招标投标法律解读与风险防范实务
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一、招标投标法律体系基本框架

1999年8月30日,第九届全国人大常委会第十一次会议通过了《招标投标法》,该法于2000年1月1日正式实施,标志着我国招标投标工作步入了法制轨道。

民法学泰斗江平老师这样评价:“说到底,招投标制度的核心还是‘契约自由与市场管制’的关系问题,亦即公法与私法的关系问题”,点出了《招标投标法》的最基本特征。

一是,招标投标法是兼有市场管制和契约自由的法律。《招标投标法》遵照《合同法》中“要约邀请—要约—承诺”的基本原理,遵循合同自由原则,对招标投标活动进行顶层制度设计的同时,有大量的强制性程序规范,体现国家经济管制意图和产业政策的导向,以维护和保障交易秩序,促进经济社会协同发展。

二是,《招标投标法》是一部兼有程序法和实体法的法律,更侧重程序法规范,规定了招标—投标—开标—评标—定标—签订合同的程序性规范,其核心是交易双方的要约邀请、要约和承诺必须在公开的程序和公平的条件下操作,最终实现最公正的结果。同时,该法还规定了法律适用范围、强制招标项目范围、招标投标活动中应当遵循的基本原则以及投标人资格条件、否决投标、串通投标、招标无效的认定等实体性法律规范,因此《招标投标法》也属于实体法。

招标投标参与人要把握这些基本特点,才能准确地理解和运用《招标投标法》,活学活用,解决实践中形形色色的法律问题。

《招标投标法》颁布以后,国务院各部委以及各省(自治区、直辖市)都陆续发布了本部门、本地区的招标投标实施办法或相关管理办法,如《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2000年国家计委令第3号)《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发〔2000〕34号)《工程建设项目施工招标投标办法》(2003年国家发展改革委等七部委令第30号)《工程建设项目勘察设计招标投标办法》(2003年国家发展改革委等八部委令第2号)《机电产品国际招标投标实施办法》(2000年外经贸部令第7号)《评标委员会和评标方法暂行规定》(2001年国家发展改革委等七部委令第12号)《评标专家和评标专家库管理暂行办法》(2003年国家计委令第29号),等等。国家水利部、建设部、交通运输部、民航总局、铁道部、信息产业部等有关部委出台了一些行业的招标投标规定,如《水利工程建设项目招标投标管理规定》《建筑工程设计招标投标管理办法》等。各省(自治区、直辖市)也颁布了大量规范招标投标的地方性法规和政府规章,在各自行政区域内适用。

2011年12月20日,国务院发布第613号令,颁布《招标投标法实施条例》,对《招标投标法》程序规定予以细化补充,对投诉与处理的规定进行扩充,补充规定了资格预审、投标人异议程序、投标保证金、电子招标、两阶段招标等内容。2013年3月,国家发展改革委等九部委联合发布了第23号令,对招标投标规章、规范性文件进行清理,废止规范性文件1件,修改部门规章11件(如《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》)、规范性文件1件。之后,《机电产品国际招标投标实施办法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等部门规章也进行了重大修订,并分别更名为《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》(商务部令2014年第1号)《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委令第16号)。

《民法总则》《刑法》《合同法》《建筑法》等法律法规对招标投标活动亦有相应的规范,如对于招标人、投标人的法律主体资格及招标投标行为效力的认定需要根据《民法总则》《合同法》《建筑法》的相关规定来判定。

另外,最高人民法院颁布的司法解释也是我们处理招标投标实务常见问题的法律依据。例如,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,可以判定具备下列条件的建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。

另外,根据《招标投标法》第六十七条规定,使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。例如,《世界银行贷款采购指南》其中一些规定与我国《招标投标法》的规定有所不同。遇到这类不同规定时,在不违背我国社会公共利益的前提下,可以优先适用提供贷款或援助资金的有关国际组织或外国政府的规定。

截至目前,我国已经形成了比较系统完整的招标投标法律法规体系。