第二章 基本原则中的消费者保护
第一节 诚实信用原则[9]
一、诚实信用原则基本理论
（一）诚实信用原则的概念和特征
1.诚实信用原则的含义
（1）诚实信用原则的兴起
“诚实信用”一词起源于古罗马。将诚实信用这一道德观念上升为法律原则，则源于罗马法的一般恶意抗辩诉权。在罗马法中诚信是主观诚信与客观诚信的统一，即内心状态与外部行为的统一。根据罗马法中的诚信契约，债务人不仅凭契约的约款，还必须适合于诚实信用观念而给付的契约。[10]罗马法将其表述为bona fide，英美法中则用 good faith，这两者直译都是“善意”的意思。在《日本民法典》中诚实信用原则表述为“信义诚实”。清朝末期，我国在制定民法时，也继受了这一术语，称为诚实信用原则。[11]
在现代学者看来，给“诚实信用”下一个具体的定义几乎不可能，因为诚实信用的起源并不是法学体系中的抽象性概念，而是源自社会生活中的一个不断变化的含有很强道德性因素的概念。因此，迄今为止中外学者们对诚实信用原则的含义有着不同的理解和观点。德国学者施塔姆勒从自然法角度分析、强调人的诚实信用行为，当法律或契约与此理想有冲突时，应排除法律或契约而适合用诚实信用原则；[12]我国学者史尚宽认为，诚信原则是掌握在法官手中的衡平法，指出诚实信用原则含有“诚”“信”之素，人的行为要遵从交易习惯；[13]学者龙卫球认为，诚实信用原则是法官据以追求具体社会公平正义而解释或补充法律的依据；民法学者徐国栋认为，诚信原则就是统治阶级实现当事人利益与社会利益平衡的要求，当事人在行使权利和履行义务时都必须保持诚实、善意的态度，法官根据诚信原则公平正义地进行裁判。[14]从中外学者对诚实信用原则的解释观点来看，诚实信用原则是对民事主体的要求，即要求人们在民事活动中遵守交易习惯，互不欺诈，恪守诺言，在追求自己利益的同时，也要保护相对人的利益，维护双方的利益平衡。通俗地说，它要求人们在社会经济活动中讲求信用、恪守承诺、诚实不欺，在不损害社会利益和他人利益的前提下追求自己的利益。在诚实信用这一道德规范尚未上升为法律规则前，其曾长期作为商业道德和商业习惯的形式存在，作为成文法的补充，对社会关系起着调整作用。
（2）诚实信用原则的法律内涵
在史尚宽先生的“利益平衡说”的基础上，民法学者梁慧星先生提出，诚实信用原则的本质有三个：①诚实信用为市场经济活动的道德准则。市场经济活动中要求公平，而诚实信用原则旨在平衡当事人之间以及当事人与社会之间利益关系，谋求利益的公平，不损人利己。②诚实信用原则是道德准则的法律化。近现代，诚实信用被各国立法者纳入民法的法律规范成为民法的基本原则后，诚实信用就不仅是一种道德规范，更是一项以道德为内容的法律原则，能够排除当事人的意思自治而直接调整当事人之间的权利义务关系，同时也授予了司法者更大的自由裁量权。③诚实信用原则的实质在于授予司法者自由裁量权。诚实信用原则具有民法基本原则的一般特征，即衡平性和内涵与外延的概括性、不确定性，因此赋予了司法者适用法律的弹性空间，使司法活动更具有创造性与能动性。[15]
民法学者徐国栋教授认为，诚实信用原则首先是主观诚信与客观诚信的统一，即当事人进行民事活动时同时具备诚实、善意的内心状态与外部行为；其次是对法官自由裁量权的授予，反映了立法与司法两大部门在法律创制上的关系。[16]值得一提的是，徐国栋教授是从历史变迁中汲取诚实信用原则的内涵与本质，但他同时也指出我国从《大清民律草案》开始就继受德国民法“善意”与“诚信”二元制，以“善意”的术语表达主观诚信，以“诚信”的术语表达客观诚信。因而我国的诚实信用原则仅包含客观诚信的内容，名为民法基本原则的诚实信用原则实际上仅涵盖了债法，甚至仅涵盖合同法的领域。
综合上述学者的观点，诚实信用原则适用的本质可以从以下几个方面来理解。首先，其为补充当事人意思自治的强制性规范，当事人不能以约定排除其适用，诚信原则在于衡平当事人之间以及当事人与社会的利益为目标。其次，甚至无须当事人援引，法官即可依据职权通过对诚实信用原则的扩张性解释来处理特殊案件，以实现个案的公平、正义，其可以实现能动性司法活动，调和法律稳定性和灵活性两大要求之间的矛盾，推动法律的发展。因此，诚实信用原则被视为民法的最高指导原则，即帝王条款。
2.诚实信用原则的特征
（1）完善、补充法律的不足之处
诚实信用原则是民商法中的一项基本原则，其主要特征就是完善法律不足之处，填补法律漏洞，法律是用来制约人的不法行为，可其自身却存在滞后性，需要借助有关司法部门在论证中不断地进行完善与改进，创造法律原则用以完善与填补法律漏洞的基本机制。而诚实信用原则就是司法部门创造的基本法律原则。这种法律原则机制不仅在我国的法律中有所应用，而且在其他一些国家也得到足够的重视。
（2）具有衡平法的特点
诚实信用原则在民商法中具有衡平性，是由衡平法引申而来的。衡平法起源于英国，一直是与普通法共同发展的一种法律，其涉及范围主要是民事案件，其原则和诚实信用原则意义相近，主要以“正义、公正和良心”为核心原理。因此，我国的诚实信用原则就是衡平法核心原理的精髓体现。例如，法官对案件进行裁量时，以公正、公开、公平为宗旨，行使自身所具有的自由裁量权，完成实体的公正。由于时代的不断发展，有部分法律自身存在漏洞，无法发挥公正的法律实质，在这种情况下，便可由诚实信用原则中的衡平本质来弥补旧法的落后性。
（3）相对不确定性
从法律的角度分析，诚实信用原则由于是法律原则，所以与法律规则进行比较时存在不确定性的特征。诚实信用原则是民商法中的法律原则，却与法律领域中的其他法律规则相互作用，产生很多矛盾。例如，市场经济的基础是具有变化性的，而法律的规则却是具有稳定性的。所以，就需要相关灵活的法律原则体系来维持这种矛盾之间应有的平衡状态。在原则类型中有一种弹性条款，这种条款的存在能够有效缓解矛盾，并且在不背叛宪法精神的基础上，以正确可行的方式解决实体和程序之间的问题，同时诚实信用的不确定性特征也会表现出来，并以个案为出发点，保证完成法律条文基本功能的发挥。
（二）电子商务法中的诚实信用原则
诚实信用原则在我国民商事立法实践中有很多体现，《民法通则》（2009年修正）第四条对诚实信用原则作了规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”这为整个民法领域诚实信用原则的适用奠定了坚实的基础。而在与诚实信用原则关系最为密切的合同法领域，《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”由此可见，诚实信用原则在合同的订立与履行过程中发挥着不可或缺的重要作用。
在最新出台的《电子商务法》中，诚实信用原则仍然作为该法的重要基本原则之一，同其他原则一起奠定了整部法律的前提和基础。我们可以相信，在该法的实施过程中，诚实信用原则必将发挥其应有之义。诚实信用原则集中体现于第五条：“电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督。”从条文内容可知，诚实信用原则要求双方当事人相互约定以诚实不欺、遵守信用的方式和态度进行电子商务的合作，其贯穿于电子商务交易的全过程，弥补、完善相关法律法规的疏漏，对当事人进行电子商务活动起指导作用，有利于定纷止争，保障电子商务活动的正常进行。对比之前的数个草案可知，正式颁布的《电子商务法》着重强调了经营者在电子商务交易中的义务，经营者不仅要遵循诚实信用的原则，保护消费者利益，更要从多个方面承担产品和服务质量责任，接受多方监督。这也体现了《电子商务法》和《消费者权益保护法》一脉相承的精神。
（三）电子商务交易对诚实信用原则的挑战
电子商务，是指对整个贸易活动实现电子化，即交易的各方以电子商务的方式而不是通过面对面的方式进行任何形式的商业交易。电子商务系统涉及商务活动的参与方，包括经营者、消费者、银行或金融机构、信息公司或证券公司和政府等，利用计算机网络技术全面实现在线交易电子化的过程。[17]电子商务的兴起给社会带来极大的经济效益的同时，也使传统市场的法律受到极大的挑战。因为网络具有全球性、开放性，数据电文是由数字信号来记录信息的，其内容是以字节来表示的。这些字节在没有和数据处理系统及硬件、软件相结合时是无法显示的，且电子文件中的数字信息容易被复制、修改、丢失与毁坏。基于网络和电子数据产生和发展起来的电子商务也具有开放性、虚拟性、技术性等特征。电子商务与一般商务活动的区别在于它是以信用工具和信用体系为中介进行的商务活动。一个诚实信用的社会商业环境对电子商务的发展尤其重要，而网络的虚拟性、开放性、技术性使电子商务市场主体的经营活动无章可循，甚至为各方提供了可能发生违约的客观环境和条件。消费者权益难以保障，政府难以对其进行调控和监督，互联网络的整个商业基础遭受了严重的破坏，企业的诚实信用面临更新、更大的挑战，因此，建立良好的诚实信用下的商业环境是当前发展电子商务的重要目标。[18]
由于信息不对称、交易的虚拟性和法律法规的不健全，经营者的欺诈行为在电子商务领域中更加猖狂。交易欺诈、商品质量不符合法律规定或合同约定、格式条款侵权、个人信息泄露、选择权得不到保障、人身财产安全权受损等问题严重阻碍了电子商务市场的健康发展。[19]侵犯消费者权益的行为尤其表现为电子商务中的个人信息保护问题。个人信息，又称为个人资料或个人数据，是指一切可以识别本人的信息或资料的总和。常见的个人信息包括姓名、性别、年龄、生日、职业、家庭住址、电话号码、银行账号、购物习惯等。个人信息在现今具有与以往时代明显不同的特征：①个人信息更具有商业价值，逐渐成为商业竞争的重要目标，一些经营者将消费者的个人信息作为买卖标的而泄露给其他机构或个人的现象愈加普遍。②个人信息的获取更加便利。电子商务作为一种新型的商务形式，其不仅是虚拟的交易，而且是一种结合线上网络和线下实体的商务行为，此过程中必然涉及个人信息的交换。③个人信息的获取范围更广。电子商务的发展使得商业行为超越了空间的限制，也意味着个人信息突破了传统的在“熟人社区”中的交换，发展成为全国性甚至全球性的交换。在电子商务时代，只有有效保护消费者权益才能确保消费者对电子商务抱有信心，推动电子商务的持续发展。[20]这也集中体现在《电子商务法》第五条中，和草案相比，它更突出了经营者在网络安全与个人信息保护等方面的义务。
（四）诚实信用原则在电子商务法中的新解释
不同于简单商品经济条件下成就的民法原则和制度，我国商法确立了交易的定型化、权利的证券化、程序的简易化及短期时效等制度，保证商事交易的简便迅捷。[21]电子商务的深入发展是信息科技时代背景下市场经济发展的必然趋势，然而电子商务领域中存在的问题如果不及时通过技术、法律、行政等手段加以解决，最终将阻碍电子商务市场的良性发展，也会阻碍市场经济的正常运行。
诚实信用原则对电子商务活动中的现存问题的规制有着特有的作用。在我国，诚实信用原则并不只是一般性原则，而是采取一般原则与具体制度、具体规则相结合的立法方式。它既在民法总则和其他民商事法律规范的总论中作一般性的规定，突出诚实信用原则对民事关系主体的强制性要求和对司法审判人员自由裁量权的授予和限制，又在具体民商事法律规范分则中规定了诚实信用原则要求的具体制度和规范。杨仁寿先生也认为，诚实信用原则并非道德，而是将道德法律技术化。[22]《电子商务法》第五条就集中体现了诚实信用原则对电子商务交易活动的指导和规制作用。以电子商务作为媒介而产生的诚实信用原则的解释应当遵循以下两点：①适当、实际、协作履行。在电子商务中，交易当事人应当按电子合同的规定全面履行合同义务，除法律另有规定外，无论合同标的是哪一种，当事人都应按照合同标的来履行。除此之外，在合同的履行过程中，双方当事人不仅要履行自己的义务，而且应互助协助对方履行以共同完成合同义务。②附随义务。附随义务的作用在于补充给付义务，保障交易以全面适当的方式圆满完成。即使双方没有约定，但是基于诚实信用原则，交易当事人也应当负有附随义务，不得以合同没有约定为理由拒绝履行。在电子商务活动中，尤其是电子合同法律关系中，《合同法》的相关规则仍发挥着效力并且在具体制度上更应根据电子商务活动的技术要求和交易特征进一步细化，使电子商务环境下的消费者、网络商品经营者和服务提供者的权益得到有效保障，创造诚信、规范、有序的市场环境。
二、电子商务信用体系建设的基本理论
（一）电子商务信用体系的含义
电子商务信用体系是从传统信用体系中慢慢演变来的，随着电子商务的崛起，其显得越来越重要。同传统商务经济的信用相比较，它有其自身的特点，比如说交易平台的虚拟性就是其明显的一个特点，电子商务的许多问题也是由其引发的。关于电子商务信用体系的概念现在还没有一致的认识。所谓仁者见仁，智者见智。从微观方面来讲，电子商务信用体系，是指在电子商务活动中，进行收集、整理、验证及参与其活动相关成员的信用情况，包括国家、地区或行业管理部门建立监督、管理与维护相关成员信用活动和规范发展的一系列机制与行为规范相结合。从规范内容来讲，可视为信用调查制度、信用评估制度、信息披露制度、公平制度、信用风险防范制度，以及失信惩罚制度等相关信用体系的总和。一个有效的电子商务信用体系应该是各种机制和制度相互协调和合作的有机统一系统。从信用主体来讲，作为社会信用体系的一部分，它是由企业信用体系与个人信用体系两大部分组合而成，甚至在某种程度上还包括政府信用体系，具体主要涉及电子商务企业（网站）的信用、电子商务交易双方的信用、电子商务中介机构的信用、政府信用、司法信用等。[23]
因此，一个完整的电子商务信用体系应该从买卖双方的角度出发，包含人们所关心的种种问题，无论是从宏观的角度还是从微观的角度，不管是从法律的范围还是从细微的现实生活，都应该考虑进去，这样才能让电子商务信用体系更完善，推动电子商务的发展，真正地给人们的生活带来便利。
（二）电子商务信用体系建设的基本内容
在市场经济中，信用不仅仅是一种道德规范和一般意义上的行为准则，更是市场经济的一项基本规则，是电子商务活动得以开展的保证。市场经济依靠竞争进行资源配置。要确保市场经济正常运行，资源优化分配，必须要有公平竞争的规则，并以此规范参与市场活动的每个主体的行为，要求他们遵守这些规则，而这些规则维护着公平竞争。在这些规则中最基本、最核心的就是恪守信用，即诚实守信。因此，必须制定一套电子商务活动必须遵守的信用规则，约束和强制所有市场主体的行为。电子商务活动中的主体双方或一方当事人如果未能遵守信用，破坏协议，将会受到法律的制裁。这是电子商务信用体系中的一项基本内容，是信用体系维护、运转的保障。只有相应的法律法规，通过国家强制力以确保电子商务信用体系健康、有序地发展。尤其是近年来，电子商务日益普及，移动互联网飞速发展，如何建立、健全规范的电子商务市场已经成为很多专家所共同关注的问题。除了参与电子商务活动的主体必须遵守市场的基本规则和法律规范，还要有为适应电子商务信用交易发展的需要而产生的便利信用交易的各种工具和手段。同样，也需要为了适应电子商务信用交易的需求，所需的信用交易提供各种服务相应产生的各种信用中介服务机构。尽管第三方中介机构的参与可能会增加交易双方的交易成本，认证中介机构的认证信息还存在法律效力问题，但不可否认中介机构对电子商务交易信用建设的监督和促进作用。[24]
随着网络的发展，电子商务出现了。鉴于它的虚拟性，相比传统的业务，它需要更多的信用制度为依托，所以电子商务信用体系在某些方面拥有自己的独特性。其特点主要有以下几点：①全球性特点。[25]由于互联网的出现，电子商务用它独有的形式打破传统经济交易的时空界限，让商务活动拥有了明显的全球性特征。电子商务不仅可以同世界各个国家与地区的消费者进行交易，而且能在时间和空间上打破以往的束缚，使交易更加便捷地进行。这也就要求电子商务信用体系能够跟上电子商务发展的节奏，保护好来自世界各国的消费者的权益，为其带来一个安全、舒适、便捷的购物平台。此时电子商务信用体系的建设可以有一个国际化的标准，并且有相关的法律规则制度对其进行保护，从而世界各国的电子商务信用体系都向其靠拢，不断地全球化、统一化、标准化，这对全球的消费者来说，是值得高兴的事情，可以放心地到全球各个地方购买自己需要或者希望得到的商品。如果相关电子商务信用体系不断地完善，并且达到了国际化的标准，就可以在电子商务这方面给全球的消费者带来安全感，减少消费者在这方面的上当受骗现象，使全球的经济贸易发展得更好。②高技术要求的特点。电子商务是买卖双方通过网络平台进行交易的，所以对软件、电脑方面的技术要求是非常高的。为了保证消费者在网上进行交易时不被相关技术问题所阻碍、防止黑客进入消费者的网上银行系统、提高大家对电子商务的信用，高端的技术是必不可少的。③对社会道德要求较高。[26]由于电子商务是在没有看到实物、非面对面的情况下进行的商品交易，所以开展电子商务的公司要更加遵守道德标准。如果不遵守就会面临严重的后果，即因长期得不到顾客的信任而自取灭亡。这是任何忽视道德标准的公司都会受到的惩罚。通常来说，网上广告应该包括真实的内容，不应该以任何形式忽略会影响潜在购买者对某个产品或服务印象的内容。如果广告中省略了重要的事实，真实的解释也会被认为有误导，所以任何与广告有关的信息都应该由事实来支持。
（三）我国目前的电子商务信用体系基本模式
目前，我国电子商务采取的典型信用模式主要有四种，即中介人模式、担保人模式、网站经营模式和委托授权模式。[27]
1.中介人模式
中介人模式，是把电子商务网站作为交易中介人，买卖双方将各自需要的商品或者货款放到中介人那里，等中介机构确认无误后，再将货款或者商品交给对方。这对买卖双方都起到了监督的作用，但是这样的中介人模式成本较高，它需要在很多范围内建立中介机构。如果企业想采用这种模式，那么成本问题一定要有所考虑。该模式虽然能在一定程度上减少商业欺诈等商业信用风险，但却需要网站有充足的投资设立众多的办事机构，这种方式还存在交易速度慢的问题。
2.担保人模式
担保人模式，是指用网站或者网站的经营企业，为交易双方作出担保，买卖双方通过担保人来保障自己的利益不受损害，这种模式使买卖双方的利益得到一定的保护，但是担保人的责任也相应增加了。这样的担保人一般是有组织的，同时它同中介人模式一样会遇到一个成本高的问题。毫无疑问，第三方作为担保人，就直接增加了交易的成本。因此在实践中，这一信用模式一般只适用于具有特定组织性的行业。
3.网站经营模式
网站经营模式，是指在网上进行交易的时候，买方确定了自己需要购买的商品以后，把货款支付到商家指定的账户上，商家收到货款以后，再把货物交给消费者。这样的经营模式是单边的。对消费者来说，很多方面的安全问题并没有得到很好的保护。但是这种模式是当下应用最广、使用最多的模式，因为其是以网站的信誉为基础的，主要适用于从事零售业的网站。当当网、亚马逊、京东商城、天猫均采用这种模式，但也由于这样的单边信用模式，让很多消费者的利益得不到保障，成为B2C电子商务发展的阻碍之一。
4.委托授权模式
委托授权模式，是指买卖双方通过达成一定的协议，在网上进行交易时，先到指定的银行开通一个公共的账户，买方将货款支付到此账户中，双方通过委托银行作为第三方，买方收到货款后，如果没有什么异议，货款会按照银行指定的程序，自动转给卖方。这种模式是在当前我国电子商务信用体系的中介机构缺乏的实际条件下诞生的。
我国的电子商务信用体系目前采用这四种模式。这四种模式有优点，但也存在一定的缺点。这几种模式，大部分都是从商家的角度出发的，对消费者的保护还有待加强。我国政府部门、法律部门、工商部门，以及相关部门都应该对电子商务信用体系起到监督的作用，更应该从自身做起，不断地提高自身的信任度、社会的信任度，这样电子商务的信任度才会得到加强和完善。
我们有理由相信，随着《电子商务法》的出台，并且在第五条的引领和指导下，我国会不断丰富和加强电子商务具体规章制度的建设。我国通过加强经营者的义务来更好地维护消费者的合法权益，使《电子商务法》与《消费者权益保护法》基本精神相承接，这必将极大地促进我国电子商务良性、健康地发展。