第一章 劳动合同
第一节 劳动合同的订立
1.签订劳动合同前，劳动者有权了解用人单位的哪些事项？
情景再现
小柯是一名刚踏出校门的大学毕业生，虽然在校的时候也参加过学校的就业培训，但那无异于纸上谈兵，当真正步入职场时，小柯还是一脸迷茫。投简历、笔试、面试，虽然一套程序走了下来，但由于就业信息的不对等，小柯都是在跟着用人单位的步调走，自己完全无法掌握主动权。为了打破就业信息的不对等，同时也为了解作为求职者享有哪些知情权，小柯拨通了劳动行政部门的咨询电话以了解该方面的法律知识。
法律分析
我国劳动法等法律历来强调劳动者与用人单位地位上的平等。但在现实求职过程中，用人单位还是处于绝对强势的一方，对于事关劳动者切身利益的信息都讳莫如深。另外，劳动者为了顺利入职，往往将自己的姿态放得很低，用人单位提供多少信息，劳动者就了解多少信息，很少主动询问用人单位和求职岗位的关键信息，这就导致了两者间信息的严重不对称，也为正式签订合同后引发纠纷埋下了“定时炸弹”。其实我国《劳动合同法》第八条赋予了小柯深入了解用人单位的权利，包括事关劳动者切身利益的信息，如工作条件、工作内容、高危职业的保护性措施、劳动报酬、行业前景、晋升渠道等，小柯都是有权利提前了解的。用人单位也有义务如实回答他提出的这些疑问。两者间开诚布公的谈话也有利于避免不必要的纠纷，毕竟签订正式合同后再分道扬镳对彼此来说都是巨大的伤害。
2.用人单位的录用通知书可以看作劳动合同吗？
情景再现
田威是一名应届毕业生，在校园招聘季向一家专业对口的企业投递了简历，在校成绩优异的他很容易地就在简历筛选环节脱颖而出。经过几轮面试后，负责企业招聘的面试官对他的表现给予了积极肯定的评价，并向他发送了准予录用的通知书。田威欣喜地发现这份录用通知书详细记载了即将入职岗位的工作内容、工作期限、工作薪酬等信息，于是就想当然地认为这就是所谓的劳动合同。事实上企业也没有在他正式工作后提起签订劳动合同的事。两者本是相安无事的，直到田威工作一个月后第一次收到工资明细后发现企业为其缴纳的社会保险费用很少，田威认为应当按照劳动合同上的工资进行缴纳，企业辩解说是内部统一的做法，并且所谓的“劳动合同”也没有约定要按照工资标准缴纳，由此双方产生了强烈的争议。
法律分析
现在部分用人单位在经过严苛的面试筛选后会对有意向录取的求职者发送录用通知书。录用通知书一般包含用人单位的录用意向，求职者即将工作的部门、岗位、起薪、正式工作的时间、地点以及所需携带的材料，等等。虽然录用通知书看似把各项内容写得很齐全，只要求职者答应，双方即可形成合意，但录用通知书不能看作正式的劳动合同，劳动合同有特定的条款要求。
根据《劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同需要具备以下的条款:（1）用人单位的信息，包含名称、法定代表人等。（2）劳动者的个人信息，包含姓名、住所、身份证号等。（3）劳动合同的期限。（4）岗位的信息，包含工作时间、地点、内容等。（5）劳动报酬。由于面试时间较为短暂，用人单位与劳动者对于彼此的情况只是初步的了解，薪资方面往往也是一个大致的范围，所以在正式签订劳动合同时，劳动者可以变更薪酬要求，并与用人单位最终达成合意。（6）社会保险的信息，包含社会保险的种类、基数、保险费缴纳的分摊比例等。…（7）一些特定的高危职业需要特殊的工作条件或者工作防护内容，也需要在劳动合同中相应标明。除了上述条款以外，用人单位如有特别的要求，如对劳动者有保守商业秘密的要求，需要约定试用期，其他福利待遇的协商等，也可以在劳动合同中一并加以注明。因此田威的录取通知书并不能当然地作为正式的劳动合同。
3.未签劳动合同，岗前培训可以看作劳动关系的正式确立吗？
情景再现
莱莱是一个刚入职场的新人，经过层层的简历筛选、面试考核，有幸被一家高新技术企业看中。但莱莱应聘的岗位需要大量的实务经验，她这样一个职场“小白”完全不能满足用人单位的岗位需求。于是用人单位提出先不与其签订正式的劳动合同，而对她进行为期两个月的岗前培训，让其初步了解岗位的工作内容并积累相应的实务经验。岗前培训期间由用人单位按天发放“培训补贴”。莱莱作为新人自然无法拒绝用人单位的要求，认真将精力投入到了培训之中，两个月的时间内，从事了大量岗位的正式工作内容。然而培训结束后用人单位却以莱莱培训考核不达标，不能满足岗位要求为由拒绝与其签订劳动合同。莱莱一气之下向仲裁委提起劳动仲裁，请求法律保护自己的正当权益。
法律分析
实践中，有部分用人单位在与劳动者正式签订劳动合同前，会对其进行为期一个月到两个月的岗前培训且让应聘者初步接触一些正式入职后所要从事的工作。但是对于劳动者岗前培训期间的“补贴”，用人单位通常按天发放且数额很低，根本不能与正式工资相提并论。同时，若劳动者在岗前培训中的表现不尽如人意，用人单位还会在培训结束后拒绝与劳动者签订正式的劳动合同。事实上，从岗前培训开始之日，劳动者就处于用人单位的管理与监督之下，在遵守单位规章制度的同时还要完成部分正式工作的内容，这种情况应当认为劳动者实际处于用人单位的“用工”状态下。
因此，根据《劳动合同法》第七条的规定，企业自用工之日起与莱莱的劳动关系就已经确立，不管是否签订了正式的劳动合同，而岗前培训期间可以看作莱莱的试用期，试用期的工资至少应当按照相同岗位正式工资标准的80%来发放。
4.用人单位要求劳动者交纳保证金才能签订劳动合同，合法吗？
情景再现
今年刚大学毕业的小新在一家公司顺利通过几轮面试，终于如愿得以签订劳动合同，但公司却提出了一个奇怪的要求，就是签订劳动合同需要小新交纳一定数额的现金作为保证金，作用是督促其认真工作。当小新严重违反公司的规章制度被辞退时，该部分保证金将不予退还，同时若他在劳动合同约定的期限内跳槽，保证金一样将被“没收”。小新虽然是一个职场新人，但依旧感觉到了一丝异样，于是他拨通了市人力资源和社会保障局的咨询热线，询问公司的这种做法是否违反了劳动方面法律的规定。
法律分析
现在的劳动者在求职过程中会遇到很多令人意想不到的情况，如经过用人单位的面试筛选后，本以为可以顺利获得梦寐以求的工作，但却被告知签订劳动合同前需要交纳一定数额的保证金，否则就不予签订合同。用人单位这么做的理由是激励劳动者安心在本单位从事本职工作，若今后劳动者主动提出解除劳动合同或因为违反单位的规章制度等被开除、辞退，则该部分保证金就不予退还。
显然用人单位这种类似“胁迫”的做法是没有法律依据的。根据《劳动合同法》第九条、第八十四条和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十四条的规定，用人单位在招聘时，不得扣押劳动者的身份证件或者收取任何形式的财物，也不得在劳动者解除劳动合同时扣押其财物。若用人单位违反规定收取“保证金”等，小新完全有权利向劳动行政部门投诉，到时用人单位会被责令退还收取的财物并被处罚款，同时需要赔偿小新为此遭受的损失。
5.即将毕业的在校大学生可以跟用人单位签订正式劳动合同吗？
情景再现
小夫是一名临近毕业的大四学生，在校时成绩优异，时间管理能力较强，对自己今后的职业方向也有着清晰的规划，于是他提前完成了毕业论文的设计，进入了一家与自身专业相符的企业开始全职工作，以期快速积累实务经验，早日独立承办业务。从小夫第一天进入企业工作开始，他就努力学习，兢兢业业，但用人单位始终以小夫未毕业为由不与其签订劳动合同。小夫也不以为意，认为在校大学生确实只能做“实习生”，不能成为正式的职工。但令人意想不到的是，小夫的努力没有得到相应的回报，现实给天真的他一记当头棒喝。小夫工作一个月后，用人单位以小夫不适合该岗位为由单方决定不让其继续上班，公然推翻当初毕业就签劳动合同的承诺，同时之前口头承诺的“实习工资”也没有兑现。悲愤交加的小夫拨通了市法律援助中心的热线电话，他想弄清楚法律是否强制规定即将毕业的大学生不能与用人单位签订劳动合同，劳动者遇到这种不公的待遇是否只能哑巴吃黄连，而无法积极捍卫切身的权益。
法律分析
在校大学生在用人单位工作一般被称作“实习生”，签订的也是“实习协议”。因为许多用人单位通常不认为在校大学生是劳动法意义上的劳动者，即使是即将毕业的大学生也是如此，故不会与其签订劳动合同。这样做的结果会导致在校大学生的权益完全无法得到保障，如被克扣报酬、随时停止所谓的“实习关系”等。因为没有签订劳动合同，无法得到《劳动法》《劳动合同法》等法律的保护，也无法申请劳动仲裁，所以对于小夫这样的大学生而言，遇到这样的情况只能哑巴吃黄连。
关于即将毕业的大学生能否与用人单位签订正式的劳动合同，我国劳动法对于这个问题没有明确的规定。用人单位不与在校大学生签订劳动合同的依据是劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”对于该条规定，笔者认为用人单位普遍存在误解。不建立劳动关系、不签订劳动合同的提前是在校生工作的目的是勤工助学。勤工助学是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。而对于即将毕业的大学生而言，其目的显然是寻找一份正式的工作，同时也不是用业余时间工作，很多即将毕业的大学生都是“全职实习”的。从这个角度来看，小夫跟提供劳动而获得报酬的普通全日制劳动者并无差别，应被当作劳动者而与用人单位建立劳动关系，同时签订正式的劳动合同。
6.劳动者提供虚假学历签订的劳动合同有法律效力吗？
情景再现
今年本科毕业的小杉对一份工作很心仪，但是硕士文凭是招聘的硬性要求，于是小衫就去网站定做了一张假的硕士文凭用于面试与入职。他投机取巧的行为骗过了面试官跟人事部门的负责人，公司与他签订了劳动合同。但之后东窗事发，公司坚决认为小杉存在欺骗行为，因此之前签订的劳动合同也是无效的。
法律分析
根据《劳动合同法》第三条的规定，劳动者与用人单位签订劳动合同时应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致以及诚实信用的原则。换句话说，双方应该坦诚相待，在充分了解彼此的情况下签订合同。劳动者在应聘时提供了虚假信息以此欺骗用人单位签订合同，虽然《劳动合同法》第二十六条规定用欺诈的方式使对方在违背真实意思的情况下签订的劳动合同是无效的，但在实践中，法院判决时对该条文的适用有其他考虑。总的来说，如果用人单位在招聘时明确把学历作为必要条件，而且在签订合同前已经谨慎审查了劳动者提供的资料，之后发现了劳动者在应聘时存在欺诈行为的，就像本案中的情况，对于这种劳动合同，法院倾向于认定为无效。但如果用人单位招聘时并没有把学历作为必要条件，同时审查劳动者递交的资料时存在重大失误，这种情况下，法院会倾向于认为劳动者虽然存在欺诈行为，但是其行为不足以使用人单位违背真实的意愿而签订劳动合同，所以此时签订的劳动合同会被认定为…有效。
7.劳动者被迫与用人单位签订的劳动合同有法律效力吗？
情景再现
小宇是一名往届毕业生，他想从事的工作职业门槛高，同时每年的招聘期较为固定。当年毕业时小宇阴差阳错地避开了最好的求职期，导致一年来都找不到心仪的工作，他又是全家唯一的劳动力，因此全家人都非常焦虑。这次小宇前去应聘的公司知道他的难处，就在劳动合同中设置了一些条款，包括“合同期限是五年”“合同到期后用人单位可以视情况决定是否续约，劳动者只能无条件接受”“合同期限内劳动者辞职需要支付违约金”等。小宇正处在人生的艰难期，对此没有太多的选择权，只能低头签字。工作一段时间后，小宇发现公司的工作氛围很差，岗位前景也不明朗，想要跳槽却被当初签订的劳动合同束缚着。无奈之下，小宇拨通了市里的法律热线，他想了解有没有可能在不支付违约金的情况下解除该份劳动合同。
法律分析
就业市场上的用人单位始终是强势的一方，劳动者面对用人单位无论是行业经验还是行业资源各方面都是弱势的一方。用人单位往往利用这一点，“逼迫”劳动者签订权利义务失衡的劳动合同，有些甚至堪比“卖身契”，这些都是严重违反《劳动合同法》的规定的。《劳动合同法》第三条明确规定，用人单位与劳动者订立劳动合同应该遵循合法、公平、平等自愿、协商一致以及诚实信用的原则。同时根据《劳动合同法》第二十六条的规定，一些特殊情况下签订的合同甚至是无效或者部分无效的，这些情况包括用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者违背真实意思而签订劳动合同，或者用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利，使劳动合同的双方权利义务严重失衡等。
因此，小宇当初签订劳动合同时，用人单位利用他当时的艰难处境，明显属于乘人之危的行为，且用人单位在劳动合同中免除自身的责任，排除劳动者的权利，这份劳动合同的不平等条款压根就是无效的，小宇可以向仲裁委员会申请或者向法院起诉请求确认劳动合同无效，之后就可以安然甩手走人了。
8.用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者就不能索要报酬了吗？
现在的就业市场上，许多岗位都要求一定年限的实务经验。由于岗位的实践操作与课本上的理论知识相去甚远，故应届毕业生的就业形势严峻，即使有幸获得用人单位的青睐，也会被要求在该岗位上先“实习”一段时间，熟悉业务后再正式入职。用人单位的强势让许多大学生没有选择的余地，只能应承下来，一边踏踏实实地工作，一边满怀期望地等待入职。正规的用人单位会在“实习”后将大学生正式录用，签订劳动合同以兑现当初的承诺，但是部分用人单位却存在严重侵犯应届大学生权益的行为，如实习期过后，以业务还不熟练、入职需要走程序等种种理由拖延大学生入职的时间，原先承诺的福利也没有丝毫兑现的迹象。当劳动者失望至极并愤然提出辞职后，用人单位就推说没有签订过劳动合同，所以不予支付相应的报酬。而且，有此类严重违反劳动方面法律的行为的用人单位仍不在少数。
事实上，大学毕业生与在校大学生与用人单位的关系存在本质上的不同，大学生毕业后进入用人单位工作，就不能称作“实习生”，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动者在单位从事的是正式的业务，同时遵守单位的劳动规章制度，服从各项管理和安排，即使未签订书面的劳动合同，事实上也形成了劳动关系。而且，根据该通知第二条的规定，劳动者完全可以以单位的“工作证”“登记表”、考勤记录、其他同事的证言作为证据，向单位所在地的劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，以同岗位正式职工的标准要求单位支付相应的报酬。
9.计件付薪的工作需要签订劳动合同吗？
计件付薪，顾名思义是凭借成品的数量支付相应报酬的工作。这类工作有一定的特殊性，一般具有工作时间、工作场所不固定，工作周期短等性质。部分用人单位为了节约人力成本，在招聘这类型岗位的劳动者时不与其签订劳动合同，事实上这种做法是完全不符合法律规定的。根据《劳动合同法》第十条的规定，无论工作性质如何，用人单位与劳动者建立劳动关系的同时就应该签订书面的劳动合同，如果没有同时签订书面劳动合同，最迟应该自用工之日起一个月内订立，否则用人单位将面临法律风险。同时根据《劳动合同法》第十七条的规定，计件付薪制的工作签订的劳动合同大部分条款是常规的，只有在薪酬条款上约定按数量计算工资。
10.用人单位不与劳动者签订书面劳动合同有什么法律后果？
情景再现
吕女士是一个对工作条件很挑剔的人，只要工作的地方有让其不满意之处她就会毅然选择辞职。所以她换过好几份工作，工作时间都是半年到一年不等。最近她又“跳槽”到一家新的公司就职。这家公司的面试官查看了吕女士的简历，询问了她之前辞职的原因，在得知她频繁离职的原因后陷入了沉思。面试官对吕女士的随意与挑剔不满，但又考虑到她的知识储备满足岗位的需求，同时该岗位又急需人填补空缺，所以最终决定予以录用。但是该公司“留了一手”，以正式入职需要走程序为由，暂不与吕女士签订劳动合同，这一拖就是大半年的时间。吕女士看中了这家公司的丰厚待遇，所以正式工作以来也没有提及签订劳动合同一事，两者间保持着一种微妙的默契。
法律分析
部分用人单位内部的人事制度不够规范，雇佣劳动者而不与其签订书面的劳动合同，只是口头约定工作的内容、时间、薪酬等，以为不签订劳动合同就可以节省很多的人力成本以及避免不必要的麻烦，殊不知这样做只会让自身陷入更大的风险之中。
根据《劳动合同法》第十条、第八十二条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系最迟应该在一个月内与其签订书面的劳动合同。若超过一个月还没有签订劳动合同，不影响劳动者与用人单位之间劳动关系的建立，但是单位从第二个月开始每个月要支付给劳动者两倍的工资。同时《劳动合同法》第十四条第三款规定，若超过一年用人单位仍没有与劳动者签订书面合同，则默认签订了无固定期限的劳动合同，如此一来，用人单位与劳动者的劳动关系将更加牢固，劳动合同没有了期限的限制，遇到经济性裁员的情况需要优先考虑留用签订无固定期限的劳动者，之后重新录用职工时也要优先考虑录用签订无固定期限的劳动者。因此，不签订书面劳动合同对用人单位不利，对作为劳动者的吕女士而言反而多了几道保障。
11.用人单位的分支机构与劳动者签订的劳动合同有法律效力吗？
许多用人单位如果经营状况良好又有开拓市场的需求，就会在全国各地设立分支机构开展业务，这样的情况不算罕见。这些分支机构在当地招聘劳动者时通常用分支机构的名称而非总部的名称来签订劳动合同，由此签订的劳动合同是否具有法律效力需要视情况确定，关键是要看这些分支机构有没有依法取得营业执照。
（1）用人单位在当地确实有开展业务的需求且业务量大，有雇佣劳动力的必要，此时用人单位总部一般会将该分支机构在当地的工商行政部门登记备案，依法申请营业执照。根据《劳动合同法实施条例》第四条的规定，依法取得营业执照或者登记证书的分支机构具有用工主体资格，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同且具有法律效力。
（2）当地的分支机构没有在工商行政部门登记备案，没有依法取得营业执照，但是获得了总部的授权，可以作为用工单位招聘当地劳动者，此时分支机构与劳动者签订的劳动合同也是具有法律效力的。
（3）用人单位总部在当地设立的分支机构只是个办事处，用于市场调研与联络，并没有实际开展业务，一般就不会申请营业执照或者给予授权，此时若该分支机构招聘劳动者并与其签订劳动合同，由于没有用工的主体资格，签订的劳动合同是没有法律效力的。
12.用人单位可以在劳动合同中随意设定有利于自身的条款吗？
就业市场上，用人单位与劳动者的地位往往不平等，用人单位无疑是强势的一方。这点明显的体现就在签订劳动合同时，用人单位会在合同中设定有利于自身的条款，如用人单位可以任意解除与劳动者的劳动合同而不用支付经济补偿金或者可以随意为劳动者调整岗位而无须征得其同意等。这些用人单位增加自身权利，影响劳动者切身利益，进一步扩大两者间地位差距的“不平等条款”虽然在实践中比较常见，但显然是没有法律依据的。
根据《劳动合同法》第三条的规定，用人单位与劳动者签订劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用等原则，因此若用人单位在劳动合同中设定的条款为自身增设了权利，同时又免除了自己的责任，限制劳动者的权利，劳动者可以拒绝签署该份劳动合同，或者向劳动行政部门投诉，请求对有关条款作出无效的认定。
13.法律赋予劳动者要求用人单位支付“两倍工资”的权利如何行使？
法律分析
用人单位与劳动者建立劳动关系需要自用工之日起签订劳动合同，如果用工一个月还没有签订劳动合同，劳动者有权要求用人单位自第二个月起每月支付两倍的工资。我国劳动法这样规定是为了稳定劳动关系，同时充分保障劳动关系中的弱势方，即劳动者的切身利益。但是权利的行使必定是有所限制的，劳动者也不能因用人单位一时不签订劳动合同，就能一直要求其支付两倍的工资。劳动者行使该项权利的前提是用人单位没有与其签订劳动合同。根据《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，劳动者自没有签订劳动合同的第2个月起可以要求用人单位每月支付两倍工资直到第12个月，满一年后用人单位仍未与劳动者签订劳动合同的，则视为已经签订无固定期限的劳动合同，此时劳动者就无权要求其支付两倍工资了。
劳动者行使权利的方式有很多种，但现实中用人单位往往处于绝对强势的一方，因此劳动者的权利往往只能借助司法机关的力量才能实现，则行使该项权利的诉讼时效成了劳动者必须了解的“知识点”，即最迟什么时候提起仲裁或诉讼能够确保自己的权利得到保障。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动者提起劳动仲裁的时效为一年，即要求用人单位支付“两倍工资”要在一年之内提出。
同时，具体的计算方法在实践中又分为两种：（1）诉讼时效逐月计算。简言之，劳动者可以要求“两倍工资”的月数为11个月，这11个月的诉讼时效是分别计算的。例如，劳动者2018年1月1日正式入职，用人单位没有签订劳动合同，则在2018年2月1日起用人单位应当支付两倍工资给劳动者，而2018年2月的两倍工资要求必须在2019年2月1日前提出，否则劳动者将无法主张该项权利，以此类推直到2019年的12月1日，劳动者将彻底失去要求两倍工资的权利。（2）诉讼时效整体计算。这个较上一个更为简单易懂，同样是2018年1月1日入职的劳动者，2018年2月至12月共计11个月的工资可以要求用人单位支付双倍，最迟于2019年12月1日前提出，劳动者可以得到所有11个月的两倍工资。上述两种计算方式在实践中都有地区在使用，具体要遵循用人单位所在地的劳动仲裁委员会或者法院的规定。
14.什么情况下劳动者可以与用人单位签订无固定期限劳动合同？
无固定期限劳动合同是用人单位与劳动者签订的没有期限的合同，相较于固定期限劳动合同，两者间的劳动关系更加牢固，是用人单位用来留住高端人才的常用方式，或是对于尽职勤勉的元老级职工的一种奖励方式。但是相应地，签订无固定期限劳动合同条件也苛刻得多，用人单位一般不会轻易抛出橄榄枝，除非是出于以下几种情况：（1）劳动者与用人单位商量一致可以签订固定期限劳动合同。（2）在该单位连续工作满十年的元老级劳动者在续订劳动合同时，可以签订无固定期限劳动合同以肯定其忠诚与尽职。（3）国企改制后与全体职工重新订立劳动合同或用人单位初次实行劳动合同制度，同样针对元老级职工且离退休不满十年的，可以签订无固定期限劳动合同。（4）已经连续两次订立固定期限劳动合同，且劳动者尽职勤勉工作，没有伤病困扰等情况，在第三次续签劳动合同时可以签订无固定期限劳动合同。（5）用人单位自身人事制度不规范，超过一年仍没有与劳动者签订书面合同，作为“惩罚”手段，视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同。