第五节 国际私法的定义

一、国际私法的定义

基于对国际私法对象、范围、渊源及性质的不同认识,国际私法学者们对国际私法下过各种定义,归纳起来主要有:

1.国际私法是决定涉外民事法律关系法律适用的法。这一定义主要是从法律适用的角度出发的,也是传统国际私法中最为广泛的定义。如德国学者沃尔夫认为,国际私法就是“在同时有效的法律体系中,决定哪个法律体系应该适用于一些特定的事实”。[59]李浩培教授也认为国际私法是“在世界各国民法和商法相互歧异的情况下,对含有涉外因素的民法关系,解决应当适用哪国法律的法律”。[60]中华人民共和国成立前,我国国际私法学者及当今我国台湾地区国际私法学者对国际私法的定义,也多与此相同。[61]

2.国际私法主要是调处涉外民事争议过程中用以解决各类相关问题所依据的法律。这一定义主要从法院司法角度出发,多为判例法系国家所采纳。如英国学者切希尔和诺斯认为,国际私法在处理涉外案件时应判定:第一,法院在什么条件下对案件具有管辖权;第二,应适用哪国法律来确定各类案件的当事人的权利义务;第三,在什么条件下可以承认外国判决,以及在什么条件下外国判决可以在英国得到执行。[62]

3.国际私法是调整涉外民事法律关系的法律部门。如我国第一本统编《国际私法》教材就认为:“国际私法是调整涉外民事法律关系的法的部门。”[63]再如德国学者努斯鲍姆在其1943年的《国际私法原理》一书中指出:“国际私法,或冲突法,从广义上讲,是处理涉外关系的私法的一部分。”[64]这两部著作对国际私法的定义,不仅都从国际私法所调整的法律关系的性质出发,而且都认为国际私法只是规范涉外民事法律关系的部门法之一。这样给国际私法下定义的,又分以下几种:

其一,认为“国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门”。[65]这一定义是结合国际私法的对象与方法来给国际私法下定义的,强调国际私法主要解决法律冲突。

其二,认为“国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括外国人民事法律地位规范、避免或消灭法律冲突的统一实体法规范,以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门”。[66]这一定义对国际私法的规范构成做了较详细的列举,并将统一实体法作为国际私法规范的构成。

其三,认为“国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以确定外国人民事法律地位为前提,以解决法律冲突问题为核心,由法律适用规范、规定外国人民事地位规范所组成,并通过国际民事诉讼和仲裁程序进行司法保护的一个独立的部门法”。[67]这一定义与前者的不同之处在于,未将统一实体法规范作为国际私法的规范构成,且认为国际私法是国内法的一个部门。

其四,认为“国际私法是调整国际交往中所产生的民事关系的国际法的一个部门。它是规定外国人民事法律地位规范,调整不同国家之间法律冲突的、确定国际民事关系双方当事人具体权利和义务的冲突规范、统一实体规范,以及解决国际民事争议的诉讼程序和仲裁程序规范的总称”。[68]苏联学者隆茨亦认为:“国际私法可以确定为法的这样一个部门,它的对象为带有涉外因素的民事权利关系、家庭关系和劳动关系。国际私法包括冲突规范,通过国际条约来统一的关于外国公民和外国法人的权利能力的实体法规范。国际私法科学还研究国际民事诉讼规范,包括外贸仲裁规范。”[69]这一定义与前者的主要不同点在于,它强调国际私法是国际法的一个部门。

本书认为,国际私法是规范涉外民事关系或国际民事关系的各类法律规范的总称,亦即国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象,以直接调整和间接调整为手段,以解决法律冲突为核心,由国籍和住所规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范组成的一个与国内民事法律体系相对应的独立的部门法。这一定义认为:

1.国际私法的对象就是涉外民事关系或国际民事关系。对一国而言,是与该国的纯国内民事法律关系相对应的那部分关系,即涉外民事法律关系;对国际社会而言,则是国际社会内伴随国际民商事交流而产生的各类国际民事关系。

2.国际私法调整涉外民事法律关系或国际民事关系的方法,包括间接调整方法和直接调整方法。这就决定了冲突规范与统一实体法规范都应该是国际私法的规范。同时,有关确定涉外民事关系或国际民事关系产生前提的规范,如国籍和住所规范及外国人民事地位规范,当然也属于国际私法。而作为解决涉外民事或国际民事争议程序问题的规范,如国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范,也应该属于国际私法范畴。这些法律规范,构成调整涉外民事关系或国际民事关系的法律体系。对于一个国家而言,就是与其国内民事法律体系相对应的独立的涉外民事法律体系。而对于国际社会而言,就是规范国际社会内国际民商事关系的国际民商事法律体系。这个法律体系内的相关法律,有的已经基本形成独立部门法,有的虽尚未成为独立部门法,但仍在不断发展之中。它们都是以涉外民事法律关系或国际民事法律关系为对象的国际私法法律体系的有机组成部分。

3.国际私法是一个兼具国内法和国际法特征的独立的部门法。这是由国际私法的对象、规范构成以及由此产生的法律渊源所决定的。

二、国际私法的名称

同样,基于对国际私法对象、范围及其性质等的不同认识,国际私法学者们对国际私法有不同的称谓。也正因为此,德国学者卡恩曾指出,国际私法可以说是从书名页起就有争议的学科。从国际私法的历史看,主要有以下名称。

(一)“法则区别说”(Theory of Statutes)

这是国际私法最早使用的名称。从13世纪开始,该名称由以巴托鲁斯(Barto-lus)为代表的意大利后期注释法学者提出和使用,后为法国和荷兰国际私法学者接受和继承,并一直沿用到18世纪。

(二)私国际法(Private International Law)

这一名称最早由美国的斯托雷(Story)提出。斯托雷于1934年在其名著《冲突法评论》(Commentaries on the Conflict of Laws)中指出:“关于法律冲突问题,也可以很适当地称之为‘私国际法’。”但最早正式采用这一名称的是法国学者福立克斯(Foelix),福立克斯于1943年在其著作《私国际法或冲突法评论》(Traité de Droit International Privéou du Conflict des Lois)中以法文droit international privé来作为国际私法的称谓。但与斯托雷不同的是,福立克斯认为国际私法是国际法。后来,该名称主要为拉丁语系国家所采用。

(三)国际私法(International Private Law)

这一名称最早为德国学者谢夫纳(Schäffner)提出。谢夫纳于1841年在其著作《国际私法的发展》(Entwicklungen des Internationalen Privatrechts)中首次使用了这一名称。该名称的德文为Internationales Privatrecht。直译的英文为 International Private Law。该名称在我国、德国、日本、俄国及其他东欧国家被普遍采用。

(四)冲突法(Conflict of Laws)

这一名称最早为荷兰学者罗登伯格(Rodernburg)提出。罗登伯格用“Conflictu Legum”(可译为“冲突法”“法律冲突”或“法律冲突法”)来称谓国际私法。荷兰另一著名的国际私法学者胡伯(Huber)也于1864年使用过这一名称。该名称现广泛流行于英美法系国家。

国际私法除上述几个较为普遍使用的名称外,还有“法律选择法”“民法施行法”“法例”“外国法之适用”“涉外私法”“国际民法”“国际民商法”等名称。

本书认为,“国际私法”这一名称相对而言是比较合适的。因为,国际私法的调整对象是涉外民事法律关系,也就是涉外私法关系,这一名称符合部门法划分方法,也能较好地反映国际私法这一法律部门的特点。目前,包括我国在内的不少国家都约定俗成地采用“国际私法”这一名称,国际上最重要的致力于国际私法统一化的国际组织——海牙国际私法会议,长期以来也一直使用这一名称。

三、国际私法与邻近部门法的关系

国际私法作为调整涉外民事法律关系的独立的部门法,与其邻近的法律部门主要有国际公法、国内民法和国际经济法等,国际私法与这些部门法既有联系又有区别。明确国际私法与它们之间的关系,有助于进一步加深对国际私法性质和特点的理解。

(一)国际私法与国际公法

据本章第四节关于国际私法性质的阐述,国际私法的国内法学派认为,国际私法与国际公法是两个不同性质的法律部门;而国际私法的国际法学派和二元论者则认为,国际私法与国际公法之间既有联系又有区别。其联系表现在:(1)调整的对象都是国际社会中产生的社会关系,都是为国家对外政策服务的;(2)基本原则相同,如主权原则、平等互利原则等,既是国际私法也是国际公法的基本原则;(3)法律渊源具有相同的一面,即国际条约和国际惯例既是国际公法的渊源也是国际私法的渊源。二者的区别表现在:(1)调整对象不同。国际私法的对象是涉外民商事法律关系;而国际公法的对象则是主权国家之间的政治、经济、外交和军事关系。(2)主体不同。国际私法的主体是自然人、法人,国家、国际组织在某些情况下可以民商事资格身份成为国际私法的主体;而国际公法的主体主要是主权国家,自然人和法人一般情况下不能成为是国际公法的主体。(3)法律渊源不同。国际私法的法律渊源除国际条约和国际惯例外,还有国内立法和判例;而国际公法的法律渊源是国际条约和国际惯例。(4)解决争议的方式不同。国际私法上的争议主要通过国内民事诉讼或仲裁方式解决;而国际公法上的争议则主要通过外交途径或到国际法院诉讼的方式解决。

(二)国际私法与国内民法

国际私法与国内民法既有联系又有区别。二者联系表现在:(1)调整的都是平等主体之间建立在自愿、平等、等价有偿和诚实信用基础上的社会关系(国家参与民事活动时也是如此);(2)国际私法对涉外民事法律关系当事人权利义务的确定,往往要借助一国的民法,因此同样可以说,国内民法在特定条件下也担负着调整涉外民事法律关系的任务;(3)争议的解决都是通过国内民事诉讼或商事仲裁方式进行的。二者的区别表现在:(1)调整对象不同。国内民法调整的是国内民事法律关系;而国际私法调整的是涉外民事法律关系,并且是广义上的涉外民事法律关系或是涉外民商事法律关系。(2)法律渊源不同。国内民法的法律渊源仅仅是国内立法和判例;而国际私法的渊源除国内立法和判例外,还有国际条约和国际惯例。(3)调整方法不同。国内民法对民事法律关系的调整,采用的是直接调整方法;而国际私法对涉外民事法律关系的调整,既有间接调整方法,也有直接调整方法。(4)坚持的原则不完全相同。国际私法需要坚持国家主权原则、平等互利原则和遵守国际条约等原则;而国内民法则无须坚持这些原则。

(三)国际私法与国际经济法

国际私法与国际经济法同样既有联系也有区别。二者的联系表现在:(1)二者的产生都是国际关系发展到一定阶段的产物;(2)调整对象都具有涉外因素,最终都会涉及不同国家的利益;(3)都需要适用主权原则、平等互利原则、遵守国际条约原则和尊重国际惯例原则;(4)在解决争议方面,都需要借助诉讼或仲裁方式。二者的区别表现在:(1)调整对象的范围及性质不同。国际私法的对象是广义上的民事法律关系,即主要是私人之间的民商事法律关系,属私法调整的范畴;而国际经济法的对象则是国家间的经济关系,属公法调整的范畴。(2)调整方法不同。国际私法的方法有间接调整方法和直接调整方法两种;而国际经济法只有直接调整方法一种。(3)法律渊源不同。国际私法的渊源主要是国内立法、国内判例、国际条约和国际惯例;而国际经济法的渊源主要有经济领域内的国际公法规范以及各国国内的涉外经济立法。

综上,我们可以认为,国际私法是以国际关系中的涉外或国际民商事法律关系为调整对象的一个独立的部门法。如同宪法、民法、经济法等构成国内法体系一样,国际私法与国际公法、国际经济法等则构成国际法体系。如果将法学学科体系划分为国内法学体系和国际法学体系的话,那么,以国际私法为研究对象的国际私法学,就是国际法学体系中的一个独立的部门法学。既然宪法学、民法学和经济法学都是法学学科中的独立的二级学科,那么,国际私法学与国际公法学和国际经济法学,也都应当是法学学科中独立的二级学科。因此,将国际公法学、国际私法学和国际经济法学三者硬性捆绑,并由此建立一个所谓的“国际法学科”,然后将该“国际法学”作为一个与国内法学中的宪法学、民法学和经济法学等相并列的二级学科,且以此否认国际公法学、国际私法学和国际经济法学在法学学科中应有地位,显然有违背科学规律之嫌。