1.正当防卫的条件

【裁判规则】正当防卫的目的条件，是为了制止不法侵害，而不是基于报复、发泄等目的。这就决定了只有在面临现实的危险情况下才能实施正当防卫，包括不法侵害即将来临和不法侵害正在持续。不法侵害是否终止，需要从行为人的角度根据当时的情况综合判断。不法侵害不限于犯罪行为，包括一般违法行为。

什么情况下可以实施防卫，这决定了正当防卫是否能够成立的问题。对正当防卫认定影响比较大的主要是目的条件和时间条件。

正当防卫之所以正当，主要在于其目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，为了保护一个利益，而这个利益正在或者即将要遭受不法侵害，所以采取了制止不法侵害的行为，这种制止行为可以是暴力行为。如果行为人不是为了保护一个合法权利，不是为了制止不法侵害而实施侵害行为，则不是正当防卫行为。例如，斗殴双方都有侵害对方的目的，其侵害对方目的不在于制止侵害，而在于让对方遭受痛苦，或者为了发泄自己的情绪，这样的目的就不具有正当性。所以一般不把互殴的行为认定为正当防卫。从而也可以得出结论，判断是否正当防卫不能简单从侵害行为的发生先后看，后实施侵害的一方不一定都是正当防卫，要结合整个案发过程判断行为人是为了打击报复对方还是为了制止不法侵害。

正当防卫的目的在于制止不法侵害，这也就决定了正当防卫的时间条件，如果不法侵害没有发生，或者不法侵害已经结束，对不法侵害人实施侵害行为达不到目的的，就是防卫不适时，因此不符合正当防卫的时间条件。理论一般要求对正在进行的不法侵害实施正当防卫，但这一要求也不能过于僵化，在有些情况下，一旦对方实施了不法侵害，行为人就失去了防卫的机会。这种情况下，应允许行为人做出合理的判断，对于即将发生的不法侵害实施防卫行为。在对方的不法侵害暂时中断时，并不等于侵害行为结束，也不能排除行为人实施防卫。对方的不法侵害行为，不一定是犯罪行为，只要具有不法性即可。如果本来没有不法侵害，行为人误以为不法侵害存在而采取防卫措施的，属于假想防卫。对于假想防卫，行为人缺乏犯罪故意，要根据其为何认识错误来定性其行为。如果有过失的，按照过失犯罪处理。如果没有过失的，则属于意外事件。《刑事审判参考》刊登的案例分析 [1]中指出，假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是因认识错误所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。“如果根据当时的实际情况，假想防卫人不可能认识、不应当认识到其实际上并未面临正在进行的不法侵害，对该种假想防卫应以意外事件论处，行为人不承担刑事责任。”[2]

对不法侵害实施防卫行为，既是公民在无法及时获得公力救济时的自力救济需要，也是弘扬社会正气的需要。鼓励公民敢于、勇于实施正当防卫，从而能够遏制不法侵害者的嚣张气焰。所以，只要对方正在实施不法侵害，就可以进行正当防卫，即使行为人具有逃跑、求救等躲避机会，也不能要求其优先选择躲避，这正是“正义不向邪恶让步”这一价值观的体现，也是正当防卫与紧急避险的区别。

关于正当防卫的条件，于某故意伤害一案 [3]具有一定的代表性。

一审法院以犯故意伤害罪判处被告人于某无期徒刑，剥夺政治权利终身。于某提出上诉。

二审法院经审理查明：

上诉人于某的母亲苏某在山东省冠县工业园区经营山东源大工贸有限公司（以下简称源大公司），于某系该公司员工。2014年7月28日，苏某及丈夫于某1向吴某、赵某1借款100万元，双方口头约定月息10%。至2015年10月20日，苏某共计还款154万元。其间，吴某、赵某1因苏某还款不及时，曾指使被害人郭某1（男，时年29岁）等人采取在源大公司车棚内驻扎、在办公楼前支锅做饭等方式催债。2015年11月1日，苏某、于某1再向吴某、赵某1借款35万元。其中10万元，双方口头约定月息10%；另外25万元，通过签订房屋买卖合同，用于某1名下的一套住房作为抵押，双方约定如逾期还款，则将该住房过户给赵某1。2015年11月2日至2016年1月6日，苏某共计向赵某1还款29.8万元。吴某、赵某1认为该29.8万元属于偿还第一笔100万元借款的利息，而苏某夫妇认为是用于偿还第二笔借款。吴某、赵某1多次催促苏某夫妇继续还款或办理住房过户手续，但苏某夫妇未再还款，亦未办理住房过户。

2016年4月1日，赵某1与被害人杜某2（男，殁年29岁）、郭某1等人将于某1上述住房的门锁更换并强行入住，苏某报警。赵某1出示房屋买卖合同，民警调解后离去。同月13日上午，吴某、赵某1与杜某2、郭某1、杜某7等人将上述住房内的物品搬出，苏某报警。民警出警时，吴某称系房屋买卖纠纷，民警告知双方协商或通过诉讼解决。民警离开后，吴某责骂苏某，并将苏某头部按入座便器接近水面位置。当日下午，赵某1等人将上述住房内物品搬至源大公司门口。其间，苏某、于某1多次拨打市长热线求助。当晚，于某1通过他人调解，与吴某达成口头协议，约定次日将住房过户给赵某1，此后再付30万元，借款本金及利息即全部结清。

同月14日，于某1、苏某未去办理住房过户手续。当日16时许，赵某1纠集郭某2、郭某1、苗某、张某3到源大公司讨债。为找到于某1、苏某，郭某1报警称源大公司私刻财务章。民警到达源大公司后，苏某与赵某1等人因还款纠纷发生争吵。民警告知双方协商解决或到法院起诉后离开。李某3接赵某1电话后，伙同么某、张某2和被害人严某（男，时年26岁）、程某（男，时年22岁）到达源大公司。赵某1等人先后在办公楼前呼喊，在财务室内、餐厅外盯守，在办公楼门厅外烧烤、饮酒，催促苏某还款。其间，赵某1、苗某离开。20时许，杜某2、杜某7赶到源大公司，与李某3等人一起饮酒。20时48分，苏某按郭某1要求到办公楼一楼接待室，于某及公司员工张某1、马某陪同。21时53分，杜某2等人进入接待室讨债，将苏某、于某的手机收走放在办公桌上。杜某2用污秽语言辱骂苏某、于某及其家人，将烟头弹到苏某胸前衣服上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏某等人左右转动身体。在马某、李某3劝阻下，杜某2穿好裤子，又脱下于某的鞋让苏某闻，被苏某打掉。杜某2还用手拍打于某面颊，其他讨债人员实施了揪抓于某头发或按压于某肩部不准其起身等行为。22时07分，公司员工刘某打电话报警。22时17分，民警朱某带领辅警宋某、郭某3到达源大公司接待室了解情况，苏某和于某指认杜某2殴打于某，杜某2等人否认并称系讨债。22时22分，朱某警告双方不能打架，然后带领辅警到院内寻找报警人，并给值班民警徐某打电话通报警情。于某、苏某欲随民警离开接待室，杜某2等人阻拦，并强迫于某坐下，于某拒绝。杜某2等人卡于某颈部，将于某推拉至接待室东南角。于某持刃长15.3厘米的单刃尖刀，警告杜某2等人不要靠近。杜某2出言挑衅并逼近于某，于某遂捅刺杜某2腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程某胸部、严某腹部、郭某1背部各一刀。22时26分，辅警闻声返回接待室。经辅警连续责令，于某交出尖刀。杜某2等四人受伤后，分别被杜某7等人驾车送至冠县人民医院救治。次日2时18分，杜某2经抢救无效，因腹部损伤造成肝固有动脉裂伤及肝右叶创伤导致失血性休克死亡。严某、郭某1的损伤均构成重伤二级，程某的损伤构成轻伤二级。

本案的核心焦点在于于某是否成立正当防卫问题，对此，二审判决作了如下评判：

（1）上诉人于某的行为是否具有防卫性质。上诉人及其辩护人、出庭检察员均认为，于某的行为具有防卫性质；被害人及其诉讼代理人认为，于某的捅刺行为不具备正当防卫的前提条件。

经查，案发当时杜某2等人对于某、苏某实施了限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱和对于某有推搡、拍打、卡颈部等肢体行为。当民警到达现场后，于某和苏某欲随民警走出接待室时，杜某2等人阻止二人离开，并对于某实施推拉、围堵等行为，在于某持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行。于某是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺，且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人，可以认定其行为是为了制止不法侵害。故原判认定于某捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害确有不当，应予纠正。

（2）上诉人于某的行为是否属于特殊防卫。辩护人提出，根据有关司法解释，讨债人员的行为构成抢劫罪，于某捅刺抢劫者的行为属特殊防卫，不构成犯罪；出庭检察员、被害人及其诉讼代理人持反对意见。

根据刑法规定，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，公民有权进行特殊防卫。但本案并不存在适用特殊防卫的前提条件。经查，苏某、于某1系主动通过他人协调、担保，向吴某借贷，自愿接受吴某所提10%的月息。既不存在苏某、于某1被强迫向吴某高息借贷的事实，也不存在吴某强迫苏某、于某1借贷的事实，与司法解释有关强迫借贷按抢劫罪论处的规定不符。

（3）上诉人于某的防卫行为是否属于防卫过当。于某提出其行为属于正当防卫或防卫过当，其辩护人提出于某的防卫行为没有超过必要限度，属于正当防卫；出庭检察员提出，于某的行为属于防卫过当。

根据刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。评判防卫是否过当，应当从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式、强度和后果等情节综合判定。根据本案查明的事实及在案证据，杜某2一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某等进入接待室前，杜某2一方对于某母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于某拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某2一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于某和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于某持刀警告不要逼过来时，杜某2等人虽有出言挑衅并向于某围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。即使四人被于某捅刺后，杜某2一方也没有人对于某实施暴力还击行为。于某的姑母于某2证明，在民警闻声返回接待室时，其跟着走到大厅前台阶处，见对方一人捂着肚子说“没事没事，来真的了”。因此，于某面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭某1系被背后捅伤，应当认定于某的防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害。

根据以上意见以及其他量刑情节，二审针对刑事部分判决：（1）撤销山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15刑初33号刑事附带民事判决第一项刑事部分；（2）上诉人于某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

本案被告人于某持刀伤人致人一人死亡，一审认为其不存在正当防卫，以故意伤害罪判处其无期徒刑。二审认为存在正当防卫，但系防卫过当，减轻处罚判处有期徒刑五年。对于同样的案件事实，一、二审判决出现了巨大的反差，核心之一就在于于某是否存在正当防卫的前提条件，是否为了制止不法侵害。对方对于某母子并无强烈的暴力侵害，而是长时间的拘禁、羞辱以及间断性的人身侵犯。按照二审裁判的思路，杜某2等人在较长时间里对于某母子实施了限制人身自由的非法拘禁行为、侵害人格名誉的侮辱行为，对于某有推搡、拍打、卡颈部等肢体行为，所以案发时存在对于某母子的不法侵害情形，而且这种侵害正在进行中。正是这种不法侵害的存在，决定了于某具有防卫前提条件，主观上具有防卫的意图。于某在实施捅刺行为前进行了警告，在杜某2言语挑衅并逼近时才实施捅刺行为，且仅对围在身边的人进行捅刺，可见其行为主要是为阻止对方实施侵害，实施的对象也是不法侵害人。这一认定，确立了一个基本的裁判规则，对于持续进行程度不高的不法侵害，可以实施正当防卫。至于防卫过当，则属于打击程度的问题。