第三节 土地保护法现状、问题及改革取向
一、土地保护法律现状[11]
目前，我国保护土地资源的法律法规主要有：《中华人民共和国土地管理法》 （1986年颁布，经1988年修正、1998年修订、2004年修正）、《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1991年颁布，2014年修订）、《中华人民共和国农村土地承包法》 （2002年颁布，2009年修正）、《中华人民共和国水土保持法》 （1991年颁布，2010年修订）、《中华人民共和国水土保持法实施条例》 （1993年颁布，2011年修订）、《中华人民共和国防沙治沙法》 （2001年颁布）、《中华人民共和国城市房地产管理法》 （1994年颁布，2009年修正）、《基本农田保护条例》 （1998年颁布，2011年修订）、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 （1990年颁布）、《中华人民共和国土壤污染防治法》（2018年颁布）、《地质灾害防治条例》（2003年颁布）。此外，还有一系列关于土地管理的行政规章。我国的宪法、森林法、草原法中也对保护土地问题作了规定。
综观我国现行的土地保护法律法规，按土地保护内容不同可概括为以下方面：一是关于耕地保护方面的法律规定，《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国农村土地承包法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《基本农田保护条例》《耕地占用税暂行条例》等法律法规都对耕地保护作了具体规定，如《中华人民共和国土地管理法》第35条规定，各级人民政府应当采取措施，保护耕地，维护排灌工程设施，改良土壤，提高地力，防治土地荒漠化等。二是关于破坏土地的法律规定。《中华人民共和国土地管理法》第42条规定，因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦；没有条件复垦或者复垦不符合要求的，应当缴纳土地复垦费，专项用于土地复垦。三是关于节约使用土地的法律规定。《中华人民共和国土地管理法》第36条第1款规定，非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。《中华人民共和国矿产资源法》第32条中规定，开采矿产资源，应当节约用地。耕地、草原、林地因采矿受到破坏的，矿山企业应当因地制宜地采取复垦利用、植树种草或者其他利用措施。四是关于防治土地污染的法律规定。《中华人民共和国土壤污染防治法》对防治土地污染的原则、制度和措施作了系统规定。五是关于防治地质灾害的法律规定。《中华人民共和国环境保护法》第33条规定，各级人民政府应当加强对农业环境的保护，防治土壤污染、土地沙化、盐渍化、贫瘠化、沼泽化、地面沉降和防治植被破坏、水土流失、水体富营养化、水源枯竭、种源灭绝以及其他生态失调现象，推广植物病虫害的综合防治。六是关于保护土地植被和防沙治沙、防治水土流失的法律规定。《中华人民共和国草原法》第46条规定，禁止开垦草原。对水土流失严重、有沙化趋势、需要改善生态环境的已垦草原，应当有计划、有步骤地退耕还草；已造成沙化、盐碱化、石漠化的，应当限期治理。《中华人民共和国水土保持法》第17条第1款规定，地方各级人民政府应当加强对取土、挖砂、采石等活动的管理，预防和减轻水土流失。第18条第1款规定，水土流失严重、生态脆弱的地区，应当限制或者禁止可能造成水土流失的生产建设活动，严格保护植物、沙壳、结皮、地衣等。第20条第1款规定，禁止在25度以上陡坡地开垦种植农作物。在25度以上陡坡地种植经济林的，应当科学选择树种，合理确定规模，采取水土保持措施，防止造成水土流失。第21条规定，禁止毁林、毁草开垦和采集发菜。禁止在水土流失重点预防区和重点治理区铲草皮、挖树兜或者滥挖虫草、甘草、麻黄等。《中华人民共和国森林法》及其他相关的法律、法规对土地植被的保护也都作了类似的规定。七是关于重要设施用地的法律规定。国家对国家公园、自然保护区、风景名胜区、文物保护区域内的土地，湿地，蔬菜生产基地，国家铁路、公路用地和大中型水利、水电工程等重要设施用地等进行保护，制定了相应的法律法规。
二、土地保护法律存在问题
综观现行土地保护法律制度，其立法规定比较零散、不全面，其在土地保护法律制度设计理念和原则、土地保护政府管制、市场调节、社会调整等方面还存在一些明显的问题，主要表现如下：
（一）土地保护制度设计理念和原则存在的问题
1.土地保护制度设计理念无法适应土地保护制度设计面临的挑战。我国现行土地保护制度设计理念仍停留在应付资源危机阶段，土地、经济、环境相协调的综合规划和决策体制尚未建立，这一理念无法适应土地保护制度设计面临的挑战。我国目前土地保护制度设计面临的主要挑战表现为：水土流失严重，土地荒漠化加剧，耕地退化、盐渍化和酸雨的发展突出，非农业建设用地大幅度增加、浪费严重，农用地锐减等问题。针对这一形势，土地保护立法理念和原则必须转变为以提高效益、减少污染、改善生活质量和改进公共关系为目标，建立土地、经济、环境相协调的综合规划和决策体制。
2.现行立法规定带有较明显的计划经济时代的特征，没有反映出市场经济条件下的管理理念，缺乏强制与激励相结合及政府、市场与社会调节相结合的有效机制，忽略了政府的合理定位问题，从而影响了土地保护目标的实现。
3.制度设计不协调、不系统，缺乏统筹。主要表现为： 在耕地保护、湿地生态补偿、污染场地修复等主要领域制度缺失或不完善。
（二）土地保护政府管制制度存在问题
1.现行土地保护政府管制制度带有较明显的计划经济时代的特征，没有反映出市场经济条件下的管理理念。
（1）土地规划制度不完善。第一，现行的规划体系中，规划的种类及层级多，且各自的功能、地位及衔接关系不清，从而无法发挥土地利用总体规划在土地利用上的总体指导和协调功能。例如，土地利用总体规划与城市总体规划及其他专项规划不衔接，制约了城市土地立体的综合开发与利用和容积率的提高。根据现行土地管理法的规定，城市总体规划，必须与土地利用总体规划衔接；但在实际生活中，二者很难协调。城市规划编制、审批通过在前，土地利用总体规划编制、修订在后，造成协调工作的被动。[12][13]第二，规划自身体系与内容不完善。第三，现行的分区规划的制订及实施透明度不够，分区规划无法得到民众的认同与支持，从而使其实施效力大打折扣。第四，现行的分区规划中，有许多分区界线的划定未完全以街道或建筑物为原则，造成一宗土地或一栋建筑物可能跨越不同的使用分区，产生土地使用及管理上的问题。
（2）土地供应计划制度不完善。第一，供应计划流于形式，供应计划基本上没有约束力。第二，土地供应计划不公开，失去计划的调控作用。第三，土地供应计划偏重于农用地转为非农用地的数量，而忽视了存量土地供应。第四，土地供应计划难以真正达到预期目的。土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划分别是由土地管理部门和规划部门主持制定的，而每年土地出让的实际操作者也是这两个部门。那么就可能出现这种情况：当计划数与实际出让数不一致时，修改计划就可使之一致起来。[14]
（3）土地储备制度不完善，没用达到制度设计的目的。合理的土地储备制度应达到以下目标：严格控制新增建设用地，盘活存量和消化利用闲置土地，优化土地资源配置，建立以土地供给引导和制约需求的新机制，保证城市土地资产的保值增值，促进土地资源的可持续利用。
2.土地保护政府管制制度基本表现为行政强制实施的特征，20世纪90年代后，正逐步转向行政强制实施与经济刺激相结合，但行政指导机制和行政合同机制只是个别特例。
3.土地保护制度设计不协调、不系统，缺乏统筹。主要表现在土地保护制度改革的阶段性目标和总体目标的关系、直接土地保护与间接土地保护的关系、集中土地保护与分散土地保护的关系、重点管理与分类管理的关系上。
4.在认识水平不太高、方法不完善、信息不充足的情况下，还容易出现“政府失灵”，产生不利于土地保护的后果。
（三）土地保护市场调节制度存在的问题
我国传统的土地保护法律制度忽略了市场调控机制的作用，即使利用了一定的经济刺激也依赖于行政实施，因此中国土地保护法的整体内容仍带有计划经济色彩。这些现状与立法背景有一定联系。中国土地保护法律体系中的大量法律、法规和规章都产生在计划经济或由计划经济向市场经济转轨的时期，在这样的背景下，土地保护立法难以实现对市场机制的灵活运用。随着市场经济体制的建立，其弊端日益显露，主要表现为：缺少土地保护交易市场，缺乏价格信号，土地开发、利用和配置的经济合理性缺乏依据，计划存在一定的盲目性；缺乏市场流动性，难以实现土地的优化配置，难以提高土地的使用效率；缺乏市场激励，难以有效地调动土地保护的积极性。此外，在认识水平不太高、方法不完善、信息不充足的情况下，还容易出现“市场失灵”，产生不利于土地保护的后果，尤其是市场化的生态补偿机制缺失。
（四）土地保护社会调整制度存在的问题
土地保护社会调整制度主要指公众参与制度。公众参与是符合土地保护管理特点的富有成效的制度，在国际社会和各国的理论与实践中具有十分重要的地位和作用。许多的国际法文件如《世界人权宣言》《公民政治权利公约》《环境与发展宣言》《21世纪议程》等都对公众参与提供了国际法依据，公众参与作为实现可持续发展的重要手段之一已成为世界各国的共识。许多国家的土地保护法规也对公众参与作了具体而明确的规定 。我国在以往的立法中，关于公众参与也作出了一些规定。但是，公众参与制度并未真正建立，现行立法存在的问题也是明显的。主要问题如下：
（1）公众参与主体地位不明确，公众参与土地保护所享有的权利和承担的义务不明确，此外有些部门假借对公众专业知识的担忧，堂而皇之地漠视公众意见，公众的监督权受到蔑视，导致公众参与被动性强、参与度不足、效果差。公众参与度不足体现在：各种团体和部分公众参与身份没有明确界定，主动参与缺乏进入渠道和信息支持。
（2）公众参与形式单一。当前的公众参与形式单一，从参与的内容来看，主要是参与宣传教育，对决策的参与重视不够；从参与的过程来看，主要侧重于事后的监督，事前的参与不够。即使是参加听证会或论证会，与会人员的社会阶层和人数，也由组织者自行决定，这常常引发对与会代表身份的质疑，削弱了会议的公正性。其实，真正的公众参与 ，包括预案参与（指公众在土地保护政策、规划制定中和开发建设项目实施之前的参与）、过程参与（指公众对土地保护法律法规、政策、规划、计划及开发建设项目实施过程中的参与）、行为参与（指公众“从我做起”，自觉实施土地保护的参与）和末端参与。只有这四个参与有机结合、同时运作，才是完整的公众参与，才能通过公众参与实现土地保护管理目标。
（3）公众参与缺乏程序保障，公众参与成本过高。目前我国的公众参与多限于一些原则性的规定，没有做到从法律机制、经费保障和可操作程序上加以细致规定。
（4）社会团体特别是非政府组织的数量、规模、资金、影响仍然非常有限。这些组织中大部分还是自上而下的、由政府扶持的官办型民间组织，真正由民间人士发起成立的自下而上的草根型民间组织寥寥无几，而且每个组织的会员人数最多也不过几千人，民间组织的资金数量更是有限。这与发达国家非政府组织数量之多、规模之大和资金之雄厚都有很大的差距。受非政府组织数量、规模、资金的影响，非政府组织在土地保护中的作用就显得十分有限，表现在公众中知名度、认同度不够，对政府的决策影响不大，对企业等对土地保护有较大影响的主体没有太多的制约，在维护公众土地保护权益上没有起到应有的作用，在国际土地保护事务中几乎没有什么影响。[15]
（5）信息不对称，信息公开不充分。公众对土地保护不够重视的一个很重要的原因是信息不对称。一般公众无法获取足够的信息量。信息不公开，公众参与将是一句空话。目前国内在信息公开方面存在一定缺陷，政府机构和政府官员事实上对公共信息进行了一定垄断，并依靠它对决策权实现了垄断，从而使许多公共事务的处理变成了在政府内部处理。此外，企业土地保护信息披露制度缺乏，也导致公众难以获取相关信息。
三、完善土地保护法的改革取向
今后，深化我国土地保护法律制度改革的总体取向是在土地、经济、环境综合决策的理念下，将土地保护政府调控机制、市场调节机制、社会调整机制三种机制有机结合起来，建立高效、科学、合理的土地保护制度体系。根据深化我国土地保护法律制度改革的总体取向和现行制度存在的问题，设计如下具体对策。
（一）转变制度设计理念和原则
土地保护制度设计理念从应付资源危机而实行节约和缩减，转变成以提高效益、减少污染、改善生活质量和改进公共关系为目标，确立制度设计应遵循的新原则主要包括：统筹兼顾原则，分类管理原则，重点管理原则，混合调整原则，土地、经济与环境综合决策原则，有偿使用原则，集约利用原则等。
（二）完善土地保护法律调整机制
首先，完善政府调整机制。主要措施包括：（1）完善土地保护管理体制。较为完善的土地保护管理体制应该包括：在各级政府设立土地保护管理机构并赋予相应的职能，基本建立起政府土地保护管理机构与相关政府部门之间的工作协调机制；具备土地利用管理、服务、监测与统计四位一体的能力。（2）改革政府管理方式。改变过去以行政强制为主的管理方式，实行行政强制、经济激励、行政指导、行政合同四种机制有机结合的管理模式。同时由强制性手段为主转向以经济激励手段为主。（3）合理界定政府土地保护职能和地位。土地保护具有公共事务的性质，政府必须起主导作用。应将政府在土地保护领域的主要职能定位在：制定土地税收等经济政策，强化市场信号；制定土地保护规划、法规和标准；提供信息服务，包括公众宣传、教育与培训等；资助和鼓励土地保护技术研究、开发和示范等。（4）改革现行土地保护政府管制制度，反映出市场经济条件下的管理理念。
其次，完善土地保护市场调节机制。主要措施包括：改革价格形成机制，建立有助于土地保护的价格体系；改革土地产权制度，建立有助于土地保护的产权体系；建立依靠市场调节手段的新制度，如节地配额交易制度等。
最后，完善土地保护社会调整机制。主要措施包括：合理界定社会调整功能空间，健全社会调整保障措施；加强中介机构建设，健全公众参与制度。制定有效的办法和措施，充分发挥各种中介机构的作用。组织开展土地保护技术服务，促进土地保护新技术、新工艺、新材料和新设备的推广应用。在发展中介机构过程中，既要确保其独立性，又要建立有效的监督机制，使其能够真正发挥服务职能。
（三）综合运用政府、市场、社会三种机制解决关键问题
针对我国土地保护面临的主要挑战，本书运用三种机制重点解决土地规划、土地储备、污染场地修复、地质灾害防治、湿地保护、耕地保护、土地盐渍化防治等问题。
[1] 黄贤金、张安录主编：《土地经济学》，中国农业大学出版社2008年版，第218～224页。
[2] 马海涛：《中国土地资源保护与可持续利用问题研究》，2005年苏州大学硕士学位论文，第11页。
[3] 严金明：《中国土地利用规划》，经济管理出版社2001年版，第139～141页。
[4] 高映轸、潘家华、顾志明：《土地经济经济问题再认识》，南京出版社1996年版，第195～199页。
[5] 容积率是指城市用地的地块上允许修建的总建筑面积与地块面积之比。在合理的空间环境条件下，容积率越大，表示土地利用率越高；反之，容积率越小，表示土地利用率也越低。
[6] 邹兆平主编：《外国与港台土地管理制度》，中国国际广播出版社1990年版，第3页。
[7] 单胜道、吴次芳：《外部地价论》，载《浙江大学学报》2000年第3期。
[8] 世界环境与发展委员会：《我们共同的未来》，国家环保局外事办译，世界知识出版社1989年版，第19页。
[9] 转引自张坤民：《可持续发展论》，中国环境科学出版社1997年版，第19页。
[10] 王曦：《国际环境法》，法律出版社1998年版，第104～112页。
[11] 孔祥斌主编：《土地资源利用与保护》，中国农业大学出版社2010年版，第11页。
[12] 张玉民：《浅议城市总体规划与土地利用总体规划间的协调》，载《科技情报开发与经济》2002年第3期。
[13] 杨广军：《城市规划区内土地管理存在问题》，载《中国土地科学》2001年第5期。
[14] 郑拴虎：《完善土地计划管理、实现城市可持续发展》，载《中国土地科学》1996年第3期。
[15] 李艳芳：《我国公众参与环境保护的局限性》，载《中国环境报》2004年3月5日。