二 沿用旧法的典型实践：两部《塔林手册》

2009年，“北约网络合作防御卓越中心”（NATO Cooperative Cyber Defence Center of Excellence）邀请专家撰写一部关于（战争时期）“网络战国际法”的手册，2013年出版了《关于网络战国际法适用的塔林手册》（“塔林1.0”）。2013年，北约网络合作防御卓越中心开展了下一步的动作，邀请专家撰写一部关于“和平时期网络作战国际法”的手册，2017年出版了《关于网络行动国际法适用的塔林手册2.0》（“塔林2.0”）。

两个专家组都由大约20位法律专家组成，7位专家重复参加了两个专家组成员的工作。第一个专家组成员全部来自西方国家，第二个专家组稍微做了多样化努力，吸纳了包括我国武汉大学国际法教授黄志雄在内的三名非西方国家成员。在2009年到2012年为期4年的时间里，塔林1.0专家组探索了“诉诸武力的法律”（the law governing the resort to force）和“武装冲突时期的法律”（the law which applies during an armed conflict）在网络空间的适用性。

从2013年到2017年为期4年的时间里，“塔林2.0”专家组主要关注了“门槛以下”（below the threshold） 的网络行动，这些门槛以下的网络行动既没有达到《联合国宪章》第2（4）条规定的使用武力的水平，也没有达到《武装冲突法》下的武装冲突的程度。^[10]

两部《塔林手册》都是沿用旧法的典型实践。“塔林2.0”和“塔林1.0”的共同之处在于，它们都着眼于网络空间之外已经存在且具有习惯法地位的实然法，并对这些规则应当如何适用于网络空间加以澄清和发展，而不是倡导新的应然法。^[11]从法律术语来看，沿用旧法和制定新法的争议是“实然法”（lex lata）和“应然法”（lex ferenda）之间的差异。

《塔林手册》是传统派的典型观点，反映了西方法学专家眼中的网络主权观。然而，这种提倡沿用旧法、“法律类推”（law by analogy）的工作方式固然具有一定优势，却也同时带来了巨大的局限性。其优点是，发达国家和发展中国家的决策者都可以找到符合自身立场的共鸣之处。美国认可手册所说在网络空间动用武力的理由，弱国也认可手册在较大程度上支持不干涉内政原则。

但是，缺陷明显存在，《塔林手册》难以获得技术社群/代码社群和信息产业的认可，更难尊重代码空间的复杂性。对于和平时期门槛以下的网络行动，美国亚利桑那大学法学院副教授伍兹（Andrew Keane Woods）提出了质疑。“塔林2.0”第一条规则表示：“一国可对其主权领土内的网络基础设施和活动行使控制权。”伍兹引用欧洲“被遗忘权”合规案例来质疑这条规则。“如果欧洲法院要求谷歌公司尊重被遗忘权，删除一些搜索结果，那么塔林手册是否支持欧洲法庭的判决？如果支持，那么谷歌公司需要在哪些范围内执行法院的判决？西班牙、全欧洲还是全世界？是在Google.de（德国）、Google.es（西班牙）、Googe.fr（法国），还是Google.com（全世界）？西班牙怎样做才能让谷歌公司合规？这些问题非常复杂。”^[12]

关于诉诸武力和战时武装冲突问题，美国天普法学院教授霍利斯（Duncan B. Hollis）提出了质疑，表示现有法律框架存在三大几乎致命的缺陷。第一是不确定性，军方并不清楚如何将已有的规则用到信息作战环境。第二是复杂性，几大法律机制相互重叠，军事指挥人员极难弄懂。第三是不充分性，现代冲突涉及非国家行为主体，现有规则难以应对这种挑战。要解决这些缺陷，霍利斯提议，各国政府制定新法，即“信息作战国际法”（an international law for information operations），以减少不确定性和复杂性，降低全球反恐成本，缓解武力冲突本身的附带损失。^[13]