第三节 准据法的确定

国际私法的重要任务或者主要目的是解决国际民商事法律冲突。作为解决这种法律冲突的最为重要的方法之一是间接方法,即通过冲突规范的指引确定某一涉外民事法律关系应适用的准据法。正因如此,准据法的确定是国际私法上的重要问题之一。

一、准据法的概念

所谓准据法(applicable law, lex causae),是指冲突规范所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人具体权利和义务的特定的实体法规范。这里的实体法不仅包括被冲突规范所指向的某一主权国家的实体法或者某一具有独特法律制度的“法域”的实体法,而且也包括被冲突规范指向的某一国际统一实体法条约或者国际惯例。

作为国际私法上一个特有的法律概念,准据法存在如下特征。

(一)准据法必须是经过冲突规范援引的实体法

某一实体法作为支配涉外民事关系的准据法,是特定冲突规范援引的结果。未经冲突规范的援引,该实体法是不能被称为准据法的。因此,冲突规范的援引是实体法成为准据法的前提,准据法则是实体法得到冲突规范援引的结果。

一般而言,相关争议解决机构在处理特定国际民事关系的争议时,用来具体解决国际民事法律关系当事人争议的法律主要有三种:第一,法院地国制定的直接调整涉外民事关系的国内实体法律规范,即“直接适用的法”。这类规范无须冲突规范的指引或选择,因此,其不属于准据法的范畴。第二,法院地国缔结或者参加的国际统一实体法条约或者直接适用的国际惯例。根据“条约必须遵守”和“国际条约优先”原则,就国际条约而言,对于缔约国之间的民商事法律关系,得直接适用这类规范。如果某一国际条约未经冲突规范的援引而直接适用于某一缔约国及其自然人或者法人的,则该国际条约就不是某一涉外民事关系的准据法。另外,一国法院在国内、国际法律对某些国际民商事关系均无规定的情况下,可能会直接适用国际惯例,这些当然都不属于准据法的范畴。第三,由冲突规范所援引选择的某一特定的实体法规范。这类法律规范的适用是冲突规范的选择结果,是间接确定的,只有它才是国际私法所说的准据法。

(二)准据法是能够确定国际民商事法律关系当事人权利义务的实体法

从国际私法的角度来看,法律规范可以分为实体法、程序法和冲突法。其中,实体法是规定法律关系主体在一定的法律关系中的权利和义务的法律,如民法、刑法、婚姻法等。[204]实体法可分为国内实体法和国际实体法。国内实体法主要包括成文法和判例法两种;国际实体法一般则包括统一实体法条约和国际惯例。只有实体法才能经过冲突规范的援引而成为某一涉外民事关系的准据法。因此,在接受反致、转致的情况下,内国冲突规范所援用的外国冲突法,就不能被视为准据法。但是,也不能简单地说能够确定当事人权利和义务的实体法规范就都是准据法,因为准据法必须要经过冲突规范的援引,也就是说当某一实体法被冲突规范选择出来确定某一具体民事关系当事人的权利义务时,该实体法所扮演的才是准据法的角色。

(三)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分,而是特定的实体法

准据法是特定的实体法,就是说准据法不是法律制度或者法律体系的概称,而是某一法律制度或者法律体系之下的若干具体的法律规则。因此,如果冲突规范仅仅指明某一涉外民商事法律关系应当适用某国法或某国际条约或某国际惯例,并不能说准据法已经确定了。因为法官在处理某一涉外民商事案件时,不可能仅仅依据“中国法”或“美国法”就能裁判案件,而必须要结合案件性质和事实,依据该法中具体的法律规则或条文来处理案件。因此,适用准据法必须是该某国法或某国际条约或国际惯例中的若干具体的法律条文或规则。

二、区际法律冲突情况下准据法的确定

当一主权国家内存在数个具有独特法律制度的区域(即法域)时,就会产生区际法律冲突,此类国家被称为多法域国家或者复合法域国家。对某一涉外民商事法律关系,当冲突规范指明应适用某一外国法,而该外国是一个多法域国家时,就会产生要适用哪一法域的法律作为该民事关系准据法的问题。对此,各国通常有以下解决方法:

(一)根据多法域国家的“区际冲突法”或“区际私法”确定该国某一法域的法律为准据法

“区际冲突法”(interregional conflict of laws)或“区际私法”(interregional pri-vate law)是指用于解决主权国家内部不同法域之间民商事法律冲突的法律适用法。而根据多法域国家区际冲突法或区际私法的规定来确定准据法,就是借助准据法所属国的区际冲突法,来确定应以该国哪一个法域的法律作为准据法。如日本1964年《关于遗嘱方法准据法》第6条规定:“……如遗嘱人国内法律不同时,依其国籍所属国规则所决定的地区法。”

(二)直接以冲突规范中连结点指定法域的法律为准据法

当法院地国的冲突规范指向某一多法域国家时,如果其系属中的连结点如住所、习惯居所地、物之所在地、行为地、营业地、注册登记地等在某一法域,法院就直接以连结点指定的特定法律为准据法。如果冲突规范系属中的连结点是国籍时,西方多数国家的立法及判例采用的做法是:若当事人在该冲突规范指定的国家内设有住所的,则以该住所地法为准据法;如果住所不明或者不能确定的,则以最后住所地法或者该国首都所在地法为准据法。[205]

(三)综合方法

即将上述两种方法结合使用的方法。有些多法域国家制订有解决国内区际法律冲突的冲突法规则,它的作用就是解决这类法律冲突的,如果其他国家的冲突规范指向该国,可首先依照该国的区际冲突法确定准据法,如果被指定国无区际冲突规则,则可直接依照法院地国家冲突规范系属中的连结点的指引。如奥地利1978年《关于国际私法的联邦法律》第5条第3款规定:“如果外国法由几部分法域组成,则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律。如无此种规则,则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”

目前在各国的立法和司法实践中,采用这种综合方法的国家越来越多。在我国,关于如何确定区际私法下准据法的问题,《涉外关系法律适用法》第6条规定:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”[206]

三、时际法律冲突情况下准据法的确定

时际法律冲突情况下准据法的确定主要涉及三个方面的情形:

第一,冲突规范发生变更。即法院地国在涉外民事关系产生后制定了新的冲突规范,由此就产生了此前发生的涉外民事法律关系是依新法还是旧法的问题。

第二,连结点发生变更。即涉外民事法律关系发生后,适用于涉外民事关系的冲突规范未变更,但被用作连结点的国籍、住所、注册登记地、物之所在地等事实发生了改变。

第三,准据法发生了变更。即法院地国的冲突法没有变更,但冲突规范援引的作为准据法的实体法发生了变更,由此就会产生是依新法还是旧法来作为准据法的问题。

此外,在上述第三种情况中还有一种比较特殊的情形,即在涉外合同关系中,当事人依据“意思自治”原则选择的某一国家的实体法发生了变更,应以该国何时的法律作为准据法。

(一)冲突规范发生变更

对于此种情况,各国一般采取以下解决方法:

1.采取新法优先原则

一般情况下,立法者若意图适用新法,会在新法中明确规定其具有溯及力,此时,则应适用新的冲突法规范。例如, 1964年日本《关于遗嘱方式准据法》附则第2条规定:“本法也适用于本法施行之前所立的遗嘱,但遗嘱人在本法施行之前死亡的,其遗嘱仍依照其从前的规定。”匈牙利1979年《关于国际私法的法律》第73条规定:“本法令的规定也适用于在本法令生效前而未经确定判决的有关法律关系。”

2.采新法无溯及力原则

即基于“既得权原则”,对新法在适用上是否优先和是否具有溯及力以及溯及力的范围和条件作出变通的明确规定。如奥地利1978年《关于国际私法的联邦法》第7条规定:“对选择特定法律有确定意义的必要条件,后来如果发生变化,对已经完成的事实不发生影响。”1966年的波兰《关于国际私法的法律》第37条规定:“在特别法中有关本法所决定事项的规定继续有效。”

3.规定过渡性条款

即在新颁布的法律中,对新法能否优先适用或者是否具有溯及力作出明确规定。如瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》第196条规定:“(1)在本法生效之前已经发生并已经产生所有效果的事实或法律行为适用旧法。(2)在本法生效之前已经发生但继续产生法律效果的事实或法律行为,就其法律效果而言,在本法生效之日以前产生的适用旧法,在本法生效之日以后产生的适用新法。”[207]

(二)连结点发生变更

涉外民事法律关系发生后,适用于涉外民事关系的冲突规范未变更,但被用作连结点的国籍、住所、注册登记地、物之所在地等事实发生了改变,此被称为“动态冲突”。即,法院根据有关冲突规范确定准据法时,就会产生应依何时的连结点来确定准据法的问题。对此,国际上缺乏较统一的原则。但实践中,各国一般是从涉外民事法律关系的性质出发,并结合案件的具体情况,分别采取“不变原则”和“可变原则”。

“不变原则”是指对某些涉外民事法律关系规定不可根据新的连结点确定准据法。如日本2007年《法律适用通则法》第五章“亲属”部分对离婚效力、父母子女间关系、收养和继承等就规定不得根据新连结点确定准据法。“可变原则”是指对某些涉外民事法律关系规定有时可以根据新的连结点确定准据法。如日本2007年《法律适用通则法》第13、25、26条,对婚姻效力、婚姻财产制及动产物权等就规定可以根据新的连结点确定准据法。[208]

因连结点的变更而发生的时际冲突,大多数情况是由于当事人的行为所产生的,当事人的这种行为有积极的、善意的,也有消极的、恶意的,因此,如果绝对地采用“可变原则”,对于当事人善意改变连结点的法律关系具有保护作用,但这样会助长某些人恶意改变连结点的事实,规避和逃避法律。相反,如果完全采用“不变原则”,对维护国家法律的严肃性具有积极意义,可以防止有些人规避法律,但对于善意的当事人,连结点的改变可能是由于当事人以外的原因发生的,由此否定其民事关系的效力显然是不公平的。对于连结点的变更,各国在立法实践中,大多对冲突规范中的连结点加以时间上的限制。如我国《涉外关系法律适用法》第31条、《土耳其国际私法法令》第3条、日本2007年《法律适用通则法》第37条等。

(三)冲突规范指定的准据法发生变更

对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题,一般区分为两种情况对待:

第一种是因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧法规定不同的场合。一般依准据法国的法律来确定,而新法对它是否具有溯及力以及溯及的范围和条件,通常会作出明确的规定。

第二种是在涉外合同关系中,当事人依据“意思自治”原则选择的某一国家的实体法发生了变更,应以该国何时的法律作为准据法?这个问题实际是第一种情况中较为特殊的一种情形。对该问题,在国际私法的理论和实践中存在两种主张:

其一是主张应适用旧的法律,也就是当事人在发生法律关系时协议选择的法律。理由是,“意思自治”原则允许当事人在若干个实体法中选择他们认为公平的或者熟悉的法律为准据法,明确依据这种法律确定自己的权利和义务,能够预知自己行为的法律责任和后果,当事人协议选择某国的法律,无疑是对该国当时法律规定的接受和意欲服从的表示。因此,为了尊重当事人的意愿,维护法律关系和法律秩序的稳定,应当援引该国旧的实体法为准据法。

其二是主张应适用新颁布的法律。理由是:一方面,当事人根据“意思自治”原则协议选择某一国家的法律为准据法,是表示他们之间的法律关系愿意服从该国的整体法律制度。也就是说,当事人协议选择了某一国家的法律,也就与该国的法律制度存在着全面的联系,当事人应服从该国法律的发展变化。另一方面,无论是法律理论还是法律规范,都是不断地在向完善、成熟、公平和进步的方向发展,因此,应该选择这种更公平和更进步的新法律规定作为准据法。[209]

四、先决问题准据法的确定

(一)先决问题的概念

在国际私法中,当某一争议问题的裁决需要以另一问题的先行解决为前提条件时,则把当事人请求裁决的问题,称为“主要问题”或“本问题”(principal ques-tion)。而把必须先行确定的问题,称为“先决问题”(preliminary question)或“附带问题”(incidental problem)。

1963年加拿大法院受理的“施韦伯尔诉安加案”(Schwebel V.Ungar)中,在匈牙利设有住所的犹太人夫妇俩决定移居以色列,在去以色列途中,在意大利以犹太方式离婚,但未得到作为他们住所地的匈牙利法律的承认,但却为以色列法律承认。他们离婚后各自在以色列取得正式住所,女方在此期间去加拿大多伦多与第二位丈夫举行了婚礼。婚后其丈夫以重婚为由诉讼至安大略省法院,要求判处这起婚姻无效。据此,本案的主要问题是女方的再婚能力,按照安大略省冲突法,应适用住所地法即以色列法律;而本案的先决问题是女方前婚的离婚效力,如依前婚时当事人住所地法应适用匈牙利法律。如适用匈牙利法律前次离婚无效,如适用以色列法律前次离婚有效。安大略省法院作了确认女方在多伦多再婚有效的判决。根据是:按照他们婚前住所地(以色列)法,该妇女已经取得了单身女子身份,应依以色列法律作为决定先决问题的准据法,也就是说,该案先决问题(前次离婚效力)亦应依该案之主要问题(后婚再婚能力)的准据法而非法院地法。[210]

一般认为,国际私法上的先决问题,最早为德国法学家梅希奥(Melchior)和温格勒(Wengler)在20世纪30年代提出,并由德裔英国学者布雷斯劳(Breslauer)将之引入普通法系。此后,这一问题在理论和实践中受到了普遍的重视,有关理论不断得到发展。[211]一般认为,先决问题应同时具备以下构成要件:

第一,该先决问题具有相对独立性,可以作为一个单独的问题提出,并有自己独立的冲突规范加以适用;

第二,主要问题依照法院地冲突规范的指引应当适用外国法律;

第三,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国适用于先决问题的冲突规则,会援引不同国家的法律为准据法,进而得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。[212]

(二)先决问题准据法的确定

从相关理论与实践而言,对于先决问题准据法的确定,主要存在如下三种做法:

1.依照主要问题准据法所属国或地区冲突规范确定

以德国的梅希奥、温格勒、沃尔夫等为代表,主张先决问题应援用主要问题准据法所属国或地区的冲突规范来确定准据法。其理由是:先决问题与主要问题固然是相对独立的,但先决问题是由主要问题引发出来的,和主要问题存在着密切的联系,先决问题应该受主要问题准据法所属国或地区法律的制约。而且,先决问题的准据法依附于主要问题的准据法,有利于实现判决的国际一致性。因此,应依主要问题准据法所属国或地区的冲突法规范确定先决问题的准据法。司法实践中,英国、加拿大、澳大利亚、美国以及我国香港地区采用这种做法。[213]

2.依照法院地冲突规范确定

以拉贝尔、努斯鲍姆和科马克等为代表,主张先决问题应援用法院地国的冲突规范来确定其准据法。其理由是:先决问题既然可以作为一个独立的诉讼,那么就可以与主要问题一样,也依照法院地国的冲突法规范确定准据法。这种主张有助于本国法院审理的类似案件都可以获得同样的判决。另外,先决问题的解决最终将会影响主要问题的处理结果,法院地国从扩张适用其法律的角度考虑,也乐于这样做。因此,有些国家采用了这一主张。如1979年美洲国家国际私法特别会议通过的《关于国际私法一般规则的公约》第四部分第8条规定:“因主要问题而提出的先决问题,不必一定依适用于主要问题的法律解决。”

3.依照个案处理

为调和上述两种主张之间的分歧,以诺斯和切希尔等为代表,主张先决问题的解决应走不同于上述主张的“第三条道路”。即,先决问题的解决采用个案处理的方法,根据案件与国内和国外的联系程度来决定准据法的选择。有些国家的司法实践干脆采取灵活的做法,主张先决问题的解决取决于个案的性质和法院地国家的有关政策。[214]日本学者桑田三郎也认为,先决问题应根据情况谋求个别合理解决,即看某一先决问题究竟是与法院地法和同本问题的准据法关系何者更为密切。换言之,就是看该先决问题的“重心”究竟偏向哪个方面。[215]

目前,我国立法尚无关于先决问题法律适用的规定,《法律适用法司法解释一》第12条规定:“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时,人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”[216]

§思考题:

1.简述涉外民事法律冲突及解决办法。

2.冲突规范的概念、特征和种类有哪些?

3.什么是连结点,其有何法律意义?

4.在国际私法上有哪些主要的系属公式?主要用于解决哪些方面的问题?

5.试述准据法的概念和特征。

6.区际法律冲突和时际法律冲突下准据法如何确定?

7.先决问题及其构成要件有哪些?如何确定先决问题的准据法?

§“法律职业资格考试”要点提示:

国际民商事法律冲突的解决方法;冲突规范的概念和结构;冲突规范的类型;准据法的选择方法及准据法的确定。