3.但书规定的适用
【裁判规则】裁判文书中可以引用《刑法》第13条作为裁判的依据。适用但书规定的案件，介于罪与非罪之间，法官需要遵循司法解释等规定并合理行使自由裁量权。
第一，但书规定可以在判决书中作为出罪理由。如前文所说，情节显著轻微，危害不大的行为，首先符合了犯罪的构成条件，尤其是对行为性质的定性上与认定有罪基本一致，如前述《未成年人刑案解释》中规定的不认为是犯罪的行为，均已符合了盗窃犯罪的构成要件，如果将其认定为犯罪，也并不存在适用法律上的明显错误。在适用但书规定时，首先应当认定该行为的犯罪性质，从定性上给予否定性的评价，然后再从案件的具体情况出发，论证其情节显著轻微危害不大。在论理和裁判依据中，可以直接援引《刑法》第13条。
《最高人民法院关于一审判决宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批复》（1989年11月4日）规定：对被告人有违法行为，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用《刑法》第10条（现行刑法为第13条，引者注）和《刑事诉讼法》第11条第1项的规定作为法律根据。这一批复体现的法律适用精神，在当前仍然具有指导意义。
第二，适用但书规定，需要法官合理行使裁量权。由于使用但书规定出罪的案件已经符合了犯罪的基本要件，所以对该种行为是认定有罪还是无罪，均有一定的道理。法官在办理这类案件的过程中，具有一定的裁量权。当然，这种裁量权不能任意行使，需要遵循一定规则。
对于有关司法解释中作了出罪规定的，要遵循司法解释的规定。比如，《未成年人刑案解释》第7条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。”司法解释中对这类行为不认为是犯罪的法律根据是但书规定，尽管其没有使用“情节显著轻微，危害不大”的表述。在司法实践中，如果将上述行为按照犯罪处理，则违背了司法解释的规定。当前，针对个罪的司法解释或者规范性文件中，作出出罪规定的较多，比较常见的有：
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”
《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条第3款规定：“为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理；教唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以抢劫罪定罪处罚。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。”
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条第3款规定：“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费’、‘感谢费’的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。”
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。”
法官应熟悉相关的司法解释、裁判规则，在办理个案时需要全面检索相关资料，不能凭借感觉办案。
对于没有司法解释规定的，法官要在正确把握案情的基础上，以人为本，秉持悲悯善良的情怀，从社会效果、法律效果的统一出发，作出妥当裁决。办理这种处于罪与非罪边缘的案件，更能考验法官的裁判智慧和职业担当。有的案件要考虑被告人今后的生活与发展，有的案件要考虑被害人与被告人双方今后的关系融合，有的案件要考虑对社会规则的影响。有些情况下，相对于直接认为不构成犯罪而宣告无罪，按照但书规定不认为是犯罪更容易为诉讼各方所接受，因为这种宣告无罪是以被告人的行为触犯了刑法规定为前提。法院宣告无罪，并没有从根本上否认侦查、起诉工作，相反，恰恰可能是前期工作较为扎实的结果。
[1]. 张永红著：《我国刑法第13条但书研究》，法律出版社2004年版，第107页。
[2]. 陈兴良：《但书规定的法理考察》，载《法学家》2014年第4期。