一、古代律学传统的中断与近代刑法学的诞生
刑法学作为一门学科，我们并无更多的本土资源可供采用。我国古代的律学虽然在一定意义上说就是刑法学，但以注疏为主的古代律学，具有对于法条的严重依附性，而随着语言的变迁，律学的价值基本丧失。法律是以语言为载体的，因而作为一种注释刑法学的律学，在很大程度上受制于语言。古今汉语差别之大，使依存于古代汉语的律学解释原理基本失效。例如，被称为我国古代律学瑰宝的律母与律眼之学说，曾经在律学中占有十分重要的地位，也是除对律条的个别性解释以外最具方法论意义的原理。我手头有两本明清律学的代表之作，一本是明代雷梦麟的《读律琐言》(怀效锋、李俊点校，北京，法律出版社，2000)，另一本是清代王明德的《读律佩觿》(何勤华等点校，北京，法律出版社，2001)。其中，《读律琐言》基本上是对《明律》的逐条释义，且就法论法，别无深意。例如对“二罪俱发以重论”的琐言曰：“人犯二罪以上，或三、四罪，或五、六罪，俱于一时发觉在官，则但以其一事之重者论罪。如数罪轻重相等，则从一事科断。”(44页)在此完全未涉及“二罪俱发以重论”的法理根据，只是对其进行字面解释，无益于对律文的深刻领会。
《读律佩觿》则打破律条体系，对律文中一些重要概念进行解释，尤其是提出读律八法：扼要、提纲、寻源、互参、知别、衡心、集义、无我。读律八法是作者研习律文的心得体会，对于律文的融会贯通具有参考价值。《读律佩觿》的精华在于律母与律眼的阐述。律母是指以、准、皆、各、其、及、即、若八字。律眼是指例、杂、但、并、依、从、从重论、累减、递减、听减、得减、罪同、同罪、并赃论罪、折半科罪、坐赃致罪、坐赃论、六赃图、收赎等。如果说，律母是古代刑律的关键字，那么，律眼就是古代刑律的关键词。将这些刑律中通用的关键词字从律条中摘录出来，对其进行梳理与阐述，由此形成律学的基本原理。例如“皆”，是古代刑律中的常用字，王明德指出：“皆者，概也，齐而一之，无分别也。人同，事同，而情同，其罪固同。即事异，人异，而情同，其罪亦无弗同也。盖缘全律中，其各罪科法，原分首从、余人、亲疏、上下、尊卑、伦序、同姓、异姓、老幼、废疾、笃疾、监守、常人，并物之贵贱，轻重，赃之多寡、分否，以及事情之大小、同异，各为科断以著其罪。此则不行分别，唯概一其罪而同之，故曰皆。”(6页)
从这一解释中可以看出，在事、人、情三者之中，以情为重，罪与情同。“皆”是与“分”相对应的，“分”是常态，“皆”是异态。又如，王明德对“得减”一词的解释：“得减者，法无可减，为之推情度理，可得而减之。得者，因其不得减而特减之，故曰得减。”(36页)从以上解释可知，得减者，酌情而减也。王明德对律母与律眼的义理注疏，对于理解古代刑律当然是大有裨益的，但其对律文语言的依附性，从而其随律文语言之兴而兴，之亡而亡，这也正是古代律学之悲哀所在。
在我国目前的刑法中，由于采用现代汉语的表述，律母与律眼这些古代刑律的关键字词几乎无一复存，即使个别字仍采用，其义亦大不相同矣。例如“但”字，是为律母。王明德解释曰：“但者，淡也。不必深入其中，只微有沾涉便是。如色之染物，不必剪染浸渍深厚而明切，只微着其所异之濡，则本来面目已失，不复成其本色矣。故曰但。律义于最大最重处，每用但字以严之。此与文字内，所用虚文，作为转语之义者迥别。”(29页)但现行刑法中的“但”字往往在“但是”一词中使用，由此形成学理上所称之“但书”。“但书”中的“但”字，恰恰是作为虚词使用的，“但是”作为连接词表示转折关系。正是这种法条赖以存在的语言变迁，使古代律学原理失去了其根基。因此，律学只具有史的意义，而对于现行刑法的理解根本无济于事。可以说，我国古代律学之亡，并非政治或者意识形态上的原因，究其根源却是语言上的原因。
当然，将我国古代律学之亡，归咎为语言的变迁，似乎有些轻描淡写注97，将之与法律的变迁结合起来考察更为贴切。我国学者在论及20世纪初法律用语的创制和引进时指出：“中国古代法律和法学，自李悝著《法经》起，中经商鞅改法为律，西汉董仲舒引经注律，晋代张斐撰律表，最后到《唐律疏议》问世，形成一套完整而系统的法言法语。在中国社会进入近代后，由于中外法律的差异，以及深沉的民族心理，这套法律术语又严重地阻碍西方法律、法学的导入，成了近代法学创建的严重障碍。”注98正因为如此，我国古代法言法语的命运与古代刑律的命运一样，成为变革的对象。中华法学演进至清末，数千年之法律传统戛然而止，外国法之引入直接导致我国古代律学传统的中断。从《大清现行刑律》到《大清新刑律》，再到北洋时期的《暂行新刑律》，最后到1928年《中华民国刑法》，前后30年间，完成了从刑律向刑法的转变，基本上实现了刑法的近代化。在此期间，受到日本刑法的重大影响，尤其是日本刑法学家冈田朝太郎博士直接参与制定刑法，引入了日本刑法文化，包括刑法的体例与用语。
中日刑法文化之间的传承与转换的关系是一言难尽的。日本古代的法律深受中国的影响，尤其是《唐律》传入日本，影响极为深远。对此，日本学者亦认为：“中国法律在日本法意识之深刻影响，自远久之过去以迄现在，尚未完全停止。”注99日本刑法学家大塚仁就曾经论述了《唐律》对日本刑法创制的影响，指出：“大化改新之后，日本学习中国法制，制定了大宝律(大宝元年(701年))、养老律(养老二年(718年))。其中，除了各则的各种规定外，也设置了关于诸如责任能力、错误、共犯等的总则性规定，其体裁甚为完备。这些规定，几乎蹈袭了《唐律》的规定。”注100此后日本刑法的发展，也未能摆脱《唐律》的影响，只不过考虑了日本的国情，刑法规定简素化和轻缓化而已。19世纪以后，日本开始受到西学的影响，与此同时汉译西书传入日本，亦使日本通过汉语而学习西方法律。甚至《法国律例》(即《法国刑法典》)亦是于1882年以汉译本的形式传入日本。注101在这一翻译过程中，中西法律文化之间存在一个沟通问题。但在19世纪后半叶，主要是在日本明治维新以后，中日法律文化的交流关系发生了逆转，日本学者直接用汉语翻译西方法律，并在此基础上仿照西法制定日本的法律。在这一制定过程中，创制了一些汉语的法律概念，这些法律概念又转而传入我国。在20世纪初期的法律改革中，主持者沈家本就曾经指出：“今日法律名词，其学说之最新者，大抵出于西方而译自东国。”注102这里的东国即指日本。由于日本的法律用语大多采用汉字，因而与其说是译自日本，不如径直说是取自日本。
以刑法为例，我国学者指出：作为改革传统法律的起点，日本的《治罪法》和《刑法》又都是在翻译和仿照法国法的基础上制定的。时代所趋，新法不得不创造新词以表达新的概念。新词虽仍借助固有的汉字复合而成，但这些互相连属构成的新词的意思却往往无法从原字的意思中推出。正因此，译文当中随处都有对法律新词概念的解释。从这个意义上说，《治罪法》和旧《刑法》当中实已包含了许多被日语化了的新的法律概念。注103这些法律概念又输入中国。甚至刑法一词也是从日本输入的，我国古代用语是刑律而非刑法。其实何止刑法一词，现在刑法中通行的缓刑、假释、累犯无不如此，只有共犯、自首、并合罪可在我国古代刑律中找到原型。沈家本主持修订的《大清新刑律》是在冈田朝太郎帮助下完成的，大体继受日本刑法。以总则为例，其例为：法例、不为罪、未遂犯、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥减、自首、酌减、加减刑、缓刑、假释、赦免、时效、时例、文例。在上述法律中，共犯罪而非共犯，明显受《唐律》的影响。在这一体例中，不同于日本刑法的是罪与刑的排列顺序。对此，冈田朝太郎指出：“罪者，因；刑者，果也。本无先刑后罪之理。除一二南美之小国外，其他东西各国之法典，无规此简明之法理者，先刑后果，殆皆有同一之恶先例，要不外表示其国民轻忽之模仿性耳。中国草案，幸不投入此流弊之涡中。”注104
随着此后中国刑法的进一步演变，终于完成了从中华法系到大陆法系的转变。在我国古代刑律退出历史舞台的同时，与之共命运的律学也就完成了其历史使命。
我国古代律学之所以随着从刑律到刑法的变更而消亡，如前所述，就在于它具有对律文的依附性，没有发展出一种超越于律文的一般原理，难以成为一种独立的分析工具。即使是作为律学精华的律母与律眼等内容，因其内容主要是对律文通用字词的注疏，当这些字词在法律中不复采用时，则同样丧失其存在的必要性。随着以大陆法系刑法，尤其是日本刑法为摹本的中国刑法的制定，近代刑法理论也随之传入，由此我国开始接触到大陆法系的刑法文化。其中重要的一部分是大陆法系刑事学派及其学说，这可以说是近代大陆法系刑法传统的来源。在此之前，我国刑法制定中主要围绕的是礼法之争，其实还是一个道德与法律的关系问题，对刑法本身的科学性并未予更多的关注。而大陆法系刑事学派的引入，形成了一套以报应主义与预防主义为中心的刑法话语。例如王去非于1925年11月发表在《法律评论》(第122~126期)的《近代刑事学说及学派之变迁》一文，就报应主义、预防主义以及介于二者之间的折中主义各派学说作了系统介绍。注105尤其是在对刑法的解释上，不再像古代律学那样只注意语义分析，而是引入大陆法系刑法学中的犯罪构成要件理论，形成一种完全不同于古代律学的刑法分析工具。例如1917年上海商务印书馆翻译出版的日本著名刑法学家牧野英一的《日本刑法通义》一书，虽然是以日本现行刑法(1907年)为诠释对象的一本著作，但其所采用的犯罪构成要件分析方法，已完全不同于我国古代律学的语义分析方法。在该书中，牧野英一对犯罪之要件进行了阐述，指出：“若以行为为中心，而观察犯罪时，犯罪自主观的要件与客观的要件而成立。于主观的关系即为犯人之人格者与行为之关系者，须有责任能力及犯意(或过失)。于客观的关系即为结果(法益侵害)与行为之关系者，须有因果关系及行为之为不法之事。于犯罪得区别构成要件、处罚要件及诉追(即追诉，下同——引者注)要件。以犯意(或过失)及行为，为构成要件，盖犯人恶性之表示者，以此两者而成立者也；以实害发生之事实，有如结果者，为处罚要件，盖因是始生法益侵害之一定事实也；而如于亲告罪之告诉者，则但为裁判上诉追犯人之要件，故名诉追要件。”注106在此，牧野英一勾勒出了犯罪的构成要件的基本轮廓。犯罪的构成要件理论可以说是大陆法系刑法学的精华，经由对日本刑法著作的翻译而引入我国。此后，我国学者的刑法著作深受其影响，尽管仍然是对刑法的注释之著作，但在理论体系与分析方法上已经完全不同于古代律学，基本上接近于日本学者，甚或有所超越。
在20世纪30年代前后，中国刑法学完成了近代转型，这一时期具有代表性的刑法学著作有王觐的《中华刑法论》(北平，朝阳学院出版社，1925年第1版，1933年增订7版)、郗朝俊的《刑法原理》(上海，商务印书馆，1930)、陈瑾昆的《刑法总则讲义》(上海，好望书店，1934)，以及稍后的蔡枢衡的《刑法学》(南京，独立出版社，1947)。例如陈瑾昆的《刑法总则讲义》一书是对中华民国1928年刑法的注释，但其中包含了对刑法研究方法的论述，指出：“刑法学固为一种科学，而以研究刑法之原理原则为对象，然刑法究如前述，为一种社会规范，而系以伦理之理想与社会之理想，采为法律之理想。则吾人治刑法学者，亦应将伦理之思潮，与社会之思潮，融合法律之思潮……故自刑法立法言之，固不能偏于一端，应同时注意于一国民族固有之伦理思想与社会现象，以期制立于一国民族最能适应而最能调和之法律。自刑法治学言之，亦不可囿于一派，应同时注意于一般科学方法应有之分析研究与实证讨论，以期创设于一国法典最为精当最为实用之法理。关于治刑法解释学者，尤应如前述，特加一注意，即不能将刑事政策与刑法解释，混为一谈。所谓刑法之原则，只能于刑法法条求之，不能于刑法学说求之。应用学理以解释条文则可，牵强条文以附会学说则不可。或谓中国今日，假大群而私小己，泯是非而尚功利者，滔滔皆是，国家创制刑法，正应向若辈立威，学者清治学术，亦宜为若辈说法，所谓明刑弼教，公私两方面均须努力，则更为吾书进一解矣。”注107
这段话几乎可以看作是当时我国刑法学者的治学宣言，其所昭示的刑法治学态度与治学方法之成熟，是以表明当时我国刑法理论所能达到的一个高峰，使我辈后生望之兴叹。在陈瑾昆的《刑法总则讲义》中，已经形成较为定刑的犯罪的构成要件理论。陈瑾昆指出：“犯罪之要素一称犯罪的要件，即谓犯罪之成立上或处罚上所必要之原素或条件也。广义言之，则并指关于犯罪之成立及处罚者，狭义言之，则单指关于犯罪之成立者。关于犯罪成立之要件，又称曰犯罪构成要件，简称曰成立要件或构成要件。”注108陈瑾昆认为行为是构成要件，责任及违法为处罚要件，由此建构起行为—责任—违法的犯罪之要件理论。
在德日的犯罪论体系中，犯罪要件的排列通常为行为(或构成要件该当性)—违法—责任，即违法之要件排列在责任之前，对此日本学者泷川幸辰指出：“违法就是客观上的侵害法益，它对行为人的行为的关系(例如行为人知道侵害法益的事实)是在进入行为人对违法行为是否应负责任的问题即责任问题之后，才产生意义。可是责任问题必须在作为逻辑前提的违法问题之上形成。违法是客观的，责任是主观的，这是一般都承认的原则。”注109
陈瑾昆之所以将责任排列在违法之前，是因为1928年中华民国刑法不为罪与不罚在条文上有区别，亦有前后次序之分。第24条至第29条是责任的内容，第30条至第37条是违法的内容。因而责任先而违法后，并非从犯罪要件的逻辑关系上排列，而是依照刑法条文的顺序排列的，由此也可以看出当时我国刑法理论对于刑法条文的较大依从性。
在陈瑾昆之后，蔡枢衡的《刑法学》则更侧重于刑法法理，具有对刑法法条更大的超越性，因而可以说是中华民国期间理论刑法学的高峰。1943年出版的《刑法学》实际上只是绪论部分，其内容包括第一章“刑法学”、第二章“刑法思想”、第三章“刑法”、第四章“中国刑法”、第五章“刑法在法律体系中之地位”。虽然未论及犯罪要件和刑罚理论等刑法学主体部分，但从绪论中亦可窥见蔡枢衡的创新之心。例如蔡枢衡提出了刑法学的性格这一别具一格的命题，尤其注重中国刑法学的特殊学术品格。蔡枢衡将刑法学研究划分为对刑法的事实性进行研究的刑法史学、刑法现象学(或社会学)、比较刑法学、比较刑法史学等，对刑法的规范性进行研究的刑法规范学或刑法解释学，对刑法的哲学性进行研究的刑法哲学、广义的刑事政策学以及立法学等。蔡枢衡认为，刑法的事实性、规范性和哲学性的研究是互相统一的，是刑法学研究一体之三面，缺一不可。三个学问体系是三个不同的研究重心，本质上是相对的，不是绝对的。因而，在学问的观点上，完整的三面缺一即成破碎的学问。当然，在这三者当中，蔡枢衡更强调的是刑法解释理论。在蔡氏看来，无论采取哪种研究路径，解释刑法都是刑法学的基本任务。因为法律之解释是法律规范学的使命，也是达到探求法之哲学性和法之现象性的目的之手段。注110蔡枢衡曾经在日本东京帝国大学求学，师从日本著名刑法学家牧野英一，具有深厚的西学背景，但他适逢新旧社会转型与新旧刑法转换，其对我国刑法学的贡献是十分独特的。正如我国学者评价的那样：“蔡枢衡的刑法思想及刑法学体系，围绕着西方法律与中国历史社会的关系而展开，作了富有个性化的学术开创的尝试，构筑了进行深入研究的知识学基础。从学术研究方面来看，摆脱了情绪化反映，走上了理性化道路，开启了深切致思的途程。”注111
当然，就蔡枢衡的观察而言，对于从《大清现行刑律》到《大清新刑律》这一新旧刑法的演进，更注重的是罪刑擅断主义到罪刑法定主义这一实质的变动注112，由此带来的对于刑法学知识的深刻影响似乎并未论及。