二、贪污贿赂罪

51自收自支的事业单位中共同贪污的认定

——刘某贪污案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第三中级人民法院(2017)京03刑终657号刑事裁定书

2.案由:贪污罪

【基本案情】

北京市顺义区自来水公司(现变更为北京顺义自来水有限责任公司,以下简称自来水公司)自2006年至2013年系自收自支事业单位。2007年至2012年,被告人刘某在担任自来水公司经理期间,利用管理自来水公司全面工作的职务便利,指使自来水公司财务科科长李某(另案处理)、现金会计张某(另案处理),从公司账户支取现金为领导班子成员及李某、张某发放上一年度“额外奖金”,并采取虚列开支等方式平账。其中,刘某个人所得人民币63万元,李某个人所得人民币32万元,张某个人所得人民币16万元。2016年1月22日,被告人刘某经侦查机关电话通知后主动到案。侦查期间,刘某、李某、张某已将上述个人所得钱款全部退缴。

【案件焦点】

自收自支的事业单位中,被告人刘某伙同财务人员违规给班子成员及财务人员发放额外奖金,如何定性。

【法院裁判要旨】

北京市顺义区人民法院经审理认为:对于被告人刘某的行为不构成贪污罪、属于违纪的辩解及辩护意见,经查,自来水公司虽然在案发期间系自收自支事业单位,但其经营具有社会公共性和垄断性,公司盈利源于其在市场竞争中具有的特殊优势地位,故自来水公司应当接受国家有关部门的监管,对公司资产进行分配应当按照规范的程序和要求进行。《关于奖金发放流程的说明》及相关证人证言证实,自来水公司的奖金发放具有一定的标准和流程,发放对象为全体员工,但涉案钱款的发放并无具体的标准和考核方法,金额由刘某个人决定且具有随意性,范围仅限于领导班子成员以及刘某个人决定的李某、张某二人,并采取了未如实记账、虚列支出平账的隐蔽手段,该行为已超出违纪的评价范围,具有严重违法性,客观上符合贪污罪的构成要件。主观上,被告人刘某明知奖金的正常决策和发放程序,仍然违反相关程序和要求发放涉案钱款、授意会计虚假记账,其本人亦领取了涉案钱款,足以证明其主观上具有非法占有的故意,故被告人刘某的行为构成贪污罪,被告人相关辩解及辩护人辩护意见不予采纳。被告人刘某作为国家工作人员,伙同他人利用职务上的便利,非法占有公共财物,数额巨大,其行为已构成贪污罪,且系共同犯罪,应予惩处。

北京市顺义区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款,第九十三条第二款,第三百八十二条第一款,第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款,第二十五条第一款,第六十一条,第六十七条第一款,第五十二条,第五十三条,第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款,作出如下判决:

一、被告人刘某犯贪污罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元;

二、随案移送的赃款人民币六十三万元发还北京顺义自来水有限责任公司。

刘某持原审辩解提起上诉。

北京市第三中级人民法院认同一审法院裁判意见,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项[1]之规定,作出如下裁定:

驳回上诉人刘某之上诉,维持原判。

【法官后语】

本案的定性存在较大争议,有一般违纪、共同贪污、私分国有资产三种观点。在自收自支的事业单位中,多人违规发放额外奖金的行为,应从发放钱款来源,发放标准、范围、数额,账目体现等方面区分犯罪和一般违纪;从客观要件不同把握共同贪污和私分国有资产罪的关键区别;从对钱款的性质、来源是否知晓来判断行为人主观内容。

1.综合多因素甄别一般违纪和犯罪

(1)从所发钱款来源方面,考察单位对所分配财产有无自由支配权。自收自支的事业单位只有对当地财政核定比例的资金具有自由支配权,超出核定范围无支配权,如果将无权自由支配的钱款违规发放时,必然要经过虚列支出等方式套取钱款或违规截留钱款,这时行为侵犯的是国家对于公共财产的经营、管理和支配的权限,情节严重时就要受到刑法的规制。(2)不能明显超出合理标准和范围。“一般而言,国有公司、企业在依法上交利税之后,国家行政事业单位利用非经营性资产转经营性资金获取的收入按规定上交后,将其所获利润部分用于发放奖金、福利的,是正当合法的行为。如果发放奖金、福利超过标准和范围的,则应认定为违反财经纪律行为,不构成犯罪。”[2]但是,笔者认为,这里的“超过标准和范围”应当理解为不能明显超出合理的标准和范围,否则亦将纳入刑法评价范围。(3)在账目体现方面,考察是否如实记账。毋庸置疑,如实记账相对于虚假平账,其社会危害性相对较小,一般作违纪评价。

本案中,首先,自来水公司属自收自支的事业单位,其发放工资、奖金由国资委进行核定,超出比例所额外发放的资金公司不具有支配权。其次,在案证据证明,自来水公司奖金发放需按照规范的程序和要求进行,且发放对象为全体员工,本案中所发奖金由刘某个人随意决定,无具体标准,且发放范围仅限于班子成员及两名财务人员,明显超过合理的范围和标准。最后,本案中所发奖金系刘某授意财务人员通过虚增支出套取的钱款,并在账目上进行了虚假平账,远远超出了违纪的评价范围。综上,可以认定本案刘某行为已超出一般违纪行为,依法应当追究其刑事责任。

2.关于共同贪污和私分国有资产的区分

(1)从客观要件核心内容的不同把握二者的关键区别。从刑法条文来看,贪污罪客观要件的核心内容是“侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有”,在共同贪污中,单位内个人或几个人的意志支配下,采取侵吞、窃取、骗取等所谓的“暗箱操作”的非法手段占有公共财产,具有小范围性和秘密性。而私分国有资产罪客观要件的核心内容是“违反国家规定,以单位名义私分”,具体而言,国有单位违反国有资产的管理分配制度,以单位名义将国有资产分配给个人,该罪作为单位犯罪,其犯罪意志具有整体性,同时具有较大范围的公开性,受益人一般不以某一特定层面为限且具有广泛性特征。此外,“贪污多会采取做假账或平账的手段以掩人耳目,私分国有资产一般在财务账上不会隐瞒私分的国有资产,只会采取不按规定规范记账的方法来应付各种监督。”[3]

本案中,虽然刘某及其他班子成员均提到发放奖金之前召开过班子会议,但并无会议记录、决议等相关文件,发放奖金的人员范围、数额均由刘某个人随意决定,未经正常决策程序和发放程序,亦无具体发放标准和考核办法,发放额外奖金实则刘某个人意志的体现。从发放范围来看,发放对象仅限所有班子成员、财务人员,相对于全体职工而言范围很小,且对其他职工保密,不具备一定的公开性。另外,发放奖金的钱款均由虚增支出等倒账套取出来的钱款,且使用未真实发生的发票进行虚假平账。综上,从决定主体、额外奖金的发放范围、公开性、记账方式等客观方面来看,刘某的行为不符合私分国有资产罪的犯罪构成,实则以发放奖金之名行共同贪污之实。

(2)从受益人对发放钱款的性质、来源是否知晓来判断其主观内容。共同贪污表现的是个人犯罪意志,主观上要求每个成员均具有将公共财产非法占为己有的故意,故需对发放钱款的性质、来源均明知。而私分国有资产罪体现的是单位犯罪意志,单位决策人员应对所分钱款的性质、来源知悉,其他受益人则不需要知晓。本案中,发放额外奖金数额、范围均由刘某个人决定,系刘某个人意志的体现。刘某明知奖金的正常决策及发放程序、规定,仍违反相关流程和规定发放额外奖金,并授意会计虚假记账,财务人员明知奖金发放不合常规,仍积极套取钱款、虚假记账,故刘某及财务人员对该钱款的性质和来源是明知的,主观上具有非法占有公共财物的故意。本案中自来水公司财务人员李某、张某已作另案处理,后经法院认定,李某、张某与刘某在本案贪污事实中构成共同犯罪,均已按贪污罪被判刑。

编写人:北京市顺义区人民法院 朱进博文