招标文件不得含有倾向性、排斥性内容

案情

2017年1月，某市公共资源交易中心受市中心血站委托采购血凝仪、离心机各一台，招标文件载明具体技术参数和要求，规定：“本次评标采用综合评标法，技术分值60、商务分值10、价格分值30；技术评分准则为带▲号参数不符合扣5分，其他参数不符合扣2分，直至扣完。”某贸易公司购买招标文件后，认为该文件损害其权益，向市中心血站提交《质疑函》。市中心血站予以答复后，该贸易公司对质疑答复不满意，向市财政局递交《投诉书》，请求监管部门“认定该项目采购文件具有倾向性、排斥性。责令被投诉人修改采购文件，依法重新组织采购活动”。

经核查，市财政局对该贸易公司的投诉作出《政府采购投诉处理决定书》，认为：（一）投诉人主张本项目设置的技术要求具有倾向性，没有事实依据。首先，招标文件共设置了带▲号的33项技术要求，该33项技术要求均为一般性技术要求，并非实质性技术要求。本项目中标结果、评审报告也显示招标文件的技术要求不是某特定品牌特有的技术指标，没有指向特定供应商、特定产品。其次，投诉人虽然投诉招标文件的技术要求具有倾向性，血凝仪指向A公司产品，离心机指向B公司产品，但是其没有提供合法、有效证据证明其主张。（二）投诉人投诉必须有三个品牌的产品或血站使用的其他常见品牌产品与招标文件设置的技术要求完全相符，没有法律依据。首先，根据《政府采购法》第三十六条规定，政府采购供应商必须达到三家是指“符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商”不得少于三家，政府采购法律、法规并没有规定对招标文件的一般性技术要求作出完全响应的供应商也不得少于三家，而本项目招标文件设置的带▲号的33项技术要求均为一般性技术要求，因此投诉人的该项主张没有法律依据。其次，本次政府采购项目实行综合评分法，根据《政府采购法实施条例》第三十四条第二款的规定，综合评分法实行“得分最高者中标”的原则，允许各投标人之间的评审得分存在高低之分，实际上也就是允许各投标产品的技术指标与招标文件的一般性技术要求存在差异，允许出现偏离。因此，投诉人的该项主张，与综合评分法“得分最高者中标”的评标原则相悖。综上，市财政局依据《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）第十七条第二项“投诉缺乏事实依据的，驳回投诉”之规定，驳回该贸易公司的投诉。需要注意的是：本案例发生在2017年1月，此时财政部门处理投诉的依据是《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号），如本案例发生自2018年3月1日以后，则应依据《政府采购质疑投诉处理办法》（财政部令第94号）第二十九条的规定驳回投诉。

分析

1. 招标文件的商务和技术要求应当区分“一般性要求”和“实质性要求”。

“实质性要求”是关于采购条件、合同条件、双方权利义务关系的内容，一般应在招标文件中用★号标注，俗称星号条款。星号条款是评标委员会在符合性审查环节认定投标是否有效的依据。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）第五十六条规定：“投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：……（三）不具备招标文件中规定资格要求的；（四）不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的。”2017年10月1日实施的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第六十三条规定：“投标人存在下列情况之一的，投标无效：……（三）不具备招标文件中规定的资格要求的；……（六）法律、法规和招标文件规定的其他无效情形。”《政府采购法》第三十六条规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应当废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；……。”这里所称的“实质响应的供应商”不得少于三家，是指与“招标文件”的“实质性要求”（星号条款）完全符合的供应商不得少于三家，

“一般性要求”是投标文件的评审因素之一，它决定投标人得分的高低，允许有偏差，视为细微偏差。政府采购法律、法规并未规定与《招标文件》的“一般性要求”完全相符的供应商也不得少于三家。

2. 招标文件规定的采购条件应当公平合理，不得对供应商实行差别或歧视待遇。

《政府采购法实施条例》第二十条规定：“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：……（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；……（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。”采购产品所含技术（包含参数）指向特定供应商、特定产品，或者以单一品牌特有的技术指标作为技术要求以及以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商等行为属于差别或者歧视待遇。所谓的特定，应当是指采购产品技术指向某一个供应商或者某一种产品、单一品牌特有技术指标。本案中，招标文件中所列详细内容大部分带“▲”号的技术参数不是定制不变的技术参数，而是在一定范围内的技术参数，给参与招标活动的供应商提供了可以选择的余地，不具有特定指向性。而且贸易公司认为凝血分析仪的技术要求全部都是A公司单一品牌特有的技术指标；离心机的技术要求全部都是B公司单一品牌特有的技术指标，按照贸易公司的主张，除A公司的凝血分析仪和B公司的离心机外，其他任何品牌的同类产品都不可能符合招标文件设置的技术要求。但实际有三家投标且均通过资格性审查，故该主张缺乏事实依据。

启示

采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见。除因技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求外，采购需求应当完整、明确。必要时，应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。采购人或者采购代理机构不得在招标文件中设定与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术、商务条件，不得要求或标明特定的投标人或者产品，不得含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。