四、犯罪论体系方法论
在刑法中，犯罪认定过程是案件事实与刑法规定的耦合过程。这也是一个司法推理过程，但它不同于一般的司法推理之处在于：犯罪认定是以构成要件为中心展开的。犯罪论体系的构造与运用本身都存在一些方法论问题需要研究。
这里首先涉及的一个问题是构成要件的性质问题。构成要件是以刑法分则规定为根据形成的一些理论模型，而刑法分则的规定到底是一种概念还是一种类型？这里要从法律演进的历史说起，并且涉及中西法律文化上的重大区别。
中国古代的法学称为律学，中国古代的律学发端于秦、汉时期，到魏晋南北朝达到了相当发达的境界。晋代著名律学家张斐的《律注表》，是中国古代法律学的经典作品。该表对古代刑法中的二十个重要名词作了精确的诠释，这二十个名词是：故、失、谩、诈、不敬、斗、戏、贼、过失、不道、恶逆、戕、造意、谋、率、强、略、群、盗、赃。例如，张斐释盗曰：“取非其有谓之盗”，这就十分确切地将盗的侵犯他人财产所有权的性质予以揭示，为窃盗与强盗的罪名设置提供了法理基础。我国学者对张斐律学的方法论作了分析，指出：在张斐的《律注表》中，由于使用了逻辑思维的抽象方法，因此，在解释法律名词时，明显地比汉代采用经学的方法要进步。同时，当时玄学家的辨名析理的学风也影响了律学研究，通过对法律名词的内涵与外延的逻辑界定，对法律名词的普遍属性和特殊个性的抽象分析，使魏晋律学进一步朝着逻辑化、抽象化、精密化、系统化的方向发展。注278及至《唐律疏议》，中国古代律学发展到炉火纯青的程度。《唐律疏议》在内容上由律文、注文以及疏文三部分构成，注文是对律文的说明解释，疏文又是对律文和注文的说明解释。这里尤其需要探讨的是疏这种解释形式。《唐律疏议》中的“疏”为何义？《名例律》的注疏曰：昔者，圣人制作谓之经，传师所说则为之传，此则立明、子夏于《春秋》、《礼经》作传是也。近代以来，兼经注而明之则谓之为义疏。疏之为字，本以疏阔、疏远立名。又《个雅》云：“疏者，识也”。案疏训识，则书疏记识之道存焉。由此可见，疏的本义虽是指疏远，其引申义为识、为注，其义明之也。《唐律疏议》中的疏，又由“议”及“问答”两部分组成。其中，“议”是解释议论部分，“问答”是假设案例的提出与解答。《唐律疏议》广泛采用了训诂学的方法对律文和名词进行解释，正如我国学者所说，疏文探求制度的由来，并对事物作考证，以示制度的庄严正统，达到《进律疏表》所讲的“网罗训诰，研核丘坟”以为“信百代之准绳”注279。中国古代以语言诠释为主要内容的律文，到清代又得到进一步发展。例如清代王明德在《读律佩觿》注280一书中，对解律之法作了体系性的归纳，提出读律八法：一曰扼要，二曰提纲，三曰寻源，四曰互参，五曰知别，六曰衡心，七曰集义，八曰无我。王明德还论述了“律母”与“律眼”。王明德云：律有以、准、皆、各、其、及、即、若八字，各为分注，冠于律首，标曰八字之义，相传谓之律母。相对应于律母的是律眼，律眼是指例、杂、但、并、依、从、从重论、累减、递减、听减、得减、罪同、同罪、并赃论罪、折半科罪、坐赃致罪、坐赃论、六赃图、收赎等。这里的律母与律眼都是律文中的关键词。中国古代律学的精妙在于对律文的文字解释与义理阐述，透过文字的隔膜而尽得立法之精义。尽管中国古代律学达到了相当高的理论水平，但我们不能不看到，它只囿于对律文的语言解释，把法律规定当做一般的概念加以注疏，而没有建立起法律的一般模型，缺乏形式理性的法逻辑思维。对此，马克斯·韦伯指出：中国古代不仅形式的法学未能发展，而且它从未试图建立一套系统的、实在的、彻底理性化的法律。总的看来，司法保持着神权政治的福利司法所特有的那种性质。就这样，不仅哲学的和神学的(Theologisch)逻辑学(Logik)，而且法学的逻辑学，都无法发展起来。注281换言之，中国古代法律学缺乏形式的法逻辑(Rechtslogik)，而这种法逻辑，恰恰是西方法学的基础。
西方法学的古典形式是罗马法，而罗马法是借助于古希腊的逻辑学方法发展起来的，由此形成一套法律概念体系，对后世产生了深远的影响。法律存在一个从具体到抽象，也就是从个别到一般的演变过程，这在中外法律史上皆是如此。但中国古代法律史上的从具体到抽象更多的是表现为语言上的抽象化，使之能够涵括更多的内容。而西方法律史上的从具体到抽象则更多的是类型化，建立起某种法律模型，从而能够容纳更多的事实内容。因此，中国古代法律的抽象化是一种语言的抽象化，而西方法律的抽象化是一种逻辑的抽象化。这种逻辑上的抽象化就表现为一种形式主义的特征。例如英国学者论述了罗马法的形式主义，指出：原始制度注重对形式的使用，法律后果并不是产生于单纯的协议或者简单的意思表示。如果要创设或者转让某一权利，必须实施某种特定的行为，或者使用特定的话语。注282在此基础上古罗马法发展出一种法律程式，这种法律程式中需要具备某种要件才能发生法律后果，由此形成所谓要式行为，例如要式买卖(mancipatio)等。因此，罗马法更强调行为要素。例如，关于盗窃的规定，《唐律·贼盗律》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗。”疏文曰：公取，谓行盗之人，公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗。因此，唐律中盗的概念，指以公开或秘密的方式非法取得他人财物的行为。然后，《唐律》再将盗进一步区分为：(1)强盗，即以威若力而取其财，先强后盗，先盗后强等。(2)窃盗，即窃盗人财，谓潜形隐面而取。注283我们再来比较一下罗马法中关于盗窃的规定。在罗马法中，盗窃(furto)是以获利为目的，欺诈地窃取他人的可动物，或者经被窃人同意而持有物品的人非法使用或非法侵吞该物。在优士丁尼法中，人们将盗窃区分为窃取(furtum rei)、窃用(furtum usus)、侵吞(furtum possessionis)。因此，盗窃具有以下要件：第一，取得(contrectatio)，这个概念包括窃取他人物品，非法使用(furtum usus)和非法侵吞(furtum possessionis)。第二，欺诈性意图(contrectatio fraudulosa，animus或 affectio furandi)。第三，从被窃取物中获利的意图(animus lucrifacierdi)。第四，可动产。注284通过对比，我们发现《唐律》对盗窃的规定更是一种描述性的，例如使用潜形隐面这样一种形象的语言对行为特征加以描述。而罗马法对盗窃的规定更是一种分析性的，可以分解出各种构成要素，以便加以把握。
构成要件理论就是建立在这种分析基础之上的关于犯罪的一种类型化的理论体系。构成要件的概念与民法上的法律行为的概念具有构造上的相似性。民法上的法律行为是民事主体实施的发生一定法律效果的行为。在罗马法上，本无抽象的法律行为概念，只有各种具体的名称，如买卖行为、使用借贷行为、赠与行为、遗嘱行为等等。19世纪初德国法学家、历史法学派的创始人胡果(Gructav Hugo,1764—1844)在研究罗马法时，概括了各种法律方面的行为的共同点，首创了法律行为这个词。注285法律行为这个抽象概念的形成，对于民法调整方式来说，是一个重大突破。法律行为的成立必须具备一定的条件，因而需要讨论法律行为的成立要件。法律行为的成立要件是指依照法律规定成立法律行为所必不可少的事实要素。我国学者指出：当行为人的某一表示行为符合特定法律行为的成立要件时，其行为构成特定的法律行为；当行为人的具体表示行为不符合任何法律行为的成立时，观念上应视为法律行为不存在。此类法律规则的作用在于将社会生活中民事主体有意从事法律行为的活动与无意从事法律行为的活动区别开，使得一切法律行为均取得法律规定的典型特征。基于这一观念，民法理论中有学者主张将法律行为的成立要件称为法律行为的构成要素或构成要件。注286这样，就从法律行为概念中推导出构成要件的概念，这里的构成要件，就是指Tatbestand。Tatbestand起初是指一种事实性存在，此后才被确认为法律上的一种模型并与事实相脱离。日本学者小野清一郎曾经对构成要件的概念作了分析，指出：在一般法学上，则由于一定的法律效果发生，而将法律上所必要的事实条件的总体，称之为“法律上的构成要件”。在刑法学上，犯罪的构成要件，其理论性只是它其中的一种情况——因为在历史上，刑法中最早出现的构成要件概念是采用一般法学的思维方式得出的。但是必须注意的是，按照一般法学的用法，构成要件一词仅仅意味着是法律上的、抽象的、观念性的概念。与此相反，在心理学等方面，在使用Tatbestand一词时，基本上指的是事实性的东西。注287因此，在犯罪构成建构成的方法论中，涉及一个从事实到概念再到类型，最后到模型的这样一个演变过程。
犯罪本身是对社会生活中的具有法益侵害行为的一种概括，由此形成概念，这种概念表现为罪名概念。概念是以语言为载体的，因而为确定某一犯罪的内容需要对语言进行解释。罪名概念与犯罪事实之间的关系，实际上是一种名实关系。胡适在论述中国古代的法治逻辑时，揭示了这种法治逻辑的基础是循名责实。不仅法家如此，儒家也是如此。孔子的正名学说：名不正，则事不成，刑罚不中，而民无所措手足，由此可以勾画出儒家名实关系学说的清楚线索。注288在这种情况下刑法理论还是描述性与解释性的，而没有达到一种理论上的建构。
从罪名概念到犯罪类型，这是一个重大的跨越。德国学者考夫曼对类型与概念进行了比较，指出：类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种事物中的普遍性。类型一方面相对具体，是一种事物中的普遍性。类型一方面与抽象一般的概念相异，一般概念，透过一个有限数量独立的特征被加以定义(被限制)，并因此——依Kant的意思，与直观相对的。类型在它与真实接近的以及可直观性、有对象性来看，是相对的不可以被定义，而只能被描述。它虽然有一个确定的核心，但却没有确定的界限，以至于对于一个类型存在的特征轮廓或多或少有所缺少。而这却不会造成对于一定事实类型化的困难。概念(在这里一直被理解为抽象一般的概念)，当做一种种类概念或分类概念是封闭的，而类型则是开放的。概念只认识一种犀利的“不是什么，就是什么”。概念做区隔，概念性思考是一种区隔性的思考。而类型(次序概念、功能概念和意义概念)相反的，让自己在“或多或少”多样的真实中存在。注289考夫曼这一对类型与概念的对比考察，对于我们正确地认识两者关系是具有重要意义的。当然，类型与概念也不是互不相干，事实上概念也正是某种类型的载体，因而存在所谓类型概念化或者概念类型化的问题。对于类型与概念的这种关系，考夫曼曾经引述Kant的名言加以说明：概念没有类型是空的，类型没有概念是盲目的。注290以我个人之见，概念是对事物本质特征的概念，因而因其抽象性而都具有某种类型性特征。但概念的主要作用在于区隔，即区分不同事物，其概括功能反而未受到应有重视。而类型的主要功能在于概括，形成一种直观的、整体的认识。在这个意义上，类型毋宁说是一种思维方式，即所谓类型化思考，正如德国学者指出：当抽象——一般规定及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是类型。注291类型化思考，是人文社会科学中广泛使用的一种思考方法，例如马克斯·韦伯将类型化思考方法引入社会学，形成了理想类型的分析框架。韦伯在讨论社会学方法论基础时，从定律概念出发引申出类型的概念，人们习惯于作出各种各样的社会学概括，例如像格雷欣定律这样的定律。事实上，这些定律是由观察所证实的类型或然性。其意思是指，在某些给定条件下，将会出现社会行动的可期望道路，这一道路根据活动者的类型动机和类型主观意向是可以理解的。这些概括既是可理解的，也是高度确定的，只要根据纯理性的目的追求这种在类型意义上的行动观察道路是可以理解的，或这种理论类型的方法论便利的理由可以有启发的运用，情况便是如此。注292马克斯·韦伯所谓的类型，是一种经验性类型，一种纯粹理想类型。韦伯认为，所建立的理想类型越是严格和精确，从而在某种意义上它越是抽象和非现实，那么，它就越能较好地在阐述术语、分类和假设方面发挥其功能。注293类型性思考同样适用于法学，但法学中的类型不同于社会学中的类型，它是一种规范的类型。对此，考夫曼指出：放在法律层次上看，就可以证明出类型——在这里指的是规范的类型，不是以平均或者经常的类型，也不是以Max Weber的理想类型的意义来看，而是以在法律理念及生命事实的中间来看，而围绕着所有的法律思想：是规范的正义与实质的正义的中间。注294考夫曼还明确指出：事实上，刑法的构成要件都是不法类型，即类型化之非价的生活事实。注295只有使用类型的方法，才能形成犯罪构成要件的概念。换言之，犯罪构成要件概念本身具有某种类型性特征。因此，犯罪构成要件的形成与类型化的刑法思维的成型，是一个相关的过程。正如我国学者所指出的：从贝林格到小野清一郎，构成要件理论从萌芽发展到了极致。伴随构成要件理论的成熟，构成要件类型化的思维亦逐步成型。无论是行为类型、违法类型抑或责任类型，无论是犯罪的外部轮廓或价值类型，无疑都是一种类型化思维的过程和结果。在这个意义上，甚至可以将刑法学称之为类型刑法学。注296由此可见，类型化思考是犯罪构成要件建构的重要方法论。
基于类型化思考方法，刑法中对犯罪的规定不再是一些单纯的概念，例如杀人、放火、强奸、抢劫，都是一种犯罪类型，这是刑法理论的一次方法论革命。在这种情况下，我们不再把刑法对犯罪的规定看作是一种对事实的简单描述，而是认定犯罪的一种法律模型，由此引申出模型的概念。模型，也可以说是模式或者范式。Paradigm源自希腊文，含有共同显示的意思，由此引申出模式、模型、范例等意思。在《刑法哲学》一书中，我曾经从定罪的模式意义上论述犯罪构成，并对大陆法系的递进式的犯罪构成结构与我国及苏联的耦合式的犯罪构成结构进行了对比，指出了两种模式的逻辑差别。注297在《本体刑法学》一书中，我将作为一种法律标准的犯罪构成与构成事实作了区分，在“将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并进而将其抽象为法律上的概念”(小野清一郎语)之意义上理解犯罪构成注298，就是把犯罪构成看做是一种法律模型。因此，犯罪构成之作为一种法律模型，恰恰是类型化思考的结果。对此，我国学者也作了精辟的论述：就刑法条文对犯罪所谓的明文规定而言，其实只是建构一种与生活中具体行为相比较的模型。由于刑法条文在字面上、技术上对犯罪特征表述的局限性，模型往往都显得粗糙和过于简单，造成条文在运用中缺乏可操作性和难得要领，于是注释刑法学在刑法罪状的基础上建立起犯罪构成及其要件的学说体系，以便为司法提供可供操作的具体分析思想及方法。刑法理论家们凭着自己的专业知识、生活经验以及约定俗成定型化的犯罪既往处理模式，从理论上对刑法条文的字义进行深入浅出、字斟句酌的分析，原则释之具体、模糊阐之清晰、疏漏补之完整，并将这种对刑法关于犯罪规定的概念体系冠名为犯罪构成，将聚合犯罪构成的诸要素称之为要件(必要条件)。注299这种对犯罪构成由来的描述，尤其是从模型的意义上界定犯罪构成，我认为是十分科学的，也可以使我们头脑中的犯罪构成要件立体化。
犯罪构成作为一种模型，是由各种构成要件(要素)组建而成的，那么，这样构成要件之间存在一种什么样的逻辑关系呢？我认为，这是一个值得研究的问题。这里涉及犯罪构成要件之间的位阶问题。所谓位阶，实际上是指各个构成要件在体系中的确定位置，或者说是在认定犯罪过程中的先后顺序。关于这个问题，大陆法系的递进式的犯罪构成结构，构成要件该当性、违法性和有责性这三个犯罪成立条件之间的位阶关系是十分明确的。对此，日本学者大塚仁曾经进行过探讨。大塚仁指出：“那么，应该在怎样的序列中对待那些犯罪的构成要素呢？在形式逻辑上，按照犯罪本身的发展经过，构筑认识它的体系，或者考虑刑事裁判中犯罪事实的认定过程建立与其相适应的理论体系，都并非不可能。从前一种看法出发建立体系，当然应该从犯罪的主观面出发，逐渐及于客观面。但是，犯罪概念的体系的目的在于把握科刑的前提，根据后一种看法是适合的。从这种观点来看，在研讨各种犯罪要素时，在思考及判断的经济上，应该从一般的犯罪要素开始，其后研讨具体的、特殊的犯罪要素。而且，对由定型的、形式的判断能够认识的东西，要先于非定型的、实质的判断予以处理，才是所希望的。”注300通过以上考察，大塚仁赞同构成要件该当性、违法性及有责性这三个要素的体系，认为它以抽象的、一般的而且定型的构成要件该当性的判断为前提，对肯定了构成要件该当性的行为，再进行具体的、个别的而且非定型的违法性及责任的判断。那么，相对于构成要件该当性，对违法性和有责性的要素是应该都并列地对置理解，还是应该重叠地、发展地考虑呢？违法性的判断是从法规范的立场客观地、外部地论事，而有责性的判断则是主观地、内部地研讨能否进行与行为人人格相结合的非难，着眼于这一点时，应该给予两者先后的顺序。注301在此，大塚仁教授确立了先客观后主观、先定型后非定型这样一个决定犯罪构成要件之间的位阶关系的原则。可以说，大陆法系递进式的犯罪构成理论解决得最好且最合乎逻辑的就是犯罪构成要件之间的位阶关系。
在我国和苏俄的耦合式的犯罪论体系中，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主体方面这四个要件虽然具有对应性，但其位阶关系并没有得到圆满的解决。例如，苏俄学者在论述犯罪构成时指出：犯罪构成不仅是犯罪要件的总和，而且是犯罪要件的严密系统。犯罪构成反映犯罪特有的构成犯罪要素的内部联系。刑法科学的最大成就就是揭示了各种犯罪的统一的共同结构，并在这一基础上由表明犯罪的客体、犯罪的主体、犯罪的客观方面和犯罪的主观方面四类基本要件组成每一个犯罪构成。犯罪构成是这样一些必要的和充分的要件的系统，而且它们足以认定某人犯有相应罪行。这些要件之所以是必要的是从如下的意义上说的，即：在犯罪构成的全部要件中，缺少任何一个要件，行为人就不能被指控为犯罪，因此，他就不负刑事责任，这些要件之所以是充分的，就在于对有关行为人指控其犯罪，没有必要查明任何补充材料。注302这段话论及犯罪构成的结构，但就是没有阐述各个犯罪构成要件之间的位阶关系。也许在其犯罪论体系中，这种位阶关系本身就是不存在的。我国学者曾经在犯罪构成研究中引入系统方法，提出了犯罪构成系统论这样一种颇有创见的理论。应该说，犯罪构成要件之间的位阶关系是犯罪构成系统论的题中应有之义，但恰恰没有涉及这个问题。根据论者的观点，犯罪构成体系是一个动态系统结构，犯罪主体和犯罪客体就是构成这个系统结构的两极，缺少其中任何一极都不可能构成犯罪的系统结构，不可能产生犯罪活动及其社会危害性。注303在这种情况下，犯罪构成系统论成了一种使人无从把握的东西，犯罪构成要件之间的关系反而更加模糊。在我国刑法学界，曾经过四要件之排列顺序的讨论。通说是根据犯罪认定过程将犯罪构成要件按照犯罪客体要件—犯罪客观要件—犯罪主体要件—犯罪主观要件的顺序排列。注304个别学者则是根据犯罪发生过程将犯罪构成要件按照犯罪主体要件—犯罪主观要件—犯罪客观要件—犯罪客体要件的顺序排列。注305但这种讨论意义极其有限。正如我国学者指出：在我国犯罪构成理论体系中，各要件之间互为前提、互相作用，任何一个方面的要件，如若离开其他三个方面的要件或其中之一，都将难以想象，要件的齐合充分体现出要件的同时性和横向联系性；撇开论述上的逻辑顺序不谈，四个要件哪个也不能独立在先、独立在后。注306根据这种观点，四个构成要件的排列不是逻辑顺序而只是一种理论叙述的顺序。在这个意义上说，我国现行的犯罪构成要件之间根本就不存在位阶关系。
我认为，犯罪论体系，无论是三要件论还是四要件论，各要件之间的位阶关系都是首先需要明确的。这种位阶关系表明：顺序在先的构成要件独立于顺序在后的构成要件，顺序在后的构成要件则以顺序在前的构成要件为前提，这种顺序关系不能颠倒。由于在我国现行的犯罪论体系中，四个构成要件之间的位阶关系没有得以确认，因而在认定犯罪过程中，往往出现某种逻辑上的混乱。例如，先客观后主观，这是构成要件之间的一种基本位阶关系。根据这一原则，行为是否构成犯罪，首先要进行客观的判断，包括构成要件行为、构成要件结果以及因果关系的判断。只有在客观上作出了肯定判断的基础上，再进行主观的判断，包括有无罪过等。但在某些案件中，法官本来应该根据客观上不具有构成要件该当的行为而不认为是犯罪，但却以主观上不具有罪过或者某种特定目的为由不认为是犯罪。结论虽然是相同的，逻辑论证则有所不同。这种不受位阶关系限制的跳跃式思维方式十分容易出错，这是应当防止的。
我在《本体刑法学》(商务印书馆2001年版)中提出了罪体与罪责之分的犯罪构成体系，这里的罪体是指犯罪的客观要件，罪责是指犯罪的主观要件。此后，在《规范刑法学》(中国政法大学出版社2003年版)中，又根据我国刑法中犯罪存在数量因素这样一个特征，在罪体与罪责以外，又提出了罪量要件，由此形成三位一体的犯罪构成体系。在此，涉及罪体与罪责之间的关系。我曾经指出，这是一种对合关系。那么，这种对合关系是否存在位阶呢？我的回答是肯定的。在认定犯罪中，罪体是首先需要确认的，包括行为、结果及其因果关系这样一些罪体要素是前置于罪责而存在的。只有在罪体的基础上，才有罪责可言。这里还需要研究一个问题，就是我之所谓罪体是否能够独立于罪责而成立？我这里的罪体是行为事实与规范评价的统一，不同于德日递进式犯罪构成体系中的构成要件该当性，它没有包括构成要件的故意与过失，但包括了违法性的评价。当然，在行为事实与规范评价之间，又是行为事实先在于规范评价。根据这样一种分析，罪体是可以独立于罪责而存在的。罪责中的责任能力是一个独立的判断要素。至于罪过，是心理事实与规范评价的统一。同样，在心理事实与规范评价之间，也是心理事实先在于规范评价。某些犯罪，只要具备了罪体与罪责即构成犯罪。还有些犯罪则不然，在具备了罪体与罪责的基础上，还需要考察罪量因素。如果虽然具备罪体与罪责，法律所要求的罪量要件不具备仍然不构成犯罪。基于以上分析，我认为罪体—罪责—罪量这三个构成要件之间存在明确的位阶关系，这就为定罪提供了正确的逻辑径路。