1.着手实施犯罪的认定

【裁判规则】是否“着手”实施犯罪，是区分预备与未遂的关键，并非有行为即“着手”，“着手”必须是实施刑法分则所规定的具体构成要件内的行为。应根据具体罪名确定其犯罪行为的内容。

《刑法》第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”预备和未遂都属于法定的从宽处罚情节，从法律后果层面看，区别主要在于预备犯可以免除处罚，而单纯的未遂犯如果没有其他情节不能免除处罚。预备的从宽幅度要大于未遂的从宽幅度，所以区分二者就有了实际意义。

根据刑法条文可见，犯罪预备和犯罪未遂发生在犯罪发展的不同阶段。预备发生在犯罪实行前阶段，属于筹备期。未遂发生在犯罪实行阶段，属于实施期。区分二者的标准在于是否已经着手实施犯罪，尚未着手的，只能属于犯罪预备；已经着手的，只能属于犯罪未遂。何谓“着手”，存在不同的学术观点。主流的观点认为，“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。”[1]要准确认定犯罪行为的着手，必须结合具体的罪名，根据刑法分则的规定，考察其犯罪构成要件的客观方面。凡是实施了刑法分则规定某一犯罪的一般构成要件的客观方面的行为的，属于已经着手；凡是尚未实施上述行为，只是为上述行为的实行和犯罪的完成创造便利条件的，属于未着手，符合条件的，可以理解为犯罪预备行为。例如，盗窃罪的着手，是指实施窃取财物的行为；而抢劫罪的着手，是指实施暴力、胁迫等针对被害人的人身的行为，劫取财物的行为是抢劫行为的内容，却不是抢劫行为的起点。

对这一问题，可以通过白某某二人抢劫案 [2]来分析。

被告人白某某于2004年9月意图绑架陈某某勒索财物，并于当月自制爆炸装置3枚。同年10月，被告人白某某与被告人肖某某进行绑架预谋，购买了伪造的牌号为京OA20××的机动车号牌1副、警服1套、弹簧刀1把、仿真枪1把，窃取了牌号为京CB98××的机动车号牌1副作为犯罪工具，伪造了姓名为“金永力”“王军”的身份证两张用于犯罪后潜逃。二被告人又用肖某某的照片伪造了姓名为“赵名来”的警官证1本。后根据被告人白某某制订的犯罪计划，二被告人于同年12月1日8时许，以租车为名从北京市顺义区名都花园社区门前将李某某（男，24岁，北京市人）骗至大兴区亦庄附近，采用暴力手段强行劫走白某某驾驶的黑色帕萨特牌轿车1辆（车牌号京GW60××，价值人民币206800元）。12月2日早晨，二被告人用捡来的姓名为“李湘婷”的身份证办理了手机卡1张。同日9时许，二被告人将帕萨特牌轿车的车牌号由京GW60××更换为京OA20××，并驾驶该车携带上述作案工具至北京市朝阳区某博物馆附近，冒充北京市公安局领导与陈某某电话联系，谎称其子涉嫌刑事案件需向其调查，欲将陈某某骗上车后予以绑架勒索财物，后因误认为陈某某已产生怀疑而于当日11时许逃离现场，并通知白某某在指定地点将帕萨特轿车取回。二被告人于同年12月10日被查获归案。

法院认定，被告人白某某、肖某某，构成绑架罪，系犯罪预备，判处被告人白某某有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元；判处被告人肖某某有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元。

在本案中，二被告人为了绑架被害人勒索财物，实施了一系列的行为，包括夺取他人车辆作为犯罪工具、购买电话卡作为联系工具等。尤其是其已经在前期准备的基础上，开始联系约见被害人，但没有实施进一步的行为。对其行为如何评价，是属于预备行为还是实行行为，就需要结合绑架罪的构成要件来判断。根据《刑法》第239条的规定，绑架罪是“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的”行为。由此可见，绑架他人的行为是绑架罪的实质行为，勒索财物等只是绑架的目的行为。只要实施了绑架他人的行为，就是绑架罪的着手。那么，何为绑架呢，只能是采用暴力方法控制人质的行为。所以，只有实施了暴力控制他人的行为，才是绑架行为的着手。在此之前的行为，只能是预备行为。

回溯到本案中，二被告人尚未与被害人见面，犯罪行为即停止，也就不存在绑架行为。其劫夺汽车等行为属于为了实施犯罪而准备工具，与被害人联系约见属于为实施犯罪制造条件，都属于预备行为。

需要特别强调的是，同一罪名下的不同罪状，对应的着手时间也可能会有所不同。比如，盗窃罪，对于“盗窃数额较大的财物”这种基本犯罪，实施窃取财物的行为属于犯罪的着手，在此之前的寻找作案目标，接近涉案财物的行为，都属于为犯罪制造条件的预备行为。而对于“入户盗窃”这种特殊犯罪而言，入户即可认定为犯罪的着手。严格地说，如果把窃取财物作为盗窃的行为，则入户属于预备行为，为盗窃制造条件。但刑法基于打击犯罪的需要，将入户盗窃特定化，犯罪的着手时间相对提前，以盗窃为目的实施入户行为，就可以认定为着手实施犯罪。如果未得逞的，认定为犯罪未遂，而不是犯罪预备。