一 我国PPP立法的首要任务是防范财政债务风险和金融风险

如果把防止国家财政债务风险和金融风险作为立法制度设计的基本方向，首要任务是切断PPP 项目风险与国家财政债务风险和系统性金融风险之间的通道。地方政府的隐形债务是导致财政和金融风险的主要问题之一，不规范的PPP是隐形债务的潜在来源。PPP之所以能够把项目风险引入国家财政债务风险和金融风险，在法律上首先是因为合同主体方面存在缺陷。

本来在民事法律上存在一个管理政府民事债务的制度，即机关法人制度。机关法人制度使国家机构参与民事活动产生的民事责任能够限于机关经费，政府债务不至于延伸到国家的全部财产，所以不会产生重大的财政债务风险，更不会引起全国的系统性金融风险。机关法人制度的功能，主要还是为保障政府机构履行行政职能进行的货物和服务采购，并不适宜理解为履行机关承担的国家职能本身进行的民事交易活动，尤其不是为了处理政府建设性职能的投资交易的活动。从目前的情况看，机关法人制度在PPP方面作用很小或者基本失灵。

政府也可以直接以国家的名义参与民事活动，并且以国库资产承担民事责任。在这一意义上，有公法人和国家政权名义两种选择。目前我国民法总则没有直接规定公法人制度，其原因之一可能是我国对于中央与地方的事权和财权在法律上尚没有进行有效的划分。地方政府缺乏足够清晰的职权界限，所以很难有完整意义上的独立法律人格。直接以国家名义订立的PPP合同，民事责任的财产基础应当是国家的全部现有资产或者未来资产，未来资产实际上是政府的财政债务。如果这样形成民事法律上的财产性债务，无疑将提高PPP 项目风险转移成为政府财政风险乃至系统性金融风险的可能性，所以在法律上是不安全的。

如果目前机关法人、公法人和国家三种主体形式均不能有效地解决PPP合同的政府主体资格问题，一个临时性选择是对参与PPP 交易的地方政府实行缔约人能力管理制度，以此来加强对地方政府以PPP 变相举债的控制。根据这一制度，地方政府的缔约能力是地方政府缔约权的基础，也是PPP 协议生效的必备要件。不具备缔约能力的地方政府订立的合同，应当作为无效合同处理。PPP 协议上的政府方缔约能力来自预算法。2014 年修订的《预算法》第 4 条规定：“政府的全部收入和支出都应当纳入预算。”由于地方政府承担了建设投资的发展职能，预算法释放了一定程度的债务杠杆，允许地方政府发行债券和实行中期财政规划。但是《预算法》第 35 条规定了政府利用债务杠杆履行职能的原则和界限：地方各级编制预算应当实行量入为出、收支平衡的原则；提出地方政府及其所属部门不得以任何方式举债，也不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。这些原则和界限性规定也应当适用于采用PPP的地方政府。