第一节 清末新政时期社团法制的探索
中国的传统社会是以血缘为基础的宗族乡党和以业缘为基础的士农工商“四民”混合而成的“四民社会”，各种结社多样化地存在于“四民社会”中。在传统专制统治下，国家对于民间结社依其性质加以区别对待，其中带有政治性的结社活动受到国家刑律的严厉镇压。晚清以来的中国社会被卷入近代化浪潮，家国体制趋向瓦解，近代社团逐渐发展壮大，形成了新的社会力量。清末新政期间，清政府为了将社团纳入国家统治体系中，颁布了一系列的社团法令规章，完成了“四民”社团由自发团体向法定团体转变的过程，其官方主导式的立法思路和立法设计确定了中国近代社团治理的基本框架。
一 清政府的结社禁律及其困境
钱穆先生认为，“一个国家，必该有它立国的规模与其传世共守的制度”。[1]中国有着悠久的历史，中国的传统社会与近代的工商经济社会有着不同的社会组织架构，“中国社会之最特殊处，便是在中国社会中同时有士、农、工、商之四民。若我们必为中国社会定一名称，则不如称之为‘四民社会’，较为合宜”。[2]近代化之前的中国，是一个建立在农耕经济基础之上，以宗法体制为核心架构、以士农工商为职业分群和身份定位的“四民社会”，其社会连接纽带以血缘关系为主，地缘、业缘关系为辅。随着社会的发展和分工的精细化，传统社会在士农工商四民分业的基础之上出现了各种各样的民间社团，陈宝良先生根据传统结社的不同功能，将其分为政治型、经济型、军事型、文化生活型四类，其中政治型社团有朋党、会党，经济型社团有合会、善堂、行会，军事型社团有义社、团练，文化生活型社团有诗文社、讲学会、宗教结社等，[3]这种分类方法大致反映了传统中国社团的面貌。
结社在传统社会中虽然广泛存在，但没有得到国家法制的普遍保护，历朝历代的统治者根据民间结社的不同性质而采取了差异化的对待方式，有弛有禁，并没有统一的法律尺度。相对而言，传统专制集权体制对于经济类结社具有一定的容忍度，而政治性结社则属于法令严禁之列。清王朝以少数民族为政权主体，其统治者在治理国家的过程中始终面临着满汉之间的民族矛盾。为了能够实现有效的统治，清朝中前期对政治性结社采取严禁，以削弱汉人合群反抗的基础，维护满族优势地位。其相关法令主要体现为《大清律例》中的“奸党”律和“谋叛”律下的结拜会盟例文，两罪分别以官员和民众为对象，对结社行为加以严厉惩处。
“奸党”律沿袭自《明律》，规定“若在朝官员交结朋党、紊乱朝政者”一律处斩，妻子为奴并没收财产。[4]该律文的核心为防范官员结交朋党，以免损害以君主为核心的统治秩序；“谋叛”律下的结社会盟例文则是清政府镇压民间会党的主要法律依据。“谋叛”律名也是沿袭自明律，但明律中该罪名的条文中并没有关于民间结社的内容，清律在“谋叛”律下加入了关于结社会盟的例文，并且经过前后多次修订，重点打击以异姓结拜为形式的政治结社。
清律整体上沿袭明律，结社禁律具体内容有所不同，但仍然符合明律“严刑峻法”的特色，其相比明律的修订更加趋于严酷。结社禁律对于清初稳固统治起到了一定作用，但这种单纯严禁的政策使得民间正当的结社需求受到压抑，反而刺激了秘密结社行为，特别是自清代中期起，中国社会内部的结构性危机从积累进入爆发阶段，大量汉族民众加入会党，各种反清运动此起彼伏，严重威胁了清朝的统治秩序。
鸦片战争打开了中国的国门，使得中国开始被动进入国际市场体系中。随着西方国家工商资本主义经济力量的侵入，中国传统的农耕经济模式开始逐步瓦解。根据已有研究，以1885年前后为转折点，清政府的财政收入已经由以往田赋占绝对多数逐渐转变为工商税占绝对多数，“由农业税为主体的税收结构逐渐过渡到以工商税为主体的税收结构”，[5]农业在传统社会形态中的根本地位已经动摇。在新的经济因素和思想观念影响下，传统的社会组织难以再维持原貌，“四民”结构随之分化而出现了买办、产业工人等新型社会群体。原有的士商阶层也开始向近代知识分子和近代商人转换，新的群体意识开始形成，结社观念在“群学”的旗帜下重新开始萌动。
学界对于“群学”及戊戌学会的关系已有相当的研究，认为“群学”对于戊戌时期近代社团的产生有直接的推动作用。[6]在此值得注意的是，严复译介《群学》时所指的“群”与康、梁维新派宣传的“群”严格来说不是一个概念，康、梁维新派组织社团的理论依据实际上是一种“结社学”，而不是严复原创的“群学”。在康、梁等人的诠释下，维新派将“群学”所关注的重点从社会的整体性转向了结社的正当性，把社会学变成了“结社学”。康有为提出，“一人独学，不如群人共学；群人共学，不如合什佰亿兆人共学”，“学则强，群则强”。[7]梁启超则称：“道莫善于群，莫不善于独……欧人知之，而行之者三：国群曰议院，商群曰公司，士群曰学会。”[8]谭嗣同也认为，士农工商各业结社立会均有裨益：“士会于庠而士气扬，农会于疆而农业昌，工会于场而工事良，商会于四方而商利孔长。”[9]这些言论中“群”的意义已经转向了结社立会，其概念有意无意地产生了偏移。陈旭麓先生即指出，康有为等人“是借西方的社会学来发挥自我群学观念，已不是西方社会学的原型”。[10]
康、梁版的“群学”由“群”引申至学会，继而推广到农工商业各业，提出各业都应该结社立会，并以此频频向光绪帝建言。1895年6月，康有为在《上清帝第四书》中指出，各国列强有非常发达的社团组织，“言矿学有矿学之会，言农学有农学之会，言商学有商学之会，言史学有史学之会”，不但各业有会，而且能有效补充政府权能的不足，“盖政府之精神有限，不能事事研精，民会则专门讲求，故能事事新辟”。[11]1898年1月，康有为在《上清帝第六书》中，继续以“泰西”为例证，建议广泛结社立会：“泰西政艺精新，不在于官，而在于会，以官人寡而会人多，官事多而会事暇也。故皆有学校会、农桑会、商学会……宜劝令人民立会讲求”[12]。
维新派以“群学”相号召，组织各种学会积极开展政治、经济等方面的活动，对社会风气产生了积极影响，对结社禁律则形成了挑战。由于清朝长期奉行结社禁律，士大夫阶层不敢合群讲求学问，造成社会风气的闭塞和新知识的贫乏，康有为认为，“思开风气，开知识，非合大群不可，且必合大群而后力厚也，合群非开会不可”。[13]结社禁律是“合群”的巨大障碍，康有为认为禁律本是清初时势所需，已经时过境迁，不应再继续沿用：“明季贰臣，入仕国朝，畏人议之，故严其禁。今非其时，岂可复缘其误哉？”[14]结社禁律本是清朝历代皇帝意志的体现，而康有为却归于“明贰臣”所为，应属一种技术上的策略，试图借此绕过“祖制”的障碍。
面对严禁结社立会的现实，康有为抱着“上不为倡，下不敢为，会若不开学亦无成”[15]的信念，一边上书光绪帝倡导结社立会，一边积极在京城付诸实践。先后组织强学会和保国会，虽然都因保守派的攻击而夭折，但为中国近代结社的兴起打开了风气，奠定了基础，在视党会为“蛇蝎”的社会环境中起到了振聋发聩的作用。诚如梁启超所言“破数百年之网罗，而开后此之途径”。[16]时论即认为，允许民间设立“公会”是“开民智”的要旨之一，“中国不乏有志之士，特患声气不通，见闻孤陋，不能得友朋之辅助，相与有成。西国之人，深知集思广益之有用，堪以造就人材，故特准民间设立艺学之会……今中国亦应仿行此法，特准民间设会。凡属有益于国计民生者，皆不在禁止之列”。[17]
强学会被封后，结社之风并未消泯，各地以知识界为主纷纷组织了类似的社团，至1898年戊戌变法时期达到高峰。其间全国各地出现了数十个学会，结社范围之广、人数之多、影响之大为有清一代前所未见。在学会广兴的热潮中，1898年6月11日，光绪帝发《明定国是诏》，正式启动变法，并在百日维新的短暂历程中陆续颁布了上百条变法诏令。这些诏令中没有直接涉及政治结社的合法性问题，但在经济类的变法内容里则明确提及了商会、农会等经济类社团事项。
7月4日，光绪帝下诏，赞扬“上海近日创设农学会，颇开风气”，令刘坤一“查明该学会章程，咨送总理各国事务衙门，查核颁行，其外洋农务诸书，并着各省学堂广为编译，以资肄习”。[18]这份诏书是对上海农学会的高度肯定，俨然将其作为农业社团的榜样。7月25日，光绪帝令两江总督刘坤一、湖广总督张之洞“试办商务局事宜”，并研究“应如何设立商学、商报、商会各端”，8月21日，光绪帝再次发布上谕，令在京城设立统管农工商事务的机构农工商总局，同时“各省设立分局，各省府州县皆设农务学堂，广开农会”，并明确要求将开办农会列为各省农工商分局的事务性工作，并且与其他商务、工务事宜一起，“统归农工商总局大臣随时考察”。[19]8月29日又一次催促刘、张等督抚迅速筹办商务局和商会相关事宜，“商会即商务之一端，着刘坤一等，归案迅速妥筹具奏”。[20]
光绪帝颁布的这一系列诏令对组织农会、商会以发展农商业寄予了很高的期望。虽然限于当时的历史环境，光绪帝并没有明确提出以立法对经济类社团加以保护，但在皇帝“口衔天宪”的年代，这些旨意就已经明确表示了对农会、商会合法地位的认可。
戊戌变法在以慈禧太后为首的实权派发动政变后即告失败，在政变后的清算中，维新派结社被列为“结党营私，莠言乱政”的罪状。[21]10月11日，慈禧太后下旨查禁全国各类结社：“联名结会本干例禁，乃近来风气往往私立会名，官宦乡绅罔顾名义，甘心附和。名为劝人向善，实则结党营私，有害于世道人心实非浅鲜。着各直省督抚严行查禁，拏获入会人等，分别首从按律治罪，其设会房屋封禁入官。该督抚务当实力查办，毋得阳奉阴违，庶使奸党寒心而愚民知所儆惧。”[22]这道旨意是对变法期间结社政策的全面否定，将所有的“联名结会”一概纳入打击范围，并且连带对支持结社、同情变法的“官宦乡绅”也一并加以指责，可谓是清政府结社政策的严重倒退。
清廷治理策略的倒退激起了地方实力派督抚的不满。11月16日，两江总督刘坤一上疏，对一概查禁结社提出异议，要求对农商经济类社团予以区别对待：“臣愚以为朝廷之意，特指士大夫言，诚不宜动辄设报、设会，以逞臆说而植党援。至于农学会、农学报，商学会、商学报，实所以联络群情，考求物产，于农务、商务不无裨益，似不在禁止之例。可否仰恳特旨，准其设报、设会，或即由臣出示晓谕，以免农商有所疑畏，仍不准其妄议时政，以杜流弊。”[23]12月8日，清廷颁布上谕，同意刘坤一的意见，称：“前禁报馆、会名，原以处士横议其风断不可开，至于农商人等联络群情，考求物产，本系在所不禁。”[24]
清政府对经济类社团网开一面，但仍然以“不准其妄议时政”为限，知识阶层的政治结社陷入短暂低潮。然而，清王朝的统治已经日见衰微，虽然公开的政治结社一时被镇压，结社立会的观念却已潜入人心，传统结社禁律的公信力也已无形中产生动摇。虽然政变后清廷以结社禁律为依据对各种社团加以查禁，但迫于发展实业的形势需要又不得不承认农商结会不在禁止之列，这就形成了法律适用上的矛盾：结社行为的合法抑或非法不再遵循统一标准，而是因事而异，依靠上至皇室、下至地方长官的意志做主观判断，以行政命令来决定，这样模棱两可的执法显然难以服众。同时，朝廷对公开结社的压制进一步刺激了秘密会社的发展，民间会党的活动愈演愈烈，北方的秘密结社最终形成了义和团运动，而南方的会党则与孙中山宣传的民族革命紧密结合，并在传统“反清复明”口号的基础上发展为“排满”的民族革命主张，清政府的统治基础开始急剧恶化。经过庚子之役后，大清王朝已经摇摇欲坠，为了挽救危局，清政府被迫宣布实行新政，具有近代意义的社团法制也在新政期间应运而生。
二 清末新政时期社团法制的出台
1900年的庚子之役使得大清王朝颜面无存，面对战后的满目疮痍，以慈禧为首的清廷统治者终于下定决心变法图强，开始推行“新政”。清末新政不再是单纯以求富为目标的经济改革，而是涉及政治、教育、军事等各方面的全方位变革。清政府自上而下推行新政，与民间社会已有的变化结合互动，推动中国社会加速由传统农业社会向近代工商业经济社会转变。虽然新政期间政权并未更迭，但国家体制、组织架构、行政职能都发生了根本性变化，对严禁结社的政策也逐渐松动，具有近代意义的新型社团法制在清政府的一系列新政举措中迎来了诞生的契机。
自1904年起，清政府先后颁行了多部社团章程，包括商会、农会、教育会、工会等职业团体在内，又颁布了具有结社一般法性质的《结社集会律》，并且在宪法性文件《钦定宪法大纲》中规定了结社权的内容，与四民社团的章程相对应，构成了社团法制的雏形。
在众多的社团法规章程中，最先出台的是商会章程，意味着清政府首先向商人开放了结社权。商人社团的优先地位主要与朝廷的财政危机有关，巨额的庚子赔款使得国家财政亏空，朝廷急于广辟财源，因此在清末新政期间将工商业发展置于传统王朝体制下前所未有的优先高度。戊戌时期清政府已经开始了商务局等农工商专业机构的建设，而至清末新政时期，商务局已经运作了数年，但效果并不理想。朝廷高官中精通商务的盛宣怀也指出，商务局虽已开办多年，“但局为官设，仍用候补人员，不用商董，未免官与商视同秦越，商情甘苦终难上达于官。以视各国商会用意，大相悬殊”。盛宣怀极力主张设立商会，“窃维中国商业之不振，大率由于商学不讲，商律不谙，商会不举。而三者之中，尤以创设商会为入手要端”。[25]
鉴于商务局办理不力，清政府最终采纳了朝野各方设立民间会社的建议，开始转向发掘民间力量。为了能够事有专责，清政府首先从朝廷的机构变革开始，于1903年9月成立了商部，旋即由商部主持，下大力气在全国推广商会。清末商人力量的发展，商会从无到有，从酝酿组建直至颇具规模，都与官方的主导有着密不可分的关系。如果没有来自商部的明确许可和直接支持，很难想象商会能够如同雨后春笋一般在全国四处涌现。
在清廷商部的主持下，商会等各种经济类社团的章程应运而生，1904年1月商部颁布了《奏定商会简明章程》，明确鼓励和支持商人组织商会，使之成为跨行业、综合性的“众商之脉络”，集合商界群力，以协助商部“保护商业，开通商情”。[26]此为近代中国第一部由政府颁行的社团组织法规，标志着统治者对于民间的工商业结社改变了一贯的放任政策，开始根据社团的性质将其纳入国家法制范围内加以引导和控制。《奏定商会简明章程》公布后，商部还于1904年底制定了《商部接见商会董事章程》，其中规定商部设商会处一所，专门用于接待商会董事到部讨论商务事宜，“商会处专为商会而设”，[27]从而使得商会能够直接与中央政府部门建立密切联系，开辟了近代社团直接与国家最高权力中枢对话的通道，标志着民间社团的法律地位有了极大程度的改善和提高。
在支持商人社团的同时，清政府也没有忽视农业。1906年11月，清廷商部在官制改革中与工部合并，成立了农工商部，将农工商实业全部归口到一个部门管理。1907年，农工商部颁布了《奏定农会简明章程》，是为近代首部关于农业社团的法规。该章程将筹办农会视为“整理农业之枢纽”，对农会的机构、人员、经费、职能等各方面作出了规定。[28]此后，农工商部又在1911年照葫芦画瓢地颁布了《奏定工会简明章程》，[29]给予工会[30]合法地位，以求在农工商三业中寻求平衡，这些经济类社团章程使得传统四民中的农工商都有了相应的结社组织。
对于原居于四民之首的“士”，因长期以来士人结社往往带有鲜明政治性，戊戌学会中的政治社团更是干犯结社禁律，清政府对于这类结社持谨慎态度，不敢轻易放开。随着新政推行，科举废止，士人阶层的身份地位已经发生变化，逐渐形成近代化的知识分子。1906年7月，清廷学部颁行了《教育会章程》，试图以“教育会”代替传统的“学会”，将知识界社团的活动焦点由政治引向教育事务。该章程明确规定教育会的宗旨为“期于辅助教育行政，图教育之普及”，并且禁止“徒袭用教育会之名，并不设研究所以求学问”以及“干涉教育范围以外之事，如关于政治之演说等”。[31]时人指出，朝廷之所以准设教育会，很重要的一点就是试图改变以往学会的政治性倾向：“当时集会演说方为时忌，禁之不可，听之不能，于是以教育二字为范围，使有制定之法令为之闲检，设一教育会即以消除各种学会。”[32]《教育会章程》的设计既向知识阶层放开了结社权，又将知识阶层的社会资源导向扶助政府改良教育，同时暗含消泯政治结社之意，可谓用心良苦。
如果将教育会视为传统士人结社的一种变型，则清末新政期间，对于传统的“士农工商”四民颁行了四部相对应的职业团体章程。这些章程如果以现代标准来衡量，其效力充其量只是部门规章，显然没有《大清律例》这种国家“正典”的地位高。在颁行这些章程同时，《大清律例》中的结社禁律依然存在，而在清末新政的特殊背景下，正是依靠这样的部门章程，在刑律并未解禁的同时另外开辟了近代社团法制的新路径。
在社团章程的基础上，1908年3月，清廷宪政编查馆会同民政部制定了中国近代第一部关于结社权的专门法规《结社集会律》。在该律的奏折中，指出“结社、集会种类甚伙，除秘密结社、潜谋不法者应行严禁外，其讨论政学、研究事理、联合群策以成一体者，虽用意不同，所务各异，而但令宗旨无悖于治安，即法令可不加以禁遏”，律文以是否“秘密结社、潜谋不法”作为标准，将结社行为加以区别。律文明确否定秘密结社的合法性，“凡秘密结社一律禁止”，而对于其他非秘密结社，在附加诸多限制条件的基础上，该律事实上承认了所有符合程序的非秘密结社都具有合法性。
《结社集会律》在《商会章程》等职业团体章程的基础上对结社行为提出了一般性的法律规范，第一次承认民众具有普遍意义上的结社权利，具有一定的历史意义。《结社集会律》同时又是社会矛盾激化的产物，立法者试图对民间结社加以分化，首先将结社行为区分为秘密的非法结社与公开的合法结社，将秘密结社列为打击对象，然后再将合法结社区分为政治结社与非政治结社，对政治结社给予更加严格的限制条件，对于商会、农会、教育会等已有的非政治结社则略为宽松，试图为民众情绪提供一定的宣泄渠道，缩小对立面，以缓和矛盾。
《结社集会律》颁行半年后，清政府又于8月颁行了近代中国第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》，其中出现了这样的条款：“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会结社等事，均准其自由”，[33]这是中国历史上第一次在国宪中公开提出了结社等公民权利的“自由”。虽然该条文仅仅列入《附臣民权利义务》，作为附件放在《君上大权》之后，修辞上也仅仅是“准其自由”，但是，宪法意义上的“结社自由”自此开始成为公理。