0.2 研究综述

0.2.1 研究现状

总体而言，我国刑法学界对总论的研究较为深入，而对刑法分则的基本理论研究相对薄弱。正如陈兴良教授指出，“对刑法各论一般理论的研究，就目前的情况来看，无论在广度还是深度方面都不够。有些问题只是在各论的概述中简单提及，缺乏深入的研究，并且刑法各论的研究主要在于应付司法实践具体办案的需要，对每一个具体犯罪的分析和研究着眼点在于解决司法适用中定罪量刑的判断标准。因此，微观方面的研究取得令人欣慰的硕果，如个罪、类罪以及此罪与彼罪的界限探讨，都取得了突破性的进展，但对刑法分则的普遍性问题则无暇顾及，从而出现研究断层或这一方面甚为薄弱的局面，而刑法分则没有抽象的概括性的理论研究，具体犯罪的理论研究就会失去预见性，因此，刑法分则理论的研究，应当提高立足点，应当在具体分则问题研究的基础上，对分则条文所普遍涉及的宏观问题有足够的重视和进一步的研究”。^[9]童伟华教授也认为，“对刑法分论的基本范畴（如占有、交付等问题）的研究，是刑法分论研究的理论起点，在这方面，我国刑法学基本上还是空白状态”。^[10]究其原因，以往不那么重视分则研究，或者虽然重视，却在分则研究上深入不下去，主要与计划经济体制有关，一个原因是分则内容变动不大，特别是涉及经济犯罪的内容少、变动小；另一个原因是源于大陆法系国家的研究取向，相对更重视总则而不是分则。^[11]就刑法分则中财产罪的研究现状而言，如黎宏教授认为，“我国刑法学说在财产犯罪的探讨上历来只是强调对财产犯的保护客体即保护法益和犯罪对象即有体物、无体物的分析，而忽视了财产犯本质上是破坏他人占有的犯罪（但侵占罪属于例外）。因此，对财产犯中的占有鲜有研究。同时，占有又是一个民法概念，探讨财产犯罪中的占有概念免不了要结合民法上的分析。但从我国目前仅有的一些研究来看，对此似乎重视不够，不是直接将民法上的占有看作财产犯中的占有，就是过分强调刑法的特点，将民法的理解撇在一边，最终造成财产犯中占有的认定上各种观点林立，司法实践无所适从”。^[12]近年来，我国刑法学界对刑法上的占有问题越来越重视，研究不断深入，发表了很多论文，其中有代表性的论文包括：“论刑法中的占有”（刘明祥，《法商研究》2000年第3期）、“刑法上的财产占有概念”（周光权、李志强，《法律科学》2003年第2期）、“论财产犯中的占有”（黎宏，《中国法学》2009年第1期）、“死者的占有与犯罪界限”（周光权，《法学杂志》2009年第4期）、“论存款的占有”（黎宏，《人民检察》2008年第15期）、“论刑法上的占有及其认定”（沈志民，《当代法学》2010年第3期）、“刑法中占有的认定”（白洁，《政治与法律》2013年第12期）、“民法中辅助占有状态的刑法解读”（马寅翔，《政治与法律》2014年第5期）、“刑法民法一体化视野中的存款占有”（王华伟，《法律适用》2014年第1期）等。

值得注意的是，与刑法中“非法占有目的”日益深入的研究相比，我国刑法学界并没有相应的专著去研究这一问题，目前也没有以此为题的博士论文。而目前研究非法占有目的的博士论文已有两篇，分别是邓宇琼博士的《刑法中的非法占有目的之研究》（中国人民大学2005年博士学位论文）和饶明党博士的《论刑法中的非法占有目的》（中国人民大学2014年博士学位论文）。

0.2.2 研究不足

刑法上占有与非法占有目的，是涉财性犯罪中的两个重要概念，但与“非法占有目的”日益深入的研究相比，目前刑法学界对占有的研究还显得不够，以笔者的一孔之见，似乎还需要进一步探讨以下问题：

1.刑法上占有范畴不明的问题

概念是研究事物的逻辑起点。如何界定刑法上占有的范畴？刑法上占有是目的、行为还是状态？以日本刑法典为例，其规定的侵占罪的法条罪状是侵犯“他人占有的财物”，用了“占有”一词，而我国刑法典使用的是“保管”一词，这是否意味着占有等同于我国刑法侵占罪中的“保管”？另外，刑法理论也常将占有称为持有，但其与持有犯中的持有、我国台湾地区刑法中的持有、英美法系中的监管有何区别？厘清这些概念问题，是展开相关论述的基础，但从目前有关占有的一些研究成果来看，对上述问题的关注不够，没有系统深入地展开过相关研究，现有的一些研究，往往对占有的基本范畴尚未进行界定的前提下，就匆忙进行论证分析，导致研究中一定程度上存在概念互换、各说各话、逻辑不连贯等问题。

2.刑法与民法占有界限不清的问题

刑法上的“占有”一词虽来源于民法理论，但词语的借用并不意味着内涵的等同。诚如黎宏教授上文所言，占有是一个民法概念，需要结合民法理论进行探讨，但我国现在关于占有的研究，要么基于刑法独立性的立场，“过分强调刑法的特点，将民法的理解撇在一边”；^[13]要么过度强调刑法上占有的观念性，主张将民法上关于占有继承、观念占有等引入刑法领域，认为“一般场合下刑法占有的有无完全可以根据民法中的占有理论来确定，而无须突出刑法占有的特性”。^[14]从刑法与民法的调整功能、手段等出发，对刑法与民法的比较性研究不够，尤其探讨刑法民法占有问题分歧的根源不多，对民法上占有与刑法上占有的区别性研究显得较为薄弱。

3.刑法上占有的构造要素探讨不深的问题

通说均认为，刑法上占有的构成要素由客观要素（体素）与主观要素（心素）构成，但体素、心素的内容是什么？周光权教授认为，“占有意思不要求是具体的意思，而是概括的、抽象的意思，且该意思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、甚至推定的支配意思与体素构成”。^[15]但何为概括、抽象、潜在、推定的意思？概括、抽象的占有意思的反义词是“具体”意思，而“不具体的意思”的内涵是什么？同样，何为潜在、推定的意思？何为刑法上占有的客观构成要素？客观要素中的事实性控制支配与观念性支配的界限如何划定？等等。需要进一步探讨后作出新的回答。

4.刑法上占有的观念性研究不够的问题

刑法理论通说认为，事实状态是刑法上占有的一个重要的基准。^[16]刑法上的占有必须是事实上占有，而不能只是观念上占有。^[17]但理论上为了解释行为人对财物没有现实的控制支配却必须肯定占有的情形，又不得不提出刑法上占有观念化问题，即刑法上的占有虽然必须是事实的、现实的占有，但并不以实际上掌握财物为必要。^[18]“所谓观念占有，是指财物虽处于行为人物理控制力之外，但根据社会一般人的观念和习惯，存在可以推知由行为人支配时，该财物也属于行为人占有，这种情况下的占有实际上已超出上述事实占有的范围，属于观念上的占有，是占有概念的扩张。”^[19]日本刑法理论不仅承认刑法上占有概念相当观念化，^[20]甚至走得更远，提出了更深的理论命题，如山口厚教授认为，“刑法上占有的控制支配虽说应根据一般观念来判断，但其标准未必明确，有必要将该标准予以具体化，进一步确定下位标准”。^[21]但对何为刑法上占有观念化的下位标准？如何判断刑法上占有的观念化？以及如何合理划定刑法上占有观念化与民法上占有观念化的界限等。目前我国刑法理论研究没有深入直面这些问题，对刑法上占有的观念化这一领域的专门性研究不多。刑法上占有观念化的研究匮乏，导致刑法中的一些具体问题难以得到合理解释。如随着老年化社会的来临，“空巢”老人增多，行为人潜入孤寡老人家中，在发现其已死亡的情形下，将其家中贵重物品取走，此时已死亡老人家中的财物属谁占有，将决定行为人行为的定性。

5.刑法上占有的价值分析不足的问题

刑法上占有的首先价值，体现在财产罪保护法益是本权还是占有的理论之争中。我国刑法理论通说认为财产罪的保护法益是公私财产所有权。^[22]近年来有学者借鉴日本财产罪保护法益理论，提出了财产罪保护法益是占有的观点。^[23]但更多的学者持折中说，如张明楷教授认为财产罪的保护法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有。^[24]黎宏教授基于“法规范整合性”“坚持保护法益”两个原则，强调财产犯罪的保护法益，首先是公私财产的所有权以及租赁权、借贷权等本权，其次是“未经法定程序不得没收的利益”。^[25]折中说逐渐成为有力的学说。但作为通说的所有权说，对占有说与折中说回应较少。如果继续坚持所有权说，如何解决其本身的理论困境也是一大难题。占有到底是不是财产罪的保护法益，如何将刑法上占有的固有内涵贯彻到财产罪保护法益的论争领域，是对占有理论的一大考验。同时，对占有在理论与实践中具有的解释性价值，特别是针对司法实践中一些疑难财产犯罪作案手段不单一、不典型、不明确等问题，如何从占有这一理论视角，来分析界定罪与非罪、此罪彼罪、既遂未遂，缺乏系统的总结和归纳。