3.中止犯“造成损害”的认定
【裁判规则】关于中止犯处罚规定中的“损害”不等于犯罪结果。没有造成损害是指没有造成任何危害后果。造成损害是指造成了一定的危害后果，但尚不属于该罪的法定后果。多数的中止犯仍然具有可罚性，即使免除处罚的，对其定罪也是一种否定性评价。
《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”在犯罪的三种未完成形态中，中止犯是从宽力度最大的量刑情节。从情节的效果上，规定是“应当”免除和减轻，而且没有“从轻”这一适用方式。
此处，条文里的表述是“没有造成损害”和“造成损害”，不同于刑法中其他条文中关于“结果”的表述。例如，《刑法》第14条关于故意犯罪的规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果……”犯罪结果属于犯罪构成客观方面的内容，比较具体，在不同的罪名中具有不同的表现形式。犯罪结果发生与否比较明确，也易于判断和把握。理解中止犯中的“没有造成损害”和“造成损害”，显然不能用犯罪结果发生与否的标准。
法律规定“没有造成损害的，应当免除处罚”，也就是说对这种中止犯需要定罪，但不用量刑。这是刑法规定的量刑情节中唯一一个“应当免除处罚”的情节，所对应的行为就应当是比较轻微的，故应当将没有造成损害理解为没有造成任何危害后果，不仅是没有发生犯罪结果。侵犯人身权的犯罪，只要暴力、胁迫等行为已经实施，即造成了一定的损害，不再适用“应当免除处罚”的规定，因为这些实行行为对被害人必然造成某种损害，可以是生理上的，也可以是心理上的。在这类犯罪中，只有预备阶段的中止存在这种适用的可能。而侵犯财产权的犯罪，预备阶段的中止和实行阶段的中止均存在适用“应当免除处罚”的可能性。
造成损害的，是指造成了一定的损害，可以是对被害人的、对社会秩序的、对公众利益的，等等。这种损害不能是犯罪构成要件中的犯罪结果，因为一旦发生了犯罪结果，往往就是犯罪既遂，而不再是犯罪中止了。
以被告人余某某强奸案 [6]为例。
经审理查明，2017年4月19日10时许，被告人余某某在北京市朝阳区东坝乡某小区某区某号楼某单元某室，欲与被害人于某（女，30岁，甘肃省人）强行发生性关系，并摸被害人的胸部、阴部，后因被害人拒绝并反抗而放弃。被告人余某某于2017年5月2日18时许在北京市朝阳区东坝乡后街村被民警抓获。
法院审理后认为，被告人余某某法制观念淡薄，违背妇女意志，采用暴力手段欲强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。鉴于本案系犯罪中止，对被告人余某某所犯罪行依法予以减轻处罚。法院判决：被告人余某某犯强奸罪，判处有期徒刑八个月。
本案被告人实施强奸犯罪有中止情节，就涉及其如何量刑的问题。法院认为余某某虽然有中止情节，但其对被害人实施了摸胸和阴部等行为，已经造成了损害，不属于免予刑事处罚的情形。由于余某某主观目的是实施强奸，所以这种摸胸和阴部的行为属于强奸的一部分，被强奸罪吸收。否则，这种行为单独构成强制猥亵罪，而且属于犯罪既遂。对强制猥亵罪，应当判处五年有期徒刑以下的刑罚。所以，本案中对余某某减轻处罚是适当的，不能免除处罚。
[1]. 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第156页。
[2]. 北京市朝阳区人民法院（2005）朝刑初字第2487号刑事判决书。参见臧德胜：《白宇良、肖益军绑架案——绑架罪的未完成形态的区分》，载《刑事审判参考》2009年第4期。