四、一些具体优先权制度的立法考虑

优先权制度，总的来说是基于一定社会政策的要求，为保护公共利益和国家利益，或者为实现社会实质正义而设立。规定优先权制度的一些国家为实现优先权制度的立法目标，对特殊债权采取破除债的平等原则，对债的当事人从一体对待为区别对待的方式，给弱者以特别保护，建立了许多具体的优先权类型。这些具体的优先权制度的设立，一方面为实现社会实质正义等“根本性”的目标，另一方面又有一些具体的立法考虑。笔者认为，主要包括以下原因：

（一）基于“共有”观念而设立

有观点认为，耕地出租人优先权、种子出卖人优先权的设立，是因为没有耕地出租人和种子出卖人向债务人提供耕地和种子，债务人根本就不可能有收获，耕地出租人、种子出卖人提供了“原因力”。所以就收获物而言，在观念上可视为耕地出租人或种子出卖人与债务人的“共有物”。一旦确认了这一点，则对于共有物之分割，“共有人”自然优越于其他债权人。因此，就债务人利用债权人的耕地和种子所生产的收获物，耕地出租人和种子出卖人就其债权有优先受偿的权利。[55]

借款人就所借资金购买的不动产可视为贷款人与借款人的“共有物”，所以贷款债权对该不动产应享有优先权；不动产工程人员（包括工程师、建筑师、承揽人等）对其所修建的不动产，可视为不动产工程人与债务人的“共有物”，因为没有不动产工程人员的劳动和资金的投入，此项不动产就不会存在，所以不动产工程人员就其债权对该不动产应享有优先权 [56]；动产、不动产出卖人就所出卖的动产或不动产也应视为出卖人与买受人的“共有物”，所以就此物的价金，出卖人应优先于其他债权人而受清偿。

只有赋予耕地出租人、种子出售人、不动产资金贷与人和不动产工程人员以优先受偿权，他们才会有信心从事此项事业，才会调动他们的积极性，所以，此种基于“共有”观念或“准共有”而成立的优先权，具有促进特种事业发展的功能。[57]可以看出，在此种观点下，法律所创设出的“优先权”制度成为产业经济的一种激励措施。

但笔者认为，外国法中规定的几种由于债权人的劳务或财物加入债务人财产而使其增值或增加而设定的或基于“共有”观念设立的优先权在现代担保制度较为完善的情况下是值得考虑的。首先，从形式上来说，将一项法律制度从“民众有信心……有积极性从事此事业”或“为促进特种事业发展”的角度予以解读，似乎关涉到了法社会学之法律解释方法。此种解释方法区别于单纯的形式概念推论，虽具有积极意义，但诚如王泽鉴先生所言，此种解释方法本身亦含有若干困难：所谓法律之社会作用，在从事法社会学实际调查前，容易流为主观判断，欠缺实证基础。[58]更重要的是，从实质意义上来说，民法本身就是调整民事主体交往活动的法律，有交往就会有资源、信息和资金的流动，债法中除不当得利和侵权之债外，几乎所有的债权都可以解释为因债权人的劳务或财物加入而成立，尤其是在常见的买卖关系中。若赋予动产、不动产出卖人优先权，则将使大部分债权成为优先权，如此一来作为特殊担保的优先权也将失去其特殊性，沦为普遍意义的担保。现存的优先权制度或是担保物权都已经失去了其原有独特的制度意义，更无法想象在一个绝大多数债权均享有优先权的社会中民商事活动将如何进行。

并且，由于动产、不动产出卖人的优先权未经公示不具有追及力，与债权本身所具有的一般担保（以债务人的一般财产为担保）相比，并不具有优越性，没必要作为一种优先权而设。且优先权的本质在于基于社会正义或特殊社会政策依法律规定直接打破债权平等原则，属平等原则和自愿原则的例外，优先权这样的设立宗旨与普遍赋予动产、不动产出卖人以优先权无疑是相悖的。

况且，动产、不动产买卖人之间并不存在必然的强者——弱者的地位关系，动产、不动产出卖人的利益完全可以通过买卖双方自由设定定金、抵押、质押等其他担保的方式来实现减少交易风险的目的。我们实在没有必要引入缺少公示性并可能会影响到第三人利益的优先权来达到这种目的。

（二）基于扩大的留置权观念而设立

基于扩大的留置权观念而设立，且这些优先权采用“私力救济”更为经济，也符合人们的日常观念，通过适用留置权的原理亦能达成较适宜的理解。例如，不动产出租人在承租人不付租金时，可以对不动产承租人置于其所承租之不动产上的物品进行扣押并行使优先权，优先于其他债权人受偿。类似的情形还有旅店主人对于客人所携带之行李或其他对象有优先权，运送人对于托运人因运输契约所发生之债权，就托运标的物的优先权等情况。

笔者认为，上述几种情况，极其类似于留置权的规定，可以说是对留置制度的扩大运用而规定的优先权。“这些优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。”[59]也有学者称之为“特殊留置权”。[60]

留置制度各国规定差异较大，法国法、德国法以及意大利民法中将留置视为债的同时履行抗辩效力，且无优先受偿效力。我国民法借鉴瑞士和日本民法的规定，将留置作为担保物权的一种，并规定了严格的适用范围。在英美法系中，有相当于大陆法上留置权之“lien”，包括普通法上之留置权、衡平法上之留置权以及海上留置权三种。前已述及，普通法上的留置权，亦称占有的留置权，以物之占有为必要，不包含就物受清偿的权能之单纯的留置权。对于动产出卖人之留置权，承揽契约上承揽人之留置权，代理人之留置权，旅店主人之留置权，运送人之留置权等，均属占有的留置权。这类留置权十分类似于大陆法系中规定的动产、不动产优先权。衡平法上之留置权，不以物之占有为必要，对于知道留置权的存在而取得留置物之人，均可主张留置权，故留置权系为衡平的利益而获得物权的效力。海上留置权，即海事优先权。

民法所以设立留置权制度，乃基于公平之原则。因为债权人既占有债务人之物，对债务人之债权又与该物有牵连关系存在，则于债权未受清偿前，若须先返还占有物，则使债权难于甚至无从获得清偿，实非公平之道。[61][62]故法律乃给予债权人，于债权未受清偿前，可以留置其物的权利，以间接迫使债务人清偿债务。倘债务人仍不履行，则可就留置物折价、变价、拍卖并优先受偿，以使其债权获得满足，如此方能维持其公平，不至于一方履行债务而置他方之债务于不顾。可见，留置权具有极强的实现公平之权能，为民法公平原则之一具体表现。在这一点上，优先权与留置权有很多相似之处。

这些类型的优先权具有很强的私力救济性，这也与留置权很类似。民事救济分为私立救济和公力救济两类。[63][64]私力救济与公力救济为一对应的范畴。私力救济即自力救济，指权利人自己采取措施保护自己权利的行为，而公力救济为权利人的权利受到侵害或有被侵害之虞时，权利人行使诉权，诉请法院保护自己的权利。这些类型的优先权基本都是以占有标的物为条件的。占有，在民法上往往被赋予特殊的效力，如权利推定性、返还请求权等，尤其值得注意的是，占有人为保护自己利益，通常可以采取自力救济的方式（或者说，私力救济的方式）。依各国或地区立法例，占有人的自力救济权主要包括自力防御权和自力取回权。自力防御权指占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，得以己力进行防御的权利。自力取回权指占有人在其占有完全被侵夺或妨害后，可以己力回复原有状态的权利，即占有人可取回其物。[65]

当不动产出租人、货物运送人以及旅店经营人在债务人不履行义务时，可以扣留债务人的动产，并以此行使优先权。[66]优先权人的这种做法，无疑具有很强的私力救济性，且为优先权所担保的债权及其与物的关联均存在，在给付请求遭到拒绝时，该救济权内容遂迅速发动。这些特点与留置权的自力救济性几乎完全一致，都是一种对与债权有牵连关系之物的继续占有，蕴含着强烈的私力救济精神。

当然，值得一提的是，优先权和留置权的最终实现，要通过对留置物的变价和受偿，而这一系列活动可能会有法院等公力的介入；且当优先权和留置权本身受到侵害时，亦会有国家公力的介入，故不能说留置权和优先权本身即为私力救济权。[67]

除前述私力救济性外，优先权和留置权亦都具有很强的法定性。优先权具有法定性可以从多方面来理解，包括法律为弱者提供“特权”（Privi1eges），保障优先权人的利益；对优先权人进行一定限制，以平衡优先权人与债务人优先权人及其他债权人之间的关系考虑等。留置权也具有法定性，不能由当事人自行约定，只能由法律规定产生。[68]

笔者认为优先权和留置权制度具有法定性还可从其具有私力救济性方面理解。所谓“有权利即有救济，民事权利必然包含着法律救济力，这是民法的常则，也揭示了民事权利的完整结构”。[69]在民事权利的救济方式中，公力救济是保护民事权利的主要手段，现代社会之法治文明，在很大程度上体现为以公力救济取代私力救济，即使公力救济不能取代私力救济，法律也会为私力救济设立种种限制，以使其在良性的轨道上运作，这种限制包括对救济之权利范围、救济的方式、救济的强度等方面。此处所指的法定性，即法律对具有私力救济性的留置权适用范围的限制，换言之，在何种情形下运用这些权利以及怎样运用概由法律作出规定。

对“基于默示的质权设立优先权”说法的辨析

也有学者认为上述类型的优先权是基于明示或默示设定“质权”的观念而设立的。[70]但笔者认为，尽管质权与留置权在很多地方有相似之处，如，留置权与质权都是动产担保物权，在债权得不到清偿时都可直接就标的物受偿等。但是，民法上质权制度与留置权制度仍有较大的不同，两者不能混淆。

留置权与质权有以下的区别：[71]

1．质权是由质权人与出质人间之质权合同（特殊情况下也可基于单方行为，如遗嘱）设立的，而留置权则是在符合一定条件时，依法律规定当然成立的。自《法国民法典》以来的现代民法规定的优先权，均是“法定型”优先权，不存在“约定型”优先权。

质权可由两者合意产生，留置权只能由法律规定产生。对于由合意产生的权利，当事人对自身以及对方的权利义务都有清醒的认识，对于权利实现不能的风险也有预测的可能，当事人基于这些认识，“主动地”设定权利与义务。而留置权是依照法律规定产生的，是当事人“被动地”获得的权利。“主动型”的担保物权既可为保全债权而设，又可作为融资手段。“被动型”的担保权主要价值在于保全权利。[72]“主动型”的担保权和“被动型”的担保权反映了不同的法律价值取向。对于优先权而言，其主要价值无疑在于保障优先权人的权利实现，而不是让优先权人拿法律赋予的“特权”去进行交易谋利。所以从这一点上来看，优先权更类似于留置权而不是质权。

2．质权在质权人丧失对物的占有时，并不即时消灭，只有在质物不能请求返还时，才归于消灭。故质物被侵夺时，质权人可根据质权请求返还，返还后其质权仍继续存在，并非成立新的质权。[73]而留置权因占有的丧失而消灭，故留置物被侵夺时，只能依占有的规定提出占有返还之诉，而不能根据留置权请求返还，在依占有之诉恢复占有时，可成立新的留置权。在这里，特别优先权与留置权类似，因标的物占有的丧失而不存在。[74]

3．质权人在债权已届清偿期而未受清偿时，就可以当然行使质权；而留置权在债权已届清偿期而未受清偿时，还必须具备法律规定的条件（主要指留置物之变价及留置权所担保债权之优先受偿尚需经过一定的催告期限），才可以行使。

笔者认为，对于上述的几种优先权，尽管债权人因债务人不履行债务获得优先权，也不应当直接处理标的物，而应当经过一个催告期间，再行使优先受偿权为宜。

通过法国和日本民法以及我国台湾地区“民法”对于这些类型优先权的规定来看，均十分类似于民法留置权的一些种类，均为法律规定而产生的“法定型”权利，如果解释为默示的质权而不是留置权，笔者认为确实有些舍近求远，抛弃了更相类似的比较。

而且，也从未见任何学者除了在论述优先权性质之外的任何地方提及过“默示的质权”，用一个其他任何地方都没出现过的概念来解释另一个概念，有循环解释之嫌。

也有学者认为法律设置这些优先权类型是为了“有利于促进此种事业的发展”。[75]换言之，是为了发展运输业、旅店业等。笔者认为，这种看法殊为不妥。部分理由已在前面有所提及，本节以下再作进一步论述。

优先权制度在客观上确实有“保护”或“促进”相关事业发展的作用，但是，笔者认为这并不是设立优先权制度的主要目的。从根本上来讲，民法在本质上是“自由的财产流转法”，在于由经济活动的当事人根据市场供求关系和价格信号，自由自主地开展活动，以此达到资源的合理配置，这是由市场经济和商品经济内在的平等和自由竞争要求决定的。[76]另外，优先权制度在性格上具有“被动性”，其设立的立足点在于保全特定债权，而不在于鼓励、促进或发展某项事业。换言之，优先权制度自其创设之初便以担保特种债权为任务，这也是其法理上的正当性的根本基点，忽略了这一点，却鼓吹优先权在促进产业兴盛方面的作用，只能是舍本逐末、买椟还珠。另外，若真要促进特定产业之成长，法律上亦有足够之方法为之，大至专门立法，如企业促进法，小至放宽产业监管、财政转移支付、给予政策补贴、实行行业自治，抑或是充分发挥民法上的那些能够成为融资工具的权利制度的功能，如抵押、质押等。凡此种种，均不至于求助于偌大民法体系下一个细微的优先权制度。

（三）基于保护债务人的需要，维护社会善良风俗

优先权和一般担保物权都有保障债权人利益的作用。除此之外，优先权还具有维护债务人利益的特殊作用。一般来说，在债权债务关系之中，人们总是天然地倾向于关于债权人利益之维护，法律亦为债权保护设置重重保障：无论是代位权还是撤销权，抑或是从人保到物保的担保制度架构。然而，在出现极端情形之时，债务人的利益也应当纳入立法者的考量。

如债务人及其所抚养家属的的生活必须费用要优先保留，使债务人及其家属能够及时得到治疗或获得生活必需品，来满足医疗和生活需要。债务人丧葬费用优先权，一般指债务人死亡或债务人特定亲属死亡因而支出丧葬费用的债权人对债务人的一般财产享有的优先权。[77]表面上看，此处还是保障债权人之利益，让丧葬服务者（即债权人）能够及时得到偿付。而事实上或曰在另一个方面，丧葬费用优先权却是为保障债务人利益：因为若无此优先权，那些负债之人或其家人死亡后丧葬服务者恐其无法偿付会拒绝提供服务，结果就是逝者暴尸荒野。设定丧葬费用的优先权，有利于逝者尽早入土为安。

与此同时，法律设立丧葬费用优先权，也有利于维护社会的善良风俗。诚如前述，罗马法中对丧葬费用优先权的设立，就是为了使债务人能够及时筹款迅速安葬，这其中也寄含着人们对基本的人格的尊重，是道德要求在法律上的诉求。[78]可以说，丧葬费用优先权的设立是出于人道主义考虑，是活着的人对死去的人的一种“终极关怀”。[79]我们常说，法治优于人治在于法治不受人的感情影响，不受私欲的限制和破坏。这只是说法律的适用是普遍的、统一的，不受个人感情的影响，但决不意味着法律本身是无感情的、冷冰冰之物，法律应该成为推行自由、平等、美德，尊严等美好品德的工具，应该是倾注了人类美好愿望和企盼的。[80]

类似地，为债务人及家庭提供生存必需品的债权人、为债务人及其家人提供医疗服务的债权人，对债务人的一般财产也享有优先权。因为法律理解到债务人其虽在法律上负有对债权人给付之义务，但这并不意味着其人格低常人一等。债务人（包括其特定亲属）自身生存、发展的权利亦应得到保障。如不授予前述几种优先权的担保，在社会保障制度尚不完善的背景下，负债之人最终的局面便是饥时无食果腹、病时无人医治、死后无人入殓——这些都是文明社会和善良风俗所不能容忍的。我们知道，“法是善和正义的艺术”，法律应该在促进人性解放和人的发展方面做出其特有的贡献。

优先权制度的设立就代表着人们在这方面的希望和努力，从而使其成为一项极具社会使命任务和人道主义精神的法律制度。

（四）为保护债权人的共同利益而设立

此处的共同利益不同于前述的“公共利益”。共益费用优先权是为了全体债权人的共同利益而设立的，它是全体债权人实现其债权的先决条件，自然应由全体债权人负担。

具言之，共益费用就是指在特定程序中，为所有债权人的利益之维护、实现而支付的一些费用。比如破产程序中所产生的破产费用，船舶优先权中的关于海难救助的救助款项和民用航空器优先权中的救援该民用航空器的报酬和保管维护该民用航空器的必要费用都是基于此种考虑。这些费用要么是为了增加此物的价值，要么是维持此物的价值或者是为了挽救此物的价值，总之都是为了全体的债权人的利益，或至少客观上、直接或间接地维护了全体债权人的利益。因为归属于债务人的任何财产都是和债权人利益息息相关的。需要提示的是，如果某些费用是针对特定的财产发生的，其客观上也产生了有利于所有人债权人利益的效果，就不属于共益费用。具体说来，包括诉讼费用、清算费用、保存费用在内的共同费用的产生都是为了全体债权人的利益，属于共益费用。

共益费用既是为全体债权人之利益发生，由全体债权人予以负担自无异议。然而问题在于如何让债权人予以负担。立法没有采用授予共益费用债务人向全体债权人追偿的权利——这样不仅费时费力，也难以计算每个人具体的追偿额。因此立法采用了赋予共益费用优先权方法：共益费用债权人享有优先于其他所有债权人而向债务人求偿之地位，债务人向其偿付后乃可就其剩余财产向一般债权人清偿。我国的《中华人民共和国破产法》《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国民用航空法》等均对此有规定。《日本民法典》《法国民法典》《西班牙民法典》和《马耳他民法典》等国外立法例，也有关于共益费用共同承担、优先支付的规定。赋予共益费用的优先权，是各国民商事立法的共同价值取向，成为各国立法者的共识。

另外，设立共益费用优先权有助于将“不良债权”限定在一定范围，避免将可能难以得到全部清偿的“清算费用不良债权”扩大到为债务人共同利益服务的其他人身上，导致没有人愿意从事“善后工作”进而引起更大的损失。这样规定避免了更大范围人员成为“不良债权”的受害者。从另一个方面来说，立法授予共益费用求偿的优先权的客观积极意义也在于其能够激励人们为集体之利益从事以避免群体陷入“集体无意识”的状态，这在很大程度上有利于降低不利影响，整体性地提升集体效益与社会效益。

例如，债务企业甲欠银行乙贷款1000万元，欠企业丙往来款200万元，均无担保，现甲自有资产价值600万元。因甲资不抵债，乙和丙向法院起诉，申请甲破产还债。法院收取诉讼费、执行费等合计30万元，评估机构丁收取评估费10万元，资产过户机构戊的过户费用为10万元，清算组清算费用（含雇佣5名工作人员工资）10万元。如果赋予为全体债权人（乙和丙）利益而支出的诉讼费、执行费、评估费、过户费以及清算费用以优先权，在债务人资产价值范围内优先得到清偿，则该破产程序最终债权没有得到全部清偿的只有乙和丙两人；如果法律不赋予共益费用优先权，将上述诉讼费、执行费、评估费、过户费以及清算费用视为普通债权，与其他债权按比例平等清偿。因为债务人资不抵债，所有债权人只能平等地按比例清偿。那么，最终，得不到完全清偿的不仅包括原来的债权人乙和丙，法院、评估机构丁、资产过户机构戊、清算组以及清算组的5名雇员的利益都将受到损害，“不良债权人”数目从原来的2人扩大到10人。从经济学的角度看，这样做的结果，扩大了波及面，使更多的人成为受害者，无疑具有更大的“不经济性”。而且，如果这样做，也必然导致没有人愿意从事“善后工作”，导致法律秩序混乱，引起更大的社会问题。