一、罗马法上的优先权制度与担保制度
前已述及，从法的渊源的角度看，罗马法上的优先权制度，有基于习惯者，有以告示为之，亦有来源于皇帝的敕令。可以说，此时的优先权制度就已经有别于罗马法下一般的权利义务安排并且也显现出“特权”之性质。总体来看，罗马法上的优先权包含诸多，既包括对特定人（身份）而设立的优先权制度，也有对特定的事情而创设的优先权。就对人创设而言，既包括为债权人利益而设，也包括为债务人利益而设。[2]享有优先权的债权人，在债务人财产不足以清偿时，有优先于其他债权人之地位主张债权人清偿。例如入殓安葬费、妻之嫁奁之偿还、被监护人或被保佐人对于监护人或被保佐人之损害赔偿、银行存款人对于银行存款之偿还、国库对于纳税义务人的税捐，均有优先受偿的权利。[3]优先权制度的产生与罗马法上的抵押制度有着密切的联系，性质上有诸多的相似之处，所以，研究优先权制度起源首先要对罗马法中担保制度的产生、发展作一深入探讨。
（一）罗马法中担保制度的产生
罗马法中担保制度经历了从信托到质押再到抵押的发展过程。信托是指一方当事人通过要式买卖和拟诉弃权的市民法转让方式将标的物转移于他方，他方则凭信用在约定的情况下将原物归还原主。以担保为目的的信托被称为信托质（fiducia），是罗马法担保制度中最原始的担保形态，广泛地用于融资、寄托，甚至夫权、解放和遗产继承。由于信托质要按要式买卖和拟诉弃权的形式进行，而按罗马法的规定，要式买卖和拟诉弃权只能在罗马市民中使用，而不能由外国人使用；同时，信托质以权利的转移为成立条件，债权人背信弃义，则债务人极有可能遭到标的物不能收回的危险；此外，由于信托质往往伴有标的物的占有转移，不利于对标的物的充分利用，并且会因此而影响债务人的清偿能力。所以，至阿尔卡地乌斯（Arcadius，东罗马皇帝）和霍诺里乌斯（Honorius，西罗马皇帝）时（公元5世纪中叶），虽还偶有采用，但自此以后终归消失。[4]
取代信托质的担保形式是占有质（pignus）。罗马法中的占有质与今天所谓的质押相似，即，债务人或第三人为了担保债务的履行而将一定的财产交付债权人占有，在不能履行到期义务时，债权人可以出卖质物以清偿债务。占有质与信托质的差别在于，前者不转移担保物的所有权，而只转移占有；而在后者，则转移标的物的所有权，往往同时还伴有占有的转移。最初的质权仅具有留置的效力，质权人是否具有变价权，由当事人在质押合同中约定。后裁判官确认，在当事人没有相反约定时，推定质权人有此项权利。至优帝一世时质权人的变价受偿权已成为质权的当然条件。“为了使债权人行使权利不受阻碍，并使债务人不轻易丧失他对物的所有权，朕以宪令规定了质押物的固定方式，借以充分保证债权人和债务人的双方利益。”[5]至此，罗马法中的质押制度遂至完善。
由于质押担保以转移占有为特征，因而，使用质押担保往往会影响担保物的利用，而且，对于担保物来说，不论其价值多大，只能为一项债权担保，而不能在同一质物上设置复数的质权，故对其价值的充分利用也会产生制约，影响所有人的融资能力和清偿能力。鉴于质押制度的这些缺陷，至共和国末期，罗马法中便演化出一种新的担保形式——抵押。并且，自此以后，抵押和质押便成为罗马法中并驾齐驱的两大担保制度。
一般认为罗马法中的抵押制度从渊源上来源于希腊。通过共和国末期裁判官活动而形成一项制度。[6]按照罗马的惯例，佃户租佃地主的土地进行耕种，必须先预付佃租或提供充分的担保——出质，而当时的罗马农民大多非常贫穷，除农具及家畜以外，没有其他财产可以供出质，以农具和耕畜质押又会影响耕作。故至共和国末期，大法官萨尔维（Salvius）发布命令，许可农业用地的租借人以带入该地的动产为土地租金的担保，与土地所有人签订契约，约定不付租金时，出租人可将该担保物予以扣留，并予以出卖。此项令状后被称为“萨尔维亚奴令状”（interdictum salvianum）。但这种担保不具有对抗第三人的效力，若担保物的所有人将该标的物出卖给第三人，地主便不能对该物行使权利。为了解决这一问题，萨尔维又承认了对于第三者也可以提起担保物返还请求的萨尔维亚那诉权（actio serviana）。据此，即使担保物落入第三人的手中，地主也可以对第三人和佃农提起萨尔维亚那之诉，追回担保物而将其扣押，并对其进行处分，优先满足自己的租金债权。此可谓罗马法中抵押权制度之嚆失。[7]
（二）罗马法中的法定抵押权与优先权
罗马法中的抵押权包括约定抵押和法定抵押。
约定抵押通过契约的方式设定，抵押权具有附从性，故设定抵押权必须要有被担保债权的存在，但其所谓债权既可以为现存的债权，也可以是将来债权或自然债。作为担保合同标的的抵押物必须为流通物；至于为有体物抑或无体物、单一物还是集合物、现有物还是将来物、单一所有物还是共有物，则在所不问；用益物权、永租权、地上权等权利也可以作为抵押之标的；约定抵押权的设定依当事人的意思表示而发生效力，无须进行公示；设定人需要对担保物有处分权，无处分权的人设定的抵押权无效。[8]
优先权制度发端于罗马法的法定抵押制度，最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权。[9]罗马法最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和适应事实的需要。
罗马婚姻实行嫁资制。嫁资（亦有称之为“嫁奁”）（dos或causa dotis）制度是罗马早期婚姻制度中至关重要的一部分。在嫁资制下，妇女在出嫁时自己带到丈夫家一笔财产或特有产，似乎从那时起人们就习惯称此为嫁资。嫁资制度在当时的罗马不仅仅是一项单纯的法律制度，而是一种颇有生命力的社会制度。女子给夫家带去嫁奁的目的是维持婚姻生活所需，因此对于夫家而言该笔财产不能被理解为“获利”。“嫁资关系使得丈夫合法地取得妻子为维持婚姻生活（ad sustinenda onera matrimonii）而转交给他的财产。”[10]丈夫在婚姻关系存续期间取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有主，于此丈夫有绝对之权利而妻无干涉之可能。不过罗马早期的婚姻多为“有夫权之婚姻”，此种婚姻下，妻子的财产全由丈夫或丈夫之家长所有，妻子虽然可以取得夫家的继承权，但是离婚时无权主张返还原属自己的财产。[11]不过此时的罗马法民风保守，除了妻子一方有重大过错外，丈夫一般不得休妻。此时婚姻关系几乎就成了永久性的关系，即使丈夫死亡，妻子也和子女一样对丈夫的财产有继承权，不会走投无路、无法维持生计。有夫权婚姻是罗马早期最主要的婚姻制度，在这个制度下，丈夫不得随意休妻，如果被休，依习惯、宗教戒规、亲属会议的意见或具体的情况，丈夫要给一笔生活费用。[12]妻子丈夫死后亦得继承丈夫财产，因此即使最初的嫁奁不可取回，于妻子一方亦无大害。因此这个制度大约持续了五个世纪之久。
然而，“风俗的淳朴使得在罗马法的一个很长历史时期中离婚是罕见的……似随着罗马势力在世界上的扩张，厚颜无耻的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长”。[13]社公风气的变坏，导致丈夫休妻现象增多，而且仅允许妻子带走衣服和部分日常用品。此种行为虽受监察官的干预，但最多限于“丧廉耻”的宣告。在夫家没有给予必要的生活费用时，被休的妇女常常走投无路，穷困潦倒。当离婚变得频繁并且不再像早期那样被习惯所承认的原因加以正当化时，遭休弃的妻子所蒙受的损失和丈夫的获利也都成了不正当，人们竭力设法解决这一问题。
帝政以前，除设定嫁资时约定返还外，妻子对嫁资没有任何权利，嫁资的所有权属于丈夫。自《优利亚嫁奁法》以后，妻子对嫁资开始享有以下几种权利，优帝一世规定，夫因濒临破产，丧失支付能力而影响嫁资返还的，妻子有权立即请求返还嫁资。[14]
在保护妻子利益方面，共和国末年，有“要式口约诉”（action ex stipulatu）和仲裁，但“要式口约诉”属于严法诉讼（judicia stricta），其须事先已订有要式口约，后者则对仲裁人裁决的效力又须经双方协商同意。如事前未订要式口约，事后夫对仲裁的裁决又不愿执行，则女子的利益仍得不到保障。大法官法为了补救这一缺陷，创造了“妻财诉”（actio rai uxoriae），规定在没有要式口约约定返还嫁资的情况下，妻子可提起该诉，以追索嫁资。[15]在“要式口约诉”中，嫁资的返还只是一种普通债权。而在“妻财诉”中，按大法官法规定，返还嫁资的权利属于优先债权，它优于普通债权，但后于抵押债权。对嫁奁中的意大利土地，因其不能为抵押权的标的，故丈夫即使得到妻子的同意而设定抵押，由于其设定是无效的，故妻子可不受其约束而主张优先权。[16]到了优帝时代，“妻财诉”制度进一步改革与发展。起初，优帝规定妻子在请求返还嫁奁时，就离婚时现存的嫁奁，享有抵押权。之后，优帝承认妻子对于丈夫的全部财产，就其嫁奁返还享有担保权益。而且该项担保是“法定抵押权”（优先权）。此项法定抵押权的效力始于婚姻关系之建立且享有“最优之特质”：即妻或其继承人请求返还嫁奁前，如果丈夫已经对其财产设定了抵押的，妻子一方的法定抵押权足以排除前述抵押。[17]
也就是说，“为了保障嫁资的退还，早在古典法上妇女对于丈夫的所有债权人来说，享有索要优先权（Privilegium exigendi），包括针对那些用嫁资款购买的物品”。[18]
罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”，所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也正在自己的范围内扩展”。为防止监护人浪费或毁坏受监护人的财产，罗马法规定监护人对因故意和过失造成监护人财产损坏的，应负赔偿责任，为了保障受监护人求偿权的实现，“还允许受监护人享有‘索要优先权’”。[19]受监护人的求偿权就加害于的财产优先于监护人的其他债权人而受清偿。
以上两项“索要优先权”便是现今优先权的雏形。依罗马法的有关规定，法定抵押权（优先权）具有优先于约定抵押权的效力。
优先权制度自罗马法确立以来，不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。除了以上妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权之外，还逐步设立了国库对于纳税人的税收优先权、丧葬费用优先权等就债务人的总财产上存在的一般优先权，另外还出现了诸如城市土地的出租人对承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权；乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权；受监护人对任何人用他的钱购买的物享有的优先权；受遗赠或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的优先权；还有贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权，从而使优先权制度成为一个完整的体系。[20]
罗马法上的优先权制度依法律的规定而产生，优先权制度又进一步分化为一般优先权和特别优先权制度，一般优先权以债务人的全部财产为标的，根据罗马法的规定，国库对债务人的债权、妻对于嫁妆及对于夫管理特定财产的债权、未成年人、被监护人和被保佐人对于监护人和保佐人因监护和保佐关系而发生的债权，未成年人对因家长保管其外来财产不善而对家长的债权、寺院因永租人对其租佃的财产保管不善而产生的对于该永租权人的债权，均可在债务人的全部财产上产生法定的一般优先权。法定的特别优先权是指债权人依照法律规定而直接在债务人的特定财产上取得抵押权或优先权。根据罗马法，房屋的出租人对于其租金债权可以在承租人置于租赁房屋内的财产上取得法定抵押权或优先权；土地出租人对于佃租人在土地上的收获物享有法定抵押权或优先权；因翻造修建房屋而借款时，出借人就其借款债权对于该房屋享有法定抵押权或优先权。[21]
从上述罗马法中嫁奁返还制度和监护制度的发展史中我们可以看出，优先权并非天然地存在于法律体系中，从更为宽泛的意义上讲，优先权的出现，某种程度上就是为了弥补、矫正社会急速发展过程中出现的某些与现行法律出现冲突的地方。另外，我们也可以看出，罗马法上“优先权”的性质，亦经历了实质性的变化。当债权保护方法不足以保护当事人利益并实现公平正义时，优先权便从享有“优越地位”的债权发展成为担保物权——法定抵押权甚至是优先于其他抵押权的法定抵押权。具体来看，罗马法上创设的优先权制度，此种权利有为人而设的，有为事而设的。为人而设的，又分有为债权人利益而设的及为债务人利益而设的。其内容为享有此种权利的债权人于债务人之财产上不足清偿其债务时，有优先于其他债权人受偿的权利。罗马法上最初的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权。为人而设的优先权不随债权的移转而移转，后在《法国民法典》中再次演进为法定抵押权。[22]
（三）罗马法中的抵押权和优先权制度的特点
罗马法中的抵押权和优先权具有不可分性的特点，债权未得到全部清偿时，抵押权和优先权人仍可就其未得到清偿的部分对抵押物全体行使抵押权和优先权。同时，抵押权和特别优先权具有追及效力，抵押人将抵押物转让时，抵押权和优先权可以对抗第三取得人。罗马法中的抵押权和优先权也具有优先受偿的效力，抵押权和优先权人在债务人不履行义务时，可以将标的物变卖而从其价款中使自己的债权获得优先的清偿。到帝政时期，抵押权和优先权人经常在抵押合同中加入没收条款（1ex commisoria，即流押契约或绝押契约），规定债务人不履行合同时，债权人可直接取得担保物的所有权。但至君士坦丁一世时期，此种约定被禁止。就抵押权和优先权及于抵押物的范围来说，抵押权和优先权不仅及于抵押物本身，而且及于抵押物的从物、从权利、添附物，抵押物发生分离，抵押人可就分离各部分行使抵押权和优先权。[23]
综合观之，罗马法中的担保制度具有以下几个最明显的特征，这几个特征既是罗马法抵押权制度这种较初级的担保制度的特点，也是罗马法优先权制度包括后世其他继受罗马法而设立的优先权制度的特点。
第一，缺乏担保公示制度。罗马法中的抵押权设定契约不需要任何方式，对外部没有任何程度的公示。虽在民间，采用了古希腊广泛使用的在抵押土地上树立抵押碑柱的方式对抵押权进行公示（即在抵押土地上立碑对抵押权设定的事实和日期进行记载），但在法律上，这种方式一直未得到明确的承认。至莱奥一世时，始规定抵押契约应交国家机关备案，或由三个以上信誉良好的人的签名，但这项制度仍只流于形式。由于罗马法中缺乏必要的公示制度，抵押权的存在不能为公众所知，一方面抵押权的效力受到影响，另一方面，对于交易的安全亦尤为不利，抵押权人随时都有可能因第三人或其他人主张权利而使其权利受到威胁。
由于抵押权公示制度的欠缺，罗马法中的抵押担保可谓是一种极不安全的担保。同一物上数个抵押权竞合的时候，其相互的顺位依“时间早，权利强”（prior tempore potior iure）酌常规来处理，其所谓时间，并非进行公示的时间，而是相互所为的非正式的意思表示时间。由于缺乏公示制度，抵押人完全可以与其他人串通设立假抵押权或对抵押权的设定时间进行修改。
同时，与国库债权、嫁资返还优先权类似的法定抵押权，不论其时间先后，通常认为其有优先效力，因而，抵押权人的利益更会因此类“一般抵押权（优先权）”的存在而完全覆灭。此外，由于公示制度的欠缺，抵押权人的一般债权人对于债务人的财产的真实状况不可能全面地了解，其债权的安全也会因此而大受影响。总之，罗马法上的抵押权制度忽视了交易的安全的利益，从社会交易角度来看，是一种不安全的物的担保。[24]如上所看到的，优先权制度具有背离公示原则的特点，所以，有人认为优先权制度其意义与近代的担保制度不相容，是落后了的制度。[25]事实上，优先权制度的全盛时期是近代的公示制度成立以前的，受罗马法影响的国家。
但是，从另一方面看，优先权制度的基础是应特殊保护的债权（债权人），这是有广泛社会意义的。优先权的这方面机能，在现代社会仍然有强烈的社会需求。事实上，罗马帝国崩溃后，近代继受罗马法的大陆法系国家，不只是在民法，在其他方面的特别法中也规定了许多优先权。从某种意义上可以说，这种现象是经济和社会政策在法律方面的体现，仍然是一种蕴涵着广泛社会需求的法律制度。
第二，担保标的物范围极为广泛。罗马法中的担保标的物范围十分广泛，任何具有流通性的财产都可用于抵押，法律几乎对抵押物的范围没有作任何限制，特别是动产，极易隐藏、转移、毁弃或与其他物发生混同，使担保的效力受到一定的影响。
第三，未严格遵守特定原则。在罗马法中，大量的法定抵押权（优先权）是以债务人总财产为抵押物的。未充分考虑到标的物的特定原则。并且，法定抵押权（优先权）又具有优于约定抵押权的效力，法定抵押权（优先权）的成立一般不需要任何公示，特定财产和一般财产都可以成立法定抵押权（优先权），在保障了优先权人利益的同时，一般债权人也经常因为法定抵押权人（优先权人）行使抵押权而受到损害。[26]
目前许多国家优先权制度依然具有罗马法中担保制度的缺乏公示制度、担保标的物的范围广泛、未严格遵守特定原则等特点，显示了优先权制度与罗马法的担保制度的密切联系。罗马法中的法定抵押制度，也是罗马法优先权制度以及后世其他继受罗马法而规定的优先权制度的产生、发展的直接法律背景。