1.但书规定的定位

【裁判规则】但书规定将符合犯罪构成的行为作出罪处理，此类行为属于已经进入犯罪圈又被排除的行为，性质上比行政违法行为严重。对于本身不构成犯罪的行为，不需要按照但书规定出罪。

关于但书内容与犯罪的关系会有不同的理解。从语义上理解，“不认为是犯罪”，前提是本来是犯罪，只是基于刑法的谦抑性以及刑事政策的考虑，不将其作为犯罪处理，否则可以直接表述为“不是犯罪”。另外，前半句界定了什么是犯罪，后半句用“但是”转折，就是否定前面的内容，把其中部分作出罪处理。从这个角度说，但书内容也是指本来构成犯罪，但人为地不认为是犯罪。如果但书内容是指本来就不构成犯罪的行为，前半句和后半句自说自话，就没有用“但是”一词的必要。有学者指出：“我国刑法中犯罪圈的划定是由《刑法》第13条的前段和但书两段相结合共同完成的。根据前段，一切具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为都是犯罪；但框入圈内的行为有些并非犯罪；根据但书，那些已被框入圈内但情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪，就将一部分行为排除出去，这才是最终划定的犯罪圈。”[1]陈兴良教授指出：“但书规定中的‘不认为是犯罪’与‘不是犯罪’也是不同的，‘不是犯罪’是指其行为根本就不具有任一犯罪的构成要件该当性。而情节显著轻微危害不大的情形，仅仅是不‘认为’犯罪而已。在这个意义上说，但书规定中的不认为是犯罪，其含义就是不以犯罪论处。”[2]

从最高人民法院发布的司法解释等规范性文件中，也可以看出这样的思路。最高人民法院于2001年5月15日颁布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪的定罪量刑标准作了明确规定。司法实务部门可以据此裁判，而且司法解释可以适用于其发布之前的犯罪行为。这一解释在实践中出现了一些问题，尤其是对于某些因生产、生活所需的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物行为处罚过于严苛，打击面太大。2001年9月17日，最高人民法院又颁布了《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（以下简称《通知》；现已失效）。《通知》第1条规定：“对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照《刑法》第十三条的规定，不作为犯罪处理。”第2条规定：“对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。”通过对《解释》和《通知》综合考察可见，《通知》中所涉及的“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物”的行为，符合《解释》中的规定，可以构成犯罪。在构成犯罪的基础上，对一部分行为做出罪处理。通过《通知》自身也可以看出，此类行为以构成犯罪为前提，只是如何看待和处理的问题。因为《通知》对同样的行为按照发生时间分别处理，发生在《解释》施行之前的，不认为是犯罪；发生在《解释》施行之后的，依法免除或者从轻处罚。严格意义上说，行为发生在《解释》施行之前还是之后不影响行为的定性，因为司法解释的效力与其所对应的法律条文一致。但行为发生在《解释》施行之前还是之后，能够反映出行为人在主观恶性上的区别。《通知》明确出罪的依据是《刑法》第13条的规定，由此可见，符合但书规定而不认为是犯罪的行为，以构成犯罪为前提。

但书规定的内容是对本来构成犯罪的行为不认为是犯罪，还是本来就不是犯罪，这样的不同思路，对于认定案件具有一定的影响。按照前者，但书规定是一种出罪的理由。

符合但书规定不认为是犯罪的行为，和行政违法行为不同。如果本来是行政违法的行为，自然就不构成犯罪，尚未达到犯罪的程度，不符合《刑法》第13条前半部分规定的范围。对于尚未达到犯罪程度的行为，可以直接作无罪处理，不需要按照但书规定出罪。

以马某某自诉孙某某侮辱案 [3]为例。2007年5月20日，北京市某一律师事务所与朝阳区某山庄小区某楼某业主签订房屋租赁合同，安排自诉人马某某及张海某在此暂住。2007年5月24日下午，自诉人马某某与张海某进入该楼后与闻讯赶来的北京某祥物业管理有限公司（以下简称物业公司）人员发生纠纷，遂拨打“110”报警。北京市公安局某派出所民警殷某某、许某接警后到达物业公司会议室内对纠纷进行处置，其间，被告人孙某（物业公司经理）与自诉人马某某发生言语冲突，将纸杯中的饮用温凉水泼向自诉人马某某面部，后双方被带至某派出所。当日，自诉人马某某因软组织挫伤（非因泼水行为造成），花费医疗费人民币118.6元。

法院认为，被告人孙某法制观念淡薄，遇事不能正确处理，当众向自诉人马某某面部泼水，其行为侮辱了自诉人马某某的人格。综合被告人孙某的行为手段、行为场所和行为后果，其行为尚未达到侮辱罪所要求的“情节严重”之程度，不构成侮辱罪，故应依法宣告被告人孙某无罪。自诉人马某某指控被告人孙某犯侮辱罪不能成立。法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第2项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第205条之规定，判决被告人孙某无罪。

本案中，被告人孙某某将水泼向自诉人马某某，这一行为具有侮辱性质，但法院认为达不到犯罪的程度，也就没有适用但书规定出罪的必要和空间。这一认定的思路就是，孙某某的行为本来就不构成犯罪，而不是不认为是犯罪。如果认为《刑法》第13条的但书规定与本条前半句的犯罪概念是并列的，是从反面界定犯罪的，即但是规定的内容是本来就不构成犯罪的，则本案就有了适用但书规定的可能。适用但书规定出罪和直接认定不是犯罪，虽然最终的结论都是无罪，但对这一行为的评价完全不同，对行为人造成的影响也不同。但书规定的行为的社会危害性介于一般违法行为和犯罪行为之间，从性质上其更偏重于犯罪行为，从结论上其更偏重于违法行为。对于适用但书规定出罪的行为，如果符合行政处罚条件的，可以给予行政处罚。这种出罪之后返回来寻求行政处罚的行为，并不等于其本来就是行政违法行为。