第2讲行政许可的设定

一、行政许可的设定

包括行政许可的创设权和规定权。创设权指上位法未对行政许可作出规范,下位法自主设立行政许可的权力;规定权指上位法对行政许可已经作出规范,下位法在其许可事项范围内的具体落实和细化的权力。行政许可无法像行政处罚那样区分罚则轻重的种类(只在第15条第2款四个“不得”上有所体现),而笼统地均称为行政许可。

(一)可以设定许可的事项(适用范围)

1.(安全——综合的)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;

2.(特许)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;

3.(认可)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;

4.(核准)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;

5.(登记)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;

6.(其他)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

(二)不宜设定(置)行政许可的事项——即“四个”优先

1.自主决定机制优先:行政许可的本质是政府决定,但市场经济的本质在于经济主体自主决定,因此,公民、法人或其他组织能够自主决定的,就不应当由政府决定,即不设立行政许可。

2.市场竞争机制能够有效调节的,可以不设定行政许可。市场经济存在“看不见的手”,价值规律、竞争机制能够将经济活动调节好,而行政许可则属于政府干预的“看得见的手”,它只有在市场失灵时才需借助。因此,凡是市场竞争机制能够有效调节的,政府退出,就不需要设定行政许可。

3.行业组织或者中介机构能够自律管理的,可以不设定行政许可。社会存在着自我组织、自我协调机制,因此,能够借助行业组织、中介机构自律管理的,就不需要政府直接管理。

4.行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。政府管理的事项,可以分为事前控制和事后监督两类。行政许可属于事前控制,但事前控制是以牺牲相对人的自由为代价的。因此,对于自由经济的市场来说,能够通过事后监督等方式解决的,可以不设定行政许可。

二、行政许可的设定权限和形式

1.经常性行政许可的设定。由全国人大及其常委会的法律、国务院的行政法规或决定;有权的地方人大及其常委会的地方性法规来设定。

2.非经常性行政许可的设定。国务院可以以决定形式,省、自治区、直辖市人民政府可以以规章形式(以一年为有效期)设定非经常性行政许可。

3.地方立法设定行政许可的“四个禁止”。地方性法规和省级政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的许可:不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务;不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

4.行政许可的规定权。上位法已经有规定,下位法需要具体规定时的落实权(《行政许可法》第16条的四款内容)。规则有二:一是不得增设行政许可;二是对行政许可作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。

5.行政许可的评价机制。设定机关的自行修改与废止;实施机关的报告;相对人的意见和建议分别向谁提出。

6.经济类许可的终止制度。省级政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可,根据本行政区域经济和社会发展情况,认为通过《行政许可法》第13条所列方式能够解决的,报国务院批准后,可以在本行政区域内停止实施该行政许可。

本讲重点法条

《行政许可法》

★★第十四条 【法律、行政法规、国务院决定设定行政许可权】本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。

必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。

★★第十五条 【地方性法规、省级政府规章设定行政许可权】本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

★★第十六条 【行政许可规定权】行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。

★第二十条 【行政许可评价制度】行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。

行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。

公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。

★★第二十一条 【地方人民政府内停止实施行政许可】省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可,根据本行政区域经济和社会发展情况,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,报国务院批准后,可以在本行政区域内停止实施该行政许可。