准绳”等审判原则和区分两类不同性质的矛盾等政治话语作为主要内容。注8这种情形，一直持续到1976年。该年12月北京大学法律系刑法教研室编写了一本《刑事政策讲义》(讨论稿)，该书虽名为刑事政策讲义，实际上是刑法讲义，其中在正确认定犯罪这一题目中，虽然论及为正确认定犯罪需要着重查明和分析的事实，包括：(1)被告的危害社会的行为；(2)行为的危害结果；(3)刑事责任年龄；(4)犯罪的故意和过失；(5)犯罪的目的和动机；(6)被告人的出身、成分和一贯的政治表现等，这些内容大多属于犯罪构成的要素，但在论述中同样讳言犯罪构成一词，并且强调，在认定犯罪的时候要以阶级斗争为纲，坚持党的基本路线，用阶级斗争的观点和阶级分析的方法分析问题，处理问题。注9及至1979年刑法颁行以后，我国刑法学理论开始复苏，这种复苏实际上也就是苏俄刑法学的复活。例如在1979年刑法颁行以后，我国出版的第一本刑法教科书，是中央政法干校刑法、刑事诉讼法教研室编著的《中华人民共和国刑法总则讲义》和《中华人民共和国刑法分则讲义》。注10以总则讲义为例，其内容和1957年的版本并无实质区分，就犯罪论体系而言则如出一辙。尤其是1982年出版的刑法统编教材，明确地将犯罪构成界定为我国刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和，并将犯罪构成要件确定为：(1)犯罪客体；(2)犯罪客观方面；(3)犯罪主体；(4)犯罪主观方面。注11由于刑法统编教材的权威性，四要件的犯罪论体系由此而定于一尊。
二、刑法知识的去苏俄化
从苏俄犯罪论体系的中国化过程来看，尽管历经波折，并且也逐渐地被本土化，但苏俄刑法学的痕迹还是不可抹杀的。我国刑法学的苏俄化，承续的基本上是斯大林时代形成的刑法学说，其政治上与学术上的陈旧性自不待言。即使在苏联解体以后，俄罗斯刑法学中的犯罪论体系变化也不大。注12我国学者对苏俄犯罪论体系的反思始于1986年，以何秉松教授发表在《法学研究》上的“建立具有中国特色的犯罪构成新体系”注13一文为标志，至今已经二十多年过去了，但苏联犯罪论体系仍然统治着我国刑法学。对此，维护与维持的观点仍是主流。现在，已经到了不得不抉择的时候，否则我国刑法学难以建立规范的知识体系。摆在我们面前的问题仍然是：我国刑法知识的去苏俄化之必要性何在？
在我看来，我国刑法知识的去苏俄化之必要性来自于苏俄犯罪论体系自身的不可克服的缺陷。日本学者曾经指出评价一个犯罪论体系的两个标准：一是逻辑性，二是实用性。注14这里的逻辑性，是指犯罪论体系的自洽性、合理性，因而也是科学性、实用性，也是犯罪论体系在认定犯罪应用上的便利性。就这两个评价指标而言，逻辑性是第一位的，逻辑性的考量应当优于实用性。但在我国刑法学界讨论苏俄犯罪论体系的去留时，却往往将实用性放在优先位置上。例如我国学者指出：“犯罪构成理论(指苏俄引入的犯罪论体系——引者注)已植根于司法工作人员的思想中，对这样一个既成的，已被广大理论工作者和司法工作人员接受的犯罪构成理论，有什么理由非要予以否定呢？否定或者随意改变之后，怎么能不给理论界和司法实际部门造成极大的混乱呢？”注15混乱的担忧当然是可以理解的，但对苏俄犯罪论体系不作彻底的清算，则我国刑法学理论将被窒息。对于这一点，只能从苏俄犯罪论体系的逻辑缺陷入手才能得以揭示。
犯罪构成虽然不是刑法上的一个术语，但却是苏俄犯罪论体系的核心概念，直接关切其刑法理论的科学性。苏俄刑法学中的以犯罪构成为中心的犯罪论体系是对德日的犯罪论体系改造而来，两者之间存在这种渊源关系，对此苏俄学者并不否认。日本学者上野达彦曾经对这一改造过程作过生动的描述。注16在这一改造过程中，存在着政治化与意识形态化的倾向，同时也将德日的递进式的逻辑结构改造成为耦合式的逻辑结构，这对犯罪论体系的逻辑性造成的伤害是难以弥补的。德日的犯罪论体系，从古典犯罪论体系到新古典的犯罪论体系，再到目的行为论的犯罪论体系，完成了体系化的任务，建立了刑法教义学。在这一体系化过程中，关键不是哪些要素纳入该体系，而是如何确定这些要素之间的关系。对此，德国学者罗克辛在论及犯罪论体系的历史发展时指出：学术性和体系性的工作，明显地不仅限于建立这些初步的基本概念。在很大程度上，这个工作包括了具体确定各类犯罪范畴的条件以及明确它们之间的关系。注17罗克辛在此论及的这些犯罪成立条件之间的关系，是指构成要件该当性、违法性与有责性之间的关系。其中，构成要件该当性与违法性、有责性之间，存在事实与评价之间的关系：构成要件该当性是一个事实问题，违法性与有责性是一个评价问题。这一犯罪论体系的构造显然是受到了20世纪初盛行于德国的新康德主义存在与价值二元论思维范式的影响。问题不在于受何种哲学影响，关键在于这一犯罪论体系是否具有逻辑性与实用性。事实表明，这一犯罪论体系是符合认定犯罪的司法逻辑的：首先通过构成要件该当性以解决事实之是否存在的基本前提，然后从客观(违法性)与主观(有责性)这两个方面解决评价问题，两者之间存在逻辑上的位阶关系。正如日本学者所评价的那样：这一体系既符合思考、判断的逻辑性、经济性，又遵循着刑事裁判中犯罪认定的具体过程。注18但苏俄刑法学家的改造，正是从政治上的批判入手的，例如苏俄学者在批判贝林的犯罪论体系时指出：德国学者贝林以新康德主义的唯心哲学为基础，发挥了关于犯罪构成的“学说”；根据这种“学说”，即使有犯罪构成，仍不能解决某人是否犯罪的问题。照这种观点看来，犯罪构成只是行为诸事实特征的总和；说明每一犯罪的行为的违法性，乃是犯罪构成范围以外的东西；法律上所规定的一切犯罪构成，都带有纯粹描述的性质，其中并未表现出把行为当做违法行为的这种法律评价。谈到行为的违法性，它好像是属于原则上不同的另一方面，即“当为”的判断方面。法院并不根据法律，而是依自己的裁量来确定行为的违法性。这样，关于某人在实施犯罪中是否有罪的问题，也就由法院裁量解决了。法院可以依自己的裁量来规避法律，如果这样做，是符合剥削者的利益的。而有责性理论则被苏俄学者抨击为是唯心主义的罪过“评价”理论，根据这一理论，当法院认为某人的行为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。注19从中可以看出，苏俄学者将价值哲学斥责为唯心主义，并以机械唯物论作为其犯罪论体系建立的哲学基础。在这种情况下，事实与评价之间的逻辑关系不复存在，一切犯罪成立的要素都塞入构成要件这一概念之中，将德日犯罪论体系中只具有事实性质的构成要件这一要件，提升为犯罪成立要件的总和。但这一犯罪论体系的根本缺陷在于以下三点：
(一)事实与价值相混淆
在犯罪认定过程中，事实与价值是存在区分的：事实是评价的前提，因而首先要查明的是事实。这里的事实包括客观上的行为事实与主观上的心理事实。只有在事实的基础之上，才能对这一事实是否违法及有责进行评价。但苏俄的犯罪论体系，将事实要素与评价要素混为一谈，未作切割，由此带来的问题是：某一构成要件的性质难辨。例如，犯罪故意，是心理事实要素还是也包含规范评价要素？苏俄学者虽然承认“故意的罪过之成立，不仅以该人熟知形成该种犯罪构成的实际情况为前提，而且以熟知该行为之社会危险性为前提”注20。但由于犯罪故意中不包含非难的意蕴，从而不得不另创一个刑事责任的概念以解决主观上的可谴责性。
(二)犯罪构成的平面化
德日的犯罪论体系各个犯罪成立条件呈现出递进的逻辑关系：有前者未必有后者，有后者则必有前者。因此，各个犯罪构成要件之间存在明确的位阶关系。司法工作者在进行犯罪认定的时候，必须严格地按照犯罪构成要件之间的位阶关系依次判断。并且，这一判断过程也是去罪化的过程，为辩护留下了广阔的空间。概据这一犯罪论体系，有罪抑或无罪，结论存在于判断的终点。但在苏俄的犯罪论体系中，各个犯罪构成要件之间的位阶关系是不存在的，其顺序是可以根据不同标准随意分拆组合的。尤其是各个犯罪构成要件是一种耦合的逻辑结构。对于这一犯罪构成体系，日本学者曾经作过以下评论：把犯罪的构成要素区分为客观的东西和主观的东西，当然是可能的，但是，仅仅这样平面地区分犯罪要素，并不能正确地把握犯罪的实体。因此，这一体系有忽视客观的要素和主观的要素各自内在的差异之嫌，而且，这样仅仅平板地对待犯罪的要素，既难以判定犯罪的成立与否，又难以具体地论及所成立的犯罪的轻重。注21这里难以判定的成立与否，应当理解为不符合认定犯罪的司法逻辑。苏俄的犯罪论体系具有对犯罪的分析功能，即在已经认定犯罪的前提下，对这一犯罪的结构进行分析，我们可以将其一分为四。也就是说，一个犯罪是由客体、客观方面、主体和主观方面这四个要件构成的。由此可见，苏俄的犯罪论体系是在犯罪成立这一逻辑前提下对犯罪结构进行分析的理论，更合乎有罪推定的思维习惯。与此相反，德日的犯罪论体系是从无罪到有罪的逻辑推演过程，更合乎无罪推定的思维习惯。
(三)规范判断的缺失
在苏俄的犯罪论体系中，引入了社会危害性这一概念，并以此成立犯罪构成的本质。例如苏俄学者指出：根据苏维埃刑法，犯罪的实质就在于它的社会危害性。每一犯罪永远是而且首先是侵犯社会主义国家利益的危害社会行为。社会危害性是每一犯罪行为的基本内容，这种危害社会性确定了苏维埃法律中所规定的犯罪侵犯行为的阶级政治性质。因此，不应将犯罪构成简单地规定为犯罪诸特征的总合，而应将它规定为：按照苏维埃法律，说明某种侵犯社会主义国家利益的行为社会危害性的诸特征的总和。注22由于社会危害性是一个非规范或曰超规范的概念，而社会危害性的判断又先于具体犯罪构成要件的判断，因而犯罪构成要件就沦为社会危害性的附属物，即在已经作出社会危害性这一实质判断以后，再去找犯罪构成要件证实这一结论。在这种情况下，犯罪认定过程中规范判断缺失，从而为破坏犯罪构成打开了方便之门。
时至今日，学术与政治之间的区隔已经形成，苏俄刑法学中的政治话语已经丧失了其正当性。至于哲学范式，机械唯物论不再具有天然合理性，价值哲学已经能够公正地对待，各种哲学思想只要具有科学性都可以为我所用。在这种情况下，我国与德日刑法学的隔膜已经不复存在。其实，无论是苏俄刑法学还是德日刑法学，对于我国来说都是舶来品，因此也不存在本土化的抗拒。既然都是舶来，为什么不引入一个更为合乎逻辑性并且能够发挥认定犯罪的功用性的犯罪论体系呢？而要做到这一点，前提条件是实现我国刑法知识的去苏俄化。