第二章 土地信托：以“中信——农村土地承包经营权集合信托计划”为例^[1]

第一节 概述

将土地承包经营权以信托的方式进行流转并没有法律明确规定的概念，但《信托法》第二条对信托有明确的定义^[2]，而土地承包经营权只是其中的财产权而已，因此本文认为土地承包经营权信托是指委托人基于对受托人的信任，将土地承包经营权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

值得注意的是现在湖南益阳、福建沙县成立的土地信托公司所运行的土地信托，包括本文中讨论的中信信托模式，严格意义上都指土地承包经营权信托。因为按照《物权法》规定，土地上的用益物权包含了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等诸多权利，而建设用地使用权、宅基地使用权等均有可能用到信托的方式来流转，因此用土地信托并不准确。但为了行文方便以及约定俗成的说法，以下若无特别说明，所指土地信托代替土地承包经营权信托。

一、土地承包经营权信托发展

土地信托^[3]最早起源于英国，由当时的用益制度发展而来。1391年当时的国王亨利一世与爱德华三世颁布了《死手法》，《死手法》禁止民众将土地捐赠给教会，但民众使用用益制度就可以规避此项禁令：即捐赠人将土地信托给受托人管理土地，受益人却是教会，因此土地收益归于教会^[4]。土地信托进一步发展壮大则是在美国。美国的土地信托主要有土地保护信托^[5]、社区土地信托^[6]、土地开发融资型信托^[7]。土地保护信托的主要功能是保护环境；社区土地信托主要是为了保障中下层人民的基本住房需求；土地开发融资型信托主要用于商业运作，类似于中国的房地产开发信托。第一次将土地信托引进亚洲的国家是日本，主要将土地及其附着物、地上权和土地租赁权作为信托财产^[8]。日本土地信托模式主要有租赁型土地信托^[9]、出售型土地信托^[10]两种。租赁型土地信托中受托人的主要职责是将土地出租出去；出售型土地信托受托人的职责则主要是将土地出售。

中国的土地信托主要是为了有效利用土地，即类似于日本的租赁型土地信托模式，因为当土地信托终止时，原土地的土地承包经营权需要返回给委托人。同时因为中国有严格的耕地保护制度，土地信托也有一定的保护耕地宗旨，即类似于美国的土地保护信托模式。

中国最早在实践运行中提倡土地信托概念的是浙江绍兴。2001年浙江绍兴首创土地信托流转服务，设立村、镇、县三级信托服务中心，土地信托服务中心主要提供一些土地承包经营权相关的信息，如转让土地的地理位置、面积，适宜种植状况，转让人所同意的价格区间，并承诺在转让方与受让方达成转让合同后，继续提供后续服务^[11]。转让方与受让人对土地达成一致意见后，则由村经济合作社反租农户该土地，再由村经济合作社将土地租赁给受让人。

2010年湖南益阳出现了中国首个土地信托公司，该土地信托公司由政府出资设立。具体操作过程是先由农户与土地信托公司签订土地信托合同，将土地承包经营权信托给土地信托公司，再由土地信托公司将受托管理的土地整理开发，再转租给种粮大户或其他外来企业。2011年，福建沙县也仿照湖南益阳，由政府出资设立土地信托公司，福建沙县模式的基本运作程序与湖南益阳模式基本相同^[12]。

2010年还出现了首个由商业信托公司受托管理的土地信托。操作过程是首先五里明镇由玉米种植合作社将其合法拥有的土地承包经营权、鱼塘承包经营权委托给中粮信托公司，成立了国内首个土地承包经营权、鱼塘承包经营权的信托，之后再由中粮信托公司将土地承包经营权和鱼塘承包经营权出租给他人。玉米种植合作则将以上信托的收益权作为质押担保，从龙江银行肇东支行农业贷款1000万元。

2013年10月10日中信——农村土地承包经营权集合信托计划诞生，此信托计划并非首例土地信托，也并非首例信托公司受托管理的土地信托，但却被业内人士称为土地信托第一单。因其意义的重大与深远，笔者将在下文以中信信托模式为模板，分析以中信信托为代表的信托公司可以采取以信托的方式流转农村土地的法律依据，以及此信托计划中存在哪些法律问题，并提出改变中信信托模式现存设计的法律关系的建议。

二、土地承包经营权信托法律依据

《物权法》第一百二十八条^[13]、《农村土地承包法》第三十二条^[14]、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条^[15]均规定了承包方除了转包、出租、互换、转让等方式流转土地外，还可以按照其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转土地。采取信托的方式流转土地并不属于转包、出租、互换、转让方式，但可以归属于符合《信托法》等规定的其他方式。

《信托法》第七条^[16]、第十四条^[17]明确规定合法的信托财产权利即可以作为信托财产。从反面来说只要不是法律法规禁止流通的财产就可以作为信托财产。《物权法》第十一章也规定土地承包经营权是用益物权，是合法的信托财产，土地承包经营权可以作为信托财产进行流转。

2013年中央1号文件《关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》、2014年中央1号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》均提出发展多种形式的适度规模经营，土地承包经营权信托即属于多种形式规模经营的流转方式之一。

同时也有多地地方政策在大力支持发展土地信托，如福建省《关于加快推进现代农业发展的若干意见》明确规定要在全省内推广沙县土地信托流转的模式，支持成立土地承包经营权信托公司，也要健全县乡土地信托网络；浙江杭州市《关于2010年综合配套改革试点工作实施意见》规定杭州市重点以乡镇为单位组建土地信托中心，探索土地信托机制；湖南益阳市《关于进一步推进农村土地信托流转试点工作的意见》《益阳市农村土地信托流转工作领导小组关于印发〈2012年益阳市农村土地信托流转工作要点〉的通知》均对土地信托表示支持，加强土地信托流转工作。

从以上宏观法律政策背景分析得出，中央层面支持多种形式的土地流转方式，同时部分省市也有相关政策明确推广土地信托，这为以信托的方式推进土地流转改革提供了较大的空间与舞台。