一、条文释义

修改后的《刑事诉讼法》第八十一条规定:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:

(一)可能实施新的犯罪的;

(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;

(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;

(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;

(五)企图自杀或者逃跑的。

批准或者决定逮捕,应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节,认罪认罚等情况,作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。

对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。

被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。”

本次刑事诉讼法修改中,该条新增了第二款后,总条文增至四款。从各条款之间的关系来看,2012年刑事诉讼法中,本条共包括三款:第一款是关于逮捕的一般性条件,明确了批准逮捕需要同时满足“证据要件、罪行要件和社会危险性要件”;第二款规定了径行逮捕的条件,在满足一定特殊条件下可突破第一款设定的一般性条件,直接批准逮捕;第三款规定了由取保候审和监视居住的强制措施可以转化为逮捕的条件。可以说,在原法中,第二款和第三款相对于第一款都属于特别性规定。本次修改中新增加的第二款并不是逮捕的特殊规定,而是为了提高实践中第一款内容的合理性和可操作性而作的进一步解释和强调,是对“社会危险性”的解释性的说明而非是对社会危险性赋予新的评价标准。

之所以说是解释性的说明而不是新的标准是因为,在以往的立法和实践中“犯罪的性质和情节”已经纳入了第一款五种社会危险性的评价过程中。犯罪的性质是指犯罪类型、可能构成的罪名、侵害的法益等;犯罪的情节既包括犯罪过程中的时间、地点、方式方法、主观方面、造成的犯罪后果等内容,同时,也包括犯罪行为结束之后的是否有自首、坦白的法定量刑情节。这些情节是第一款中判断社会危险性的重要考量因素。比如,是否为惯犯、流窜作案,是否为累犯等情节是判断被追诉人实施新的犯罪和逃跑可能性的重要依据;有关国家安全或公共安全的案件,案件性质本身牵涉的法益较为重大,一旦危害结果发生,其后果影响重大,且此类案件中的嫌疑人往往犯意坚决,予以逮捕更为稳妥。

相比之下,认罪认罚情况是判断社会危险性的新增考量因素。虽然广义上的“犯罪情节”包括到案之后的“认罪认罚表现”,但是司法实践中很少将认罪态度的好坏作为是否逮捕的标准,仅仅是将其作为审判时从宽的法律依据。在坦白从宽的意义上,认罪并未与不适用逮捕之间形成天然的联系。反观认罪认罚,其与强制措施的适用关系更加紧密。2016年《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第六条规定:“人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危害性的重要考虑因素,对于没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人,应当取保候审、监视居住。”而且,新刑事诉讼法的第十五条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。”这里的从宽处理包括程序上的从宽处理,即强制措施的适用。

从价值选择来看,本款的立法目的是抑制逮捕措施的适用。在司法实践中,我国刑事案件的审前逮捕率居高不下,在职权主义倾向的影响下,社会危险性标准的解读往往带有主观的目的性,少捕、慎捕的价值被束之高阁。而近年来,认罪认罚从宽制度改革蕴含的价值之一是给予认罪认罚从宽者以程序和实体上的双重从宽。因此,认罪认罚的情节应当作为不予逮捕的重要情节。其理由有二:一是从逮捕必要性上看,犯罪嫌疑人在侦查机关的权利告知下,一旦选择认罪认罚,便意味着其人身危险性降低,而且一旦犯罪嫌疑人自愿认罪认罚便意味着其悔罪的出现,社会危险性也相应地减小;二是认罪认罚从宽需要程序从宽(羁押替代性措施)来保障。如果只在最终审判环节给予实体从宽待遇的话,逮捕羁押期限一旦过长就有可能绑架后续的审判程序,使法院为了避免相关机关的国家赔偿而多判处刑期,进而葬送认罪认罚从宽制度的基础。

此外在实践中要避免操作上的异化,将认罪认罚作为是否具有社会危险性的考量因素并不意味着,嫌疑人不认罪认罚就倾向于适用逮捕,而是在其认罪认罚时尽可能地适用取保候审、监视居住的强制措施,甚至勇于不采取强制措施。同时,由于侦查阶段还处于查清事实的初期,侦查机关“预设”的案件事实同客观事实可能存在差异,在评价嫌疑人是否认罪认罚时应当具有客观性,切不可因于侦查人员的判断相异而一概否认认罪认罚的情节。反过来看,社会危险性的最终评价应当对涉及第一款和第二款的情节进行综合考量,不能过度放大任何单一情节的影响,而丧失对整体的判断。