生产厂家授权是否可以作为评审因素

案情

2017年10月，某大学采用招标方式采购一批笔记本电脑，该项目采购文件中有如下规定：签订供货合同时，中标供应商须提供原生产厂商对本项目所投产品的供货确认函原件，如中标人不能承诺按时提供或到时未能提供，采购人可取消其中标资格并向财政部门报告。评标办法中将该要求作为星号条款，要求供应商作出实质性响应，否则将作无效投标处理。

在评标过程中，评审专家针对该条款出现了两种意见：

第一种意见认为：《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第十七条规定：“采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。”该法条禁止将生产厂家授权、承诺、证明、背书等条件作为国内货物采购项目的资格要求。本项目采购人在评审因素中要求供应商承诺在签订中标合同前须提供生产厂家供货确认函，且作为评判投标是否有效的实质性条款，在项目评审过程中，实质性条款的性质等同于资格条件要求，均为判断投标是否有效的直接依据。因此，采购文件的这一规定违背了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的相关规定，属于对投标人实行差别待遇或者歧视待遇的情形，违反《政府采购法》禁止的强制性规定，应当依据《政府采购法实施条例》第四十一条的规定停止评审。

第二种意见认为：《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十七条禁止将生产厂家授权、承诺、证明、背书等条件作为国内货物项目的资格要求，但未禁止把生产厂家授权等条件作为评审因素。本项目在招标过程中，只是要求供应商作出如下承诺：一旦在本项目中标，签订合同时须提供原生产厂商对本项目所投产品的供货确认函原件。根据“法无禁止皆可为”的适用原则，招标文件的这一规定未违反《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十七条的规定，不属于对投标人实行差别待遇或者歧视待遇的情形，评审活动应当依法继续进行。

分析

1. 政府采购活动应执行政府采购政策。

《政府采购法》第一条规定：“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。”该法条开宗明义，明确规定了政府采购活动除了应追求采购项目的经济性，还应当维护国家利益和社会公共利益。在《政府采购法》立法时，明确了政府采购应通过执行政府采购政策等方式维护国家利益和社会公共利益，该法第九条规定：“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。”为发挥政府采购的政策功能，促进符合国家经济和社会发展政策目标，产品、服务、信誉较好的中小企业发展，财政部于2011年根据《政府采购法》《中小企业促进法》等有关法律法规，制定了《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号），该办法第三条规定：“任何单位和个人不得阻挠和限制中小企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。”

2. 涉及企业规模条件的因素不得作为资格条件和评审因素。

《政府采购法实施条例》第十五条第一款规定：“采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。”除2011年颁布的《政府采购促进中小企业发展暂行办法》文以外，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十七条也明令禁止采购人或采购代理机构将涉及投标人规模条件的因素作为资格要求或评审因素。应该说，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十七条的规定是《政府采购法》《政府采购法实施条例》等上位法的细化和补充，该法条的规定与《政府采购促进中小企业发展暂行办法》第三条的规定有异曲同工之处，均禁止将供应商的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件因素作为资格要求或者评审因素。

需要注意的是：《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十七条和《政府采购促进中小企业发展暂行办法》第三条中规定的“从业人员”，应理解成“从业人数”更为妥当，因为“从业人数”才属于法律禁止的规模条件因素，而“从业人员”本身不属于规模条件因素。举个例子，某工程造价审计服务采购项目，采购人在采购文件中作如下要求：工程造价审计活动必须由取得造价工程师、咨询工程师或注册会计师的人员担任。显然这是一项合法、合规又合理的要求。反之，如对法条中列举的“从业人员”作机械的理解，认为该项目不得要求从业人员具备相应职业资格，则曲解了立法本意，系对相关法条的误解误读。

3. 该法条未禁止将厂家授权作为评审因素。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十七条规定：“……也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。”依据这一规定，对于采购国产货物的政府采购项目而言，采购人或采购代理机构不得以生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，但从该法条的表述来看，并未禁止把生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为评审因素。一些从业人员从法条的表述得出了可以把厂家授权作为评审因素的结论。实际上这一结论是值得商榷的。

根据《政府采购法实施条例》第二十条第二项的规定，采购文件中“设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，被法律所禁止。因此，针对某个特定的采购项目而言，生产厂家的授权是否可以作为评审因素，还得结合条例第二十条的相关规定，视该要求是否与项目的具体特点和实际需要相适应，或者是否与合同履行有关。

4. 生产厂家授权是否可以作为评审因素应视项目特点而定。

本案例要求供应商在响应文件中作出承诺，保证中标合同签订前，须提供生产厂商授权书原件，否则将作无效投标处理。这一规定本质上是将生产厂家的授权作为评审因素。如前所述，这一要求是否合理应视项目的具体特点而定。以电脑采购数量为例：假设本例采购电脑的数量较少（如只采购20台），生产厂家的授权与本采购项目的具体特点和合同履行无关，如采购人把生产厂家授权作为评审因素，应属于以不合理条件对供应商实行差别或歧视待遇；假设本例采购电脑的数量很多（如一次性采购15000台），采购人出于对经销商能否在短期内组织到如此大批量电脑的顾虑，在采购文件要求经销商提供生产厂家授权以保证采购合同如期完全履行，该评审因素与合同履行相关，不应认为采购人以不合理条件排斥和限制供应商。

启示

在理解和适用一部法律的具体条文时，不应孤立、机械地看待这一法条，而应当结合整部法律的立法目的、法律原则和其他相关条文，对该法条的含义作出全面、准确、系统的分析。运用正确的法律解释方法，有助于我们正确理解和适用法条，而不致于被法条表面的文字意思所误导。