1.从旧兼从轻原则的适用

【裁判规则】从旧兼从轻原则以从旧为主，以从轻为补充，新旧法轻重相同的适用旧法。刑罚轻重的比较以法定刑为主，宣告刑为补充。立法解释的时间效力原则上依附于所对应的刑法。

在刑事审判过程中，新旧法的选择适用，主要发生在两种情况下：其一是刑法修订或者修正之后的一段时期内，对于新法施行之前发生的犯罪行为进行审判的情况；其二是犯罪行为发生后经过了较长时间才案发，或者行为人才被抓获归案交付审判，其间刑法文本或者所涉及的罪名发生了变化。无论何种情况，我国刑法一律确立了从旧兼从轻的基本原则，此原则包含了多项内容。

第一，旧法不认为是犯罪的，适用旧法。

这一原则，是针对旧法不认为是犯罪，而新法认为是犯罪而言的，如果新旧法均不认为是犯罪，则不存在法律选择适用的问题。随着社会的发展变化，刑法也会发展变化，一些之前不认为是犯罪的行为在新法中犯罪化，修改的模式主要有三种：一是将某一行为纳入既有的罪名之中，增加既有罪名的罪状。例如，《刑法修正案（八）》将强迫交易罪修改为：“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”这就增加了三种类型的强迫交易行为 [1]，也就是说把这类之前不认为是犯罪的行为犯罪化。二是增加新的罪名，把之前不认为是犯罪的行为犯罪化。例如，《刑法修正案（八）》新增危险驾驶罪，把之前的一般违法行为规定为犯罪。三是修改罪名调整罪状，扩大犯罪圈。例如，《刑法修正案（九）》将强制猥亵妇女罪修改为强制猥亵罪，犯罪对象由妇女扩大为他人，包括了男人。

对于新入罪的行为，发生在新法施行之前的，要按照旧刑法的规定处理，即不认为是犯罪。只有行为当时的法律规定某一行为是犯罪，人们才有义务遵循该法律规定，不触碰法律。如果把当时不认为是犯罪的行为按照新法定罪，属于一种不教而诛的处理方式，违背了罪刑法定的刑法原则。刑法把某一行为犯罪化，能够得出结论，即该行为按照旧刑法不构成犯罪。这一思路也有助于我们理解一些犯罪的构成要件，从而更好地处理案件。比如，《刑法修正案（九）》新增了买卖居民身份证件罪，在此之前发生的买卖居民身份证行为在《刑法修正案（九）》施行以后审判的，按照从旧兼从轻原则不能以买卖居民身份证件罪处罚。对此，也不能按照1997年《刑法》规定以买卖国家机关证件罪论处，因为买卖国家机关证件罪不能包括买卖居民身份证的行为，否则《刑法修正案（九）》就没有必要新增此罪名了。

第二，旧法认为是犯罪而新法不认为是犯罪的，适用新法。

和前述情形相反，有些曾经认为是犯罪的行为，会随着社会的发展变化而进行立法调整，不再认为是犯罪。还有一种情况是虽然前后法均将该种行为规定为犯罪，但新法提高了入罪的门槛从而导致之前的行为不构成犯罪的。对于依照行为时的法律构成犯罪的行为，不论刑法如何修改，对其适用行为时的法律都是有正当根据的，也符合罪刑法定的刑法原则。但从刑法的宽容性、人道性考虑，随着社会发展，对于一个已经不再认为是犯罪的行为，仍然追究刑事责任，缺乏必要性。我国刑法规定，对于根据行为人时的法律构成犯罪，而根据审判时的法律不构成犯罪的行为，适用新法，就不作犯罪处理。即使在刑法修订前已经立案侦查，甚至已经交付审判，或者因为行为人逃避侦查、审判而拖延了及时判决，只要尚未作出生效判决的，均应当作无罪处理，把因刑法修改带来的利益归于行为人。

新法是否认为是犯罪，不能仅看旧法中的条文在新法中是否存在，还要看某一按照旧法构成犯罪的行为，在新法中是否构成其他犯罪。如果虽然没有了原先的罪名，但构成其他犯罪的，仍然有追诉的可能性，在处理过程中，应当选择适用相对较轻的刑法。在最高人民法院（2017）最高法刑申231号驳回申诉通知书中 [2]，做了如下论述：

江苏省淮安市中级人民法院审理淮安市人民检察院指控你（申诉人，引者注）犯流氓罪一案，于2012年5月16日作出（2012）淮中刑初字第0009号刑事判决，认定你犯流氓罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。本案在法定期限内没有提出上诉、抗诉。江苏省高级人民法院于2012年12月22日作出（2012）苏刑三复字第0064号刑事裁定，核准淮安市中级人民法院以流氓罪，判处你死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。上述裁判发生法律效力后，你向江苏省高级人民法院提出申诉。江苏省高级人民法院于2016年2月17日作出（2015）苏刑监字第00090号驳回申诉通知，驳回你申诉。

你仍不服，以本案适用“从旧兼从轻”原则失之偏颇，你不应当是本案主犯，你的行为不构成互殴，原判对你量刑过重为由向本院提出申诉，请求本院提起审判监督程序重新审理。本院依法组成合议庭对你的申诉进行了立案审查。现已审查完毕。

关于你提出本案适用“从旧兼从轻”原则失之偏颇的申诉理由。经查，原判认定你伙同他人多次寻衅滋事、持械聚众斗殴并致人死亡。如果适用现行刑法，你的行为构成故意伤害罪，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内对你量刑。如果适用1979年《刑法》及《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，你的行为构成流氓罪，应当在七年以上有期徒刑的幅度内量刑，最高可判处死刑。后者的法定量刑幅度更轻，根据《中华人民共和国刑法》第12条第1款的规定，你的行为应当适用1979年《刑法》及《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的规定。原判据此对你定罪量刑，已充分考虑了“从旧兼从轻”原则。你提出的此项申诉理由不能成立。

关于你提出你的行为不是互殴的申诉理由。经查，你在1989年夏与郑海波等人斗殴中被捅伤，从此双方结下仇怨，互相报复，多次寻衅斗殴。在本案案发前一天，你组织顾红军、诸葛志刚等人打砸王卫国家。案发当天，你明知郑海波等人会报复，仍召集多人准备凶器到你家准备与郑海波等人斗殴，可见你对聚众斗殴有充分准备而非被动受害，在聚众斗殴中双方均有伤害对方的故意，原判认定你们的行为为互殴并无不当，你对此提出的申诉理由不能成立。

关于你提出原判对你量刑过重的申诉理由。经查，你参与的寻衅滋事、持械聚众斗殴行为后果特别严重，社会影响极其恶劣，你在共同犯罪中系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。你潜逃多年，意图逃避处罚，且并未取得被害人家属谅解。原判根据你犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，判处你死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身并无不当，你对此提出的申诉理由不能成立。

综上，本院认为，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第242条规定的应当重新审判的情形，予以驳回。望你尊重人民法院的生效裁判，自觉服判息诉。

从上述通知书中可以看出，本案事实发生于1989年，当时有效的刑法为1979年《刑法》，其中第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1983年9月2日颁布并实施的《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定：流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。1997年《刑法》取消了流氓罪的规定，而规定了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等犯罪。其中聚众斗殴罪明确规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，对直接行为人及直接责任人，依照《刑法》有关故意伤害罪、故意杀人罪的规定处罚。虽然寻衅滋事罪没有关于罪名转化的规定，但按照犯罪的基本原理，寻衅滋事过程中的行为构成故意伤害（致人重伤、死亡）或者故意杀人罪的，也应按照重罪论处。根据通知书体现的思路，本案的行为按照1997年《刑法》的规定，构成故意伤害罪（致人死亡），法定刑为十年以上有期徒刑直至死刑。两相比较，新旧法的法定最高刑相同，但旧法的法定最低刑（有期徒刑七年）低于新法的法定最低刑（有期徒刑十年）。根据从旧兼从轻的原则，所以本案适用旧法，对被告人以流氓罪论处。从本案中，我们能够得到启示，对新旧法适用问题的评判，不能只看形式或者表面的规定，而应当具体分析，把具体案件代入法典中进行实质考察。

第三，新旧刑法均认为是犯罪的，适用轻法。

对于法律规定为犯罪的行为，立法也会随着社会的发展而调整定罪量刑标准，重新配置法定刑，或者确定为不同的罪名。在刑法修改之后，发生在刑法修改之前的行为如果仍然构成犯罪的，应当选择适用处刑较轻的法律。这里有个前提条件，即行为仍然在追诉期限以内，如果已经超过了追诉期限，则不再追诉。何谓处刑较轻，涉及法定刑的比较问题。《最高人民法院关于适用〈刑法〉第十二条几个问题的解释》（法释〔1997〕12号，以下简称《刑法第十二条的解释》）规定：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”司法解释的规定比较明确具体，包含了多项内容：

（1）这是对法定刑的比较，也就是说根据两个刑法的法定刑进行比较，而不是宣告刑。

（2）以比较最高刑为原则，以比较最低刑为补充。只有在最高刑相同的情况下，才比较最低刑。比如说一个法定刑是“判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，而另一个法定刑是“判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，则前者轻于后者，因为前者的法定最低刑为单处罚金。如果甲条文的法定最高刑高于乙条文，而法定最低刑低于乙条文，则甲条文重于乙条文，因为优先比较法定最高刑。

（3）比较的是对应量刑幅度的法定刑，而不是整个罪名的法定刑。刑法中大量罪名存在多个量刑幅度，不把一个行为放在具体的量刑幅度内难以比较。在进行量刑幅度的法定刑比较时，首先得对犯罪行为进行评估，确定根据不同的法律所适用的量刑幅度。从这个角度看，法定刑的比较又以宣告刑的比较为补充，因为确定一个犯罪行为对应的量刑幅度，需要进行一些判断评估，是一个刑罚裁量的过程。

（4）在主刑相同的情况下，有附加刑的重于没有附加刑的。有些罪名法定刑的修订就是增加或者删除了附加刑。有无附加刑，对行为人的处罚不同。如行贿罪，根据1997年《刑法》第390条规定，“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”。而根据《刑法修正案（九）》的规定，“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。比较两个条文可见，第一、二量刑幅度，新法增加了“并处罚金”；第三量刑幅度，新法将旧法的“可以并处没收财产”，修改为“并处罚金或者没收财产”，属于必须并处的。由此可见，各个量刑幅度，新法均重于旧法。那么对于发生在《刑法修正案（九）》之前的行贿行为，就不能并处罚金刑。[3]其中在第三量刑幅度的，可以并处没收财产。

（5）因为新法主刑较轻而适用新法的，应一并适用新法的附加刑，而不论旧法是否有附加刑。如果一个条文法定刑较重而没有附加刑，另一个条文主刑较轻但有附加刑的，在选择适用轻法时，应整体适用轻法，而不能只适用轻法的主刑却不适用附加刑。因为，“比较刑法中两个条文中法定刑的轻重，首要的标准在于主刑的轻重，而不在于刑种的多少。在两个主刑存在轻重之分的情况下，有无附加刑，不影响轻重的判断。主刑重的，属于处刑较重的；主刑轻的，属于处刑较轻的……另外，从法定刑的性质来看，在同时规定有主刑和附加刑的情况下，二者是一个有机整体，只能同时适用于某一犯罪分子，而不能割裂使用。适用某一法律条文，必须做到完整。如果主刑用新法，附加刑用旧法，新法旧法同时适用，则违背了从旧兼从轻原则，造成法律适用上的混乱”。[4]这种情况，在《刑法修正案（九）》发布之后，关于贪污罪、受贿罪的刑法选择适用较为突出，现在已经形成了较为统一的做法，即“对于2015年10月31日以前实施的贪污罪、受贿罪，一般适用新法新解释。即适用《刑法修正案（九）》修正后规定将判处更轻自由刑的，适用修正后刑法和本解释规定。其中，修正前刑法未规定罚金刑但修正后刑法规定了罚金刑的，应当按照本解释确定的判罚标准一并适用修正后刑法有关罚金刑的规定；一审在《刑法修正案（九）》实施之前已经判处没收财产刑的，二审可以按照本解释确定的判罚标准改判罚金刑”。[5]这一解读虽然是针对贪污贿赂犯罪而言，但其基本精神对其他犯罪同样适用。比如，利用邪教组织破坏法律实施罪，《刑法修正案（九）》调整了法定刑，增设了“情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处或者单处罚金”这一量刑幅度，并对其他量刑幅度增设了罚金刑，在立法修改以后，出台了新的司法解释调整了定罪量刑标准。[6]在办案过程中，就应当贯彻这样的附加罚金刑判处规则。

如果同一行为根据新旧法构成不同的犯罪，则应当将该行为放在不同的法律规定中，比较对应的法定刑，然后选择适用较轻的刑法。最高人民法院（2017）最高法刑申262号驳回申诉通知书 [7]确定，在审判时，将原来法律规定的重罪根据新法以轻罪判处，符合法律规定。

林少华因职务侵占一案，对四川省成都市中级人民法院（2005）成刑初字第96号刑事判决、四川省高级人民法院（2005）川刑终字第394号刑事裁定不服，以本案系行政干预和媒体虚假报道造成的冤错案件，侦查机关违反法律规定，故意将其分成两地拘留，造成两地审判，侵害其合法权益，认定其侵占190万美元缺乏证据支持，以及根据1997年《刑法》关于溯及力的规定，对本案不能以犯罪论处等理由，向最高人民法院提出申诉。

最高人民法院经审查认为，原判认定林少华利用担任成都友谊商店有限公司副董事长兼总经理的职务之便，将该公司190万美元以付货款名义汇给与该公司无任何业务往来的深圳物资运输工贸有限公司，用于归还起个人公司的欠款，后以成都友谊商店有限公司付威成（香港）有限公司装修工程包干费并转款至深圳物资运输工贸有限公司入账，并用威成（香港）有限公司自制发票将该190万美元予以冲抵，事实清楚，证据确实、充分。

其中，关于原判是否违反1997年《刑法》关于溯及力规定的问题，通知书中论证如下：你的非法侵占行为发生于1993年5月，根据1997年修订前的《中华人民共和国刑法》和1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定，你的行为已构成贪污罪。原判根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第12条规定的“从旧兼从轻”原则，依照《中华人民共和国刑法》第271条第1款，认定你的行为构成职务侵占罪，定性准确，不违反1997年《刑法》关于溯及力的规定。

从通知书表述的内容可见，林少华的行为按照旧法构成贪污罪，按照新法构成职务侵占罪，两相比较，职务侵占罪的法定刑必然轻于贪污罪，故应当选择适用职务侵占罪。尽管旧刑法只有贪污罪、侵占罪，而没有职务侵占罪，以职务侵占罪判处之前的行为仍然符合法律的规定。

第四，新旧法法定刑相同的，适用旧法。

有些情况下，刑法条款作了修改，主要是调整了罪状，但法定刑没有变化。这种情况下的法律适用体现了“从旧兼从轻原则”中的从旧为主，即首先考虑从旧，有轻重之别的才考虑从轻。《刑法第十二条的解释》规定：“一九九七年十月一日以后审理一九九七年九月三十日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。”这一解释是针对1997年《刑法》修订做出的，其中体现的适用原则，对以后的刑法修正案同样适用。

比如，《刑法修正案（九）》将《刑法》第237条 [8]修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”在该条第1款中将强制猥亵的对象由妇女扩大到他人，范围更大，但法定刑相同。据此，在《刑法修正案（九）》施行之前发生的强制猥亵男人案件，不能适用新法，也就不能入罪。而在《刑法修正案（九）》施行之前发生的强制猥亵妇女的案件，根据新法则构成强制猥亵罪。在这种情况下新旧法的法定刑相同，就应当适用旧法即1997年《刑法》，判处被告人犯强制猥亵妇女罪。如果判决被告人犯强制猥亵罪，则违背了从旧兼从轻原则。只有发生在《刑法修正案（九）》施行之后的犯罪才能以强制猥亵罪定罪。

论及刑法的溯及力问题，不得不提刑法立法解释的适用问题。根据2000年出台的《立法法》规定，全国人民代表大会常务委员会是唯一的立法解释主体，可以对刑法进行解释。[9]立法解释不同于刑法修改，只是在刑法文本之外对某一规定的含义作进一步的释明。比如，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》（以下简称《信用卡立法解释》），[10]明确了刑法中“信用卡”的含义，即具体范围。这一规定并不是新的立法，而是在刑法原有规定的基础上明确其含义。关于刑法立法解释的时间效力问题，即立法解释是自发布之日起生效，还是与所解释的法律的生效时间相同，有不同的认识。一种观点认为立法解释在溯及力问题上应遵循从旧兼从轻的原则；另一种观点认为立法解释的生效时间与刑法相同，不具有独立性；还有一种观点认为应当区分是当然解释还是补充解释，采取不同的原则。[11]从性质上看，立法解释不是创设新的法律规范，而只是进一步阐明刑法条文的含义，所以不具有独立的时间效力。“立法解释对法律条文的效力没有影响。对于立法解释公布前还没有判决的案件，应当根据立法解释的精神适用有关刑法条文作出判决。”[12]从已经发布的立法解释看，也没有规定生效时间。所以刑法立法解释的时间效力与所对应的刑法条文一致，可以适用于刑法发布以后立法解释发布之前的行为，也就是说刑法立法解释无所谓独立的溯及力问题。当然，如果对刑法的同一问题，曾经发布了两个以上内容不一致的立法解释，则应当坚持从旧兼从轻的原则。因为，在立法机关对某一问题作出立法解释之后，公民可以按照该解释的规定行事，之后发布的与此不一致且不利于行为人的解释不宜适用，否则会让公民无所适从，有违罪刑法定原则。