第三节 担保权的成立、设立

一、担保权的成立、设立

担保的成立、设立也即担保权的成立、设立，是指当事人通过协商成立保证债权，或经登记或交付设立担保物权，或在法定情形出现时成立法定担保物权的整个过程。根据传统民法理论，保证担保和物权担保在担保的成立和设立上并不一致。因保证担保在本质上是一种债权人和保证人之间的债权债务关系，故保证担保中的担保权，即保证债权并无所谓的设立问题。所以，债权人和保证人订立保证合同时，如果当事人未在合同中约定延缓条件或延缓期限，那么债权人的保证债权和保证人的担保义务即告成立，并生效。对于物权担保而言，因为担保物权系建立在他人享有所有权或使用权的标的物之上，故对于担保物的所有权人或权利人而言，设立担保物权是其处分担保物的一种具体方式。所以，担保物权设立时发生的物权变动在类型上是一种属于基于法律行为而产生的物权变动。换句话说，担保物权人取得担保物权在权利取得类型上是一种创设性继受取得，故其须满足两个要件：第一，法律行为，即《抵押合同》《质权合同》或《定金合同》，该合同承载担保物所有人、权利人处分担保物的具体意思表示，主要表现是担保物权何时、以什么方式设立，以及担保物权的具体内容；第二，登记或交付，即不动产的抵押登记，质押动产、保证金的交付，或权利的质权登记等。

【问题11】担保权成立或设立需要满足哪些条件？

自然人甲与乙达成《借款合同》向乙借款，应债权人乙提供担保的要求，丙与乙订立《保证合同》就该笔债权提供保证担保；丁与乙达成《抵押合同》，用一套房产提供抵押担保，但未办理抵押登记；戊与乙达成《质权合同》，用其持有的某家上市公司的股份提供质押担保，在证券结算中心办理了上市公司股份质押登记；庚与乙达成《质权合同》，用自己的一辆汽车提供质押担保，但未交付车辆。请问，在上述担保关系中，哪些担保权有效成立或设立？

分析：上述实例中，当事人之间存在保证关系和抵、质押关系。因保证关系本质上是一种债权债务关系，故丙、乙所达成的《保证合同》生效时，保证担保关系即告有效成立。因为抵、质押担保是一种担保物权关系，所以抵押权、质权的有效设立除了抵、质押合同之外，还须引起担保物权有效设立这一物权变动的交付或登记行为，故乙在戊的质押股权上的质权有效设立；因为没有办理房产抵押登记和交付汽车，所以乙在丁的房产和庚的汽车上的抵押权和质权未有效设立，但其可以依据《抵押合同》《质权合同》要求丁和庚分别承担违约责任。