施米特与魏玛德国宪政危机

陈伟

20世纪二三十年代魏玛德国宪政危机凸显，与此同时，德国法学界在宪政理论上展开了激烈论战。在这场历时既久的论战中，卡尔·施米特是一位耀眼的明星。当代德国学者伏尔克·纽曼（Volker Neumann）称，如果挑选一位法学家作为魏玛危机时代法学家的代表，那么此人非施米特莫属。不过，长期以来，施米特在魏玛宪政危机中的立场遭到了严重误解，特别是施米特在第三帝国时期“光荣”入党，并一度成为纳粹政权的首席法学家，使得人们很容易误认为施米特是魏玛宪政的宿敌，至少是唱衰魏玛共和国的法学家。

本文试图表明，施米特在魏玛时期不仅不是魏玛宪政的敌人，反而是一位积极的护法干将。施米特不断呼吁时人关注魏玛宪政备受威胁、日趋危机的状况，只是当时政坛无人听他的建议。不过，施米特捍卫魏玛宪政的理路也存在缺口，这使他在随后的第三帝国时期能够阐发一种不无纳粹色彩的新法理学而不必与他之前的宪政理论相背离。

一、宪法的守护者

1923年，施米特发表了《当今议会制的思想史状况》，时人多责其对魏玛宪政缺乏同情。他对大众民主时代议会制危机的分析被看做恶意唱衰自由民主政体的作品。其实，魏玛宪政的危机日积月累，施米特一篇论文对现实几无影响。到1929年，在世界经济大萧条的环境中，魏玛宪政的处境更显窘迫。此时，施米特再次呼吁，保卫宪法，维持秩序。他发表了《宪法的守护者》一文。这篇论文是施米特宪法学说的通俗版，直接针对德国现实政治状况，具有政论的特点。施米特探讨“宪法的守护者”，具体而言，即魏玛宪法的守护者，足见施米特此时是旗帜鲜明地站在既有宪法一边，否则便不会煞费苦心地为它寻求“守护者”了。仅从1929年此文的标题来看，关于施米特反魏玛的流言便不攻自破。以施米特之审慎，越是在时局混乱、情势危急时，维持基本的秩序越是重要。而从另一方面来讲，正如施米特此文开篇所言：“对于宪法守护者或维护者的呼声经常是宪法状态危急的一种表征。”

对于法律实证主义来说，不存在宪法的守护者的问题，或者说，谁来守护宪法是政治问题，法学家不必对此作出回答。实证主义法学家至多回到司法手段，即诉诸宪法法院，来考虑守护宪法的问题。施米特显然不同意此种观点。对他来说，法律不能自己守护自己，法学家不应当脱离政治语境与历史条件孤立地去思考问题。在探讨宪法的守护者的问题上，施米特首先批判了一种“政治司法化”的错误想法。根据“政治司法化”的思维方式，宪法争议当通过司法程序去解决。施米特在文中单辟一章批驳了将司法者作为宪法守护者的观点，他的结论是，司法者不足以构成宪法的守护者，政治司法化不仅于事无补，反而会戕害司法本身，导致“司法政治化”。这一结论与施米特历来的宪法理论相一致。他写道：“如果我们坚持，魏玛宪法是以作为制宪权主体、成为一体之德国人民的政治决定这种意义而存在，并借助着这样的决定使德意志帝国成为一个宪政民主体制，那么宪法的守护者这个问题的答案就不会是通过虚构的司法形式、而会以其他方式出现。”在施米特看来，人们倾向于在司法领域寻求宪法守护之道，主要是19世纪自由主义法治国理论及实践使然。因为，在反对绝对王权的斗争中，新兴市民阶级的目标是限制政府权力的滥用。在20世纪民主潮流浩浩荡荡的时代，自由主义理论家关心的则是如何防止立法者滥用权力的问题。施米特的答案则是在政治与行政领域寻找宪法的守护者，具体而言便是总统。不过，施米特导出总统是宪法的守护者这一结论并非用简单的排除法，他是依据对魏玛德国“具体的宪政状态”的分析而导出的。

施米特认为，德国宪政的前提是德国人民作为统一体的存在，但是，这种统一体已受到多种因素的破坏，这些因素主要有三：一是多元主义，二是多角势力，三是联邦主义。具体来说，第一个方面体现为议会体系的崩溃，即议会已经日益成为多元主义集中表现之场所；多角势力则是说公共经济领域中的离心、分化趋势。在国民经济日益重要的时代，德国却没有经济宪法；最后，联邦主义也对政治统一体的构建提出了挑战。这三个层面中，又以前两者为要。施米特仍在国家与社会关系演变的历史背景下展开思路，这一演变过程即17与18世纪的绝对国家、19世纪的中立性国家到20世纪国家与社会具有同一性的总体国家。施米特对议会制危机的判定与《当今议会制的思想史状况》一文一致，但给出的理据却大为不同。在《宪法的守护者》中，施米特更加关注于多元主义政党对议会制的破坏，他认为多元主义政党国家与走向总体国家的趋势相背离，也与议会制立法型国家的初衷相抵牾。特别是，20世纪政党组织的高度严密化、专业化，已经使之与19世纪建立在自由舆论基础上的松散型政党大不一样。这样，新时期多元主义政党分割了立法团体，最终分割了国家的统一性。人们对国家的忠诚为对多元主义政党团体的忠诚所取代。由此，对于何为“合法”的理解也呈多元主义的局面，宪法的基础遂遭到了多个方向的攻击。在施米特看来，法学家们在19世纪的框架中谈论着“议会主权”的陈词滥调，乃是无力回应20世纪走向总体国家趋势的表现。

关于公共经济领域中的多角势力，施米特沿用的是他的朋友珀比茨的说法。“多角势力”是指在缺乏统一性的情况下公共经济领域中发展出的众多自主、独立的公共经济承载者。这些承载者如各个州、各地方行政单元、社会保险机构、国家银行、邮政、铁路等。多角势力存在造成的结果是：经济生活缺乏统一的准则，出现无组织、无计划的状况。在施米特看来，多角势力在经济层面威胁着国家的统一性。针对这种状况，使国家去经济化固然不现实，但完全由国家控制经济，亦不妥当。施米特认为，制定一部经济宪法，在实际上具有误导性与危险性。它不仅不会强化国家意志的统一性，反而会使之弱化。他提到“有一个事实颇值得注意，那就是，今天只有两个大国拥有这种经济宪法：俄国所采取之苏维埃体制以及法西斯意大利所采取之工团国家体制。这两个国家大致上而言，都还算是农业国家，它们绝对不是站在经济发展与工业进步的前端。而且每个人都知道，这两个国家的宪法，都是处在严格中央集权式的政党组织以及所谓一党国家的阴影下”。此处可见施米特并不主张学习俄国苏维埃与意大利法西斯的做法。

关于魏玛宪法，施米特对第48条再次进行了解释。施米特批判去政治化的建议而倡导紧急状态下总统的专政权。他特别提到专政权范围的变化，这就是从“军事性—警察性例外状态”下的专政到“经济性—财政性例外状态”下专政的发展。这符合迈向经济国的趋势，也与议会成为多元主义政党角力场的趋势相重叠。施米特通过对魏玛宪法第48条第2项的解释最终表明，唯有帝国总统才能采取强有力的救济手段与反向运动措施。帝国总统是“整体秩序的守护者”，这在当时即是指兴登堡总统。

施米特论证帝国总统是宪法的守护者，基本理据是德国魏玛宪法所包含的德国人民的根本决断，或曰人民民主。因为依据魏玛宪法，总统经直接民主选举产生，直接代表人民。总统守护宪法的权力以此为合法性基础。换言之，总统的地位具有民主基础。不过，仅此仍不能说明总统到底当如何实现其权力，在哪些范围内运用何种权力。施米特在19世纪自由主义者贡斯当的宪政思想中找到了理论依据。贡斯当曾提出关于“中立性、斡旋性与规制性权力”的学说。施米特认为，这一学说有助于解释资产阶级法治国中国家元首“统治但不执政”的状况。贡斯当的学说继承了古罗马人关于“权威”与“权力”的区分，标明了国家元首的特殊性。施米特说，魏玛宪法中总统的权力唯有借助于贡斯当的学说才可能得到阐明。总统时时刻刻代表整体，关注于整体，它可以是一种“斡旋势力”，对维系整个共和国的统一性有根本性的意义。施米特以事实为例，提到总统艾伯特与兴登堡在政治上的重要时刻皆将自己称为宪法的守护者。在1933年一篇题为《总体国家在德国的进一步发展》的报告中，施米特再次重申总统的权威是魏玛宪法秩序的“最后一根支柱”。

施米特的《宪法的守护者》立场鲜明。我们在理解施米特此文时，有以下诸条值得注意：其一，施米特坚定地捍卫魏玛宪法，这固然是出于秩序与安全的考虑，而非对自由民主的信奉，但他无意于成为魏玛政体的掘墓人。其二，施米特明确地将护法的使命赋予总统，或者说捍卫总统守护宪法的合法性。他的论证并未借助于韦伯的卡理斯玛理论，但无疑他领会了韦伯、普鲁斯等魏玛宪法制定者设置直选总统的用意。其三，施米特基于20世纪20年代中后期国家对经济生活干预日益增多的状况，分析了总体国家中国家与经济的关系问题，他既不像古典自由主义者那样恪守“守夜人”政府的信条，也不主张苏维埃或法西斯国家全面掌管经济的做法。他的“总体国家”立场大致处于一个中间位置。基于这种认识，施米特论证总统在例外状态下的专政权不仅限于军事、警察领域，也包括经济、财政领域。施米特此论在经济“大萧条”来临之际实有其特定的现实语境。

二、合法与合法性

施米特在1932年魏玛共和国的最后时刻，发表了直接论合法性问题的论文《合法概念的滥用》与《合法与合法性》。尤其是《合法与合法性》，此文语境与他的《当今议会制的思想史状况》、《宪法学说》等作品一样，都是探讨魏玛共和国的危机。施米特此文虽在篇幅上不及《宪法学说》，但却比《宪法学说》更具实际影响力。当时魏玛政坛的官方舆论常常直接引用《合法与合法性》为政府政策与决定进行理论辩护。

施米特的这篇论文标题英译为Legality and Legitimacy，国内已经出版的中译本将之译为《合法性与正当性》。不过这种译法并不贴切。在政治哲学讨论中，关于合法性问题的讨论由来已久，人们通常以“合法性”来翻译legitimacy。并且，“正当性”一词已经具有价值偏向，包含了某种未曾言明的正义观，与legitimacy的意涵并不相同。在施米特的政治理论框架中，“价值”是一个慎言乃至讳言的问题，以正当性来翻译施米特所说的legitimacy，从理论上也不符合施米特之意。legality旨在描述那种合乎法律程序、合乎形式上规定的做法，直译为“合乎法律”。我们可以沿袭“宪法律”与“宪法”的区分，将施米特此文题目译为“合法律性与合法性”，或简称为“合法与合法性”、“合律性与合法性”。

施米特提出的“合律”与“合法”的区别，与实证主义法学的流行观念相抵牾，对后世政治哲学、法哲学在基本概念问题上的廓清大有功劳。哈耶克在关于法治的论述中即援引施米特对“合律”与“合法”的区分，指出第三帝国虽然有各种法律，却无从名之曰法治国家。时至今日，这种区分仍然有其现实意义。不过，稍后我们也会看到，施米特这种原本纯粹学理的概念区分，也可成功地为纳粹政权辩护，可见其理论本身不是没有问题。

《合法与合法性》是对某种国家制度的分析，也是对魏玛宪法的分析。施米特采用韦伯所创立的构建理想类型的方法，构建了四种国家类型。这四种国家类型为：司法型国家、政府型国家、行政管理型国家及立法型国家。立法型国家是施米特讨论的重点，因为魏玛共和国正属此类。施米特所谓的立法型国家，似与他在《宪法学说》中讨论的“法治国”相当，但其实不然。施米特指出，在这篇论文的讨论中，他不使用“法治国”一词，以免产生混淆。他说，“法治国”的概念，正如“法”与“国”的概念同样不确定一样，可以意味着许多不同的东西。法治国有多种形态，而立法型国家则有具体的含义。他认为，要理解现实政治中的合法性问题，必须区分不同的国家类型，在此前提之下，分而论之。照施米特之意，在立法型、司法型、政府型、行政管理型国家中，何为合法，何为合法性，皆有大的不同。立法型国家是一种由非人格的、先定的、普遍的规范支配的国家，其特点在于排除各种独断的、主观的权威与命令的统治，立法者居于支配者的地位。司法型国家中，裁决案件的法官具有最后决定权，它在外观上更像“法治国”。政府型国家则处于与立法型国家相对立的一极，其中进行统治的是至高无上的国家元首的个人意志和政府命令。行政管理型国家则是各种实际的法令措施居支配地位，其中既非人，也非规范在统治，而是具体问题具体处理。

立法型国家可能是君主立宪制国家，也可能是议会制国家。施米特着重讨论的是议会制立法型国家。在议会制立法型国家中，议会垄断了立法权，是全国唯一的立法者。议会作出的决议即法律。但是，这种议会制立法型国家，实有特定的政治前提，即议会是全体国民的代表，议会背后是一个民族的政治统一体。离开这个前提，议会中通过的决议就未必等于人民的决议；议会的决议也不能称之为“法”。施米特一如此前的做法，批评法律实证主义的“形式主义、功能主义”错误，指出立法型国家对“法”的界定有着实质性的内容，它包含了一国人民的实质性政治决断，而非仅仅是在程序、形式的意义上理解法。那种认为凡是议会作出的决议便是法律、迷信议会立法程序的观念，忘记了议会立法型国家的前提。议会民主制的前提是同质的人民，是政治统一体。在此前提之下，议会的意志等同于人民的意志，这里面包含的乃是施米特在《宪法学说》中曾经诠释过的同一性原则与代表原则的辩证关联。

随后，施米特对魏玛宪法中关于各政党获取政权的均等机会原则进行了论述。按照纯粹功能主义的思维方式，不仅何为合法徒具程序的意涵，对各政党获得政权机会均等原则的理解也仅停留在形式上。施米特认为，如果以人民的同质性为前提条件，则通过简单多数来形成国家意志确实可以接受。因为在同质性人民的政治前提下，在实质性的决议上并不存在少数，遑论存在大量固定不变的少数。以51%与49%的多数与少数而论，这种数字的区分并不表明人民分化为两大对立的阵营。这里的多数、少数仅仅是策略上形成决议的做法，并不具有实质性区分，多数也无权宣布少数为敌人。

但是，按照形式主义的机会均等观，任何政党只要获得议会席位的多数，便有机会获取政权。在政党组织松散的情况下，这种设计自有其合理之处，但在政党变成了官僚化、专业化、纪律严密的组织的情况下，政治统一体已被肢解，此时机会均等的原则便不再适用。在这里，施米特提出了政治的“剩余价值”理论。政治的剩余价值这一提法，或许是施米特对马克思“剩余价值”一词的化用。它指的是获取政权者所获得的超出其应得的那部分价值，似于某种“政治奖赏”。这种政治的剩余价值，在安定、正常的情况下，可以相对地加以估算，而在非常状态中则不可预期与估算。施米特描述了获得政治奖赏的三种方式：（1）使用或界定不确定的概念或自行界定概念，例如“危险”、“国家安全”、“必要措施”等；（2）在面对各种关于是否“合法”的疑惑时，当权者总是作出偏向自身而不利于竞争对手的解释；（3）即使在合法与否有争议的情况下，即使有申诉与司法等其他形式的制约，当权者的命令也可以暂时先行，所谓“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山”。而在例外状态下，当权者所获得的政治剩余价值就更加丰厚了。他们有权规定对手的行动范围，自行决定何时宣布竞争者为非法，由此公平竞争、机会均等便不复存在。施米特指出，一旦竞争双方对何为合法不再有共识，议会制立法型国家便面临解体的危险。这种相互视为敌人的状况是十分可怕的。“合法占有国家政权手段的多数必然认定，反对党如果占有合法政权，就将利用政权加强自己对政权的占有，在自己背后把门关上，从而以合乎法律的方式排除法治原则。追求占有政权的少数则断定，执政的多数早就在做同样的事情；由此追求占有政权的少数明确地或者含蓄地自行宣布现存国家政权为非法，这当然是任何合法政权都不能容忍的。这样，在危机时刻，每一方都指责另一方为非法，每一方都把自己打扮成法治与宪法的守护者。结果就是一种没有法治、没有宪法的状态。”除此之外，政治的剩余价值还可以用来描述过去的多数在今日已沦为少数却仍然把持政权的状况，在这种状况下，只要反对派未达到多数，或反对派未能获得政权，当权者即使早已成为少数，却仍然可以坐拥政权，在此意义上，当权者同样获得了大量的剩余价值。施米特指出，此时“生效的不再是机会均等，而是幸运的占有者的胜利”。而政治奖赏的原则实与机会均等的原则存在着根本的对立。政治的剩余价值理论揭示了现代政治背景下权力现象的内在逻辑。按照政治的剩余价值规律，现代议会制国家必将走向崩溃。施米特关于议会制立法型国家体制及其“合法”概念的诠释与他的政治剩余价值理论，为分析魏玛宪法中存在的“合法”与“合法性”问题提供了理论框架。

施米特指出，魏玛宪法虽然确立了德国的议会制立法型国家制度，但同样也包含了三个特别的立法者，它们都对议会立法构成了挑战。这三个特别的立法者是：（1）出于实质理由的特别立法者。这一立法者立法权力的依据是魏玛宪法第二部分关于“德国人民之基本权利与义务”的规定，施米特认为这个部分与组织议会制立法型国家的第一部分相比，实为另一部异质的宪法，两个部分在本质上存在矛盾，第一部分主张价值中立，第二部分则包含了一系列实质性价值取向。按四种理想类型的国家来看，这则是在议会制立法型国家中加入了司法型国家的因素。其间矛盾正是“司法型国家与议会制立法型国家之间的矛盾”。一个国家体制中于是出现了两个立法者。（2）基于至高理由的特别立法者。这种立法者的主体是议会所代表的人民，它意味着全民直接民主，意味着以“合法性”取代“合法”。施米特指出，魏玛宪法设定了一种全民直接民主的立法程序，即全民公决，这意味着主权者的直接现身，议会立法在人民公决面前自然也无所作为，诚如卢梭所言，如果被代表者自己讲话，代表就必须沉默。这种人民立法的规定见于魏玛宪法第73条、第74条及第76条。（3）出于必要理由的特别立法者。这种立法的本质是行政管理的措施排挤了议会制立法型国家的法律。其宪法依据是魏玛宪法第48条第2项关于总统特别权限的规定，现实依据则是德国魏玛时期十余年的实践。在这样的情形中，总统不是依据实质理由，也不是依据最高理由，而是出于紧急状态下必要性的考虑，它渊源于特定的时间和处境，依赖总统作为专政者的个人决断。这种立法者可以不颁布一个普遍法令，而是直接发出一项具体的行政指令，例如禁止一个集会或宣布某个组织为非法。在此情境下，对总统的制约措施便毫无意义。关于魏玛宪法第48条，施米特曾多次进行理论说明，以为紧急状态下总统不受限制的专政权进行辩护。但施米特并不讳言这与议会制立法型国家的“合法”概念相矛盾，专政者的举措显然“不合法”。

需要注意的是，尽管施米特指出了三种立法者对议会制立法型国家中“合法”体系的威胁，却并未就此宣判魏玛宪法的死刑。他在结论中表明，议会立法者如“以坚决、统一的意志意识到自己的权力”，坚持“合法”原则，则其余几种立法者往往难以在实际中发挥影响。然而，魏玛时期的问题在于，议会制立法型国家本身缺乏统一而稳固的基础，它仅仅是异质权力妥协的产物，是多元力量从事谈判与交易的舞台，这就使得议会制立法型国家的“合法”（legality）概念缺乏政治基础，由此，各政党机会均等的原则也殊难实现。鉴于这种多元政党的局面，施米特称当时全民直接民主的合法性是“可以普遍地被承认有效的国家辩护的唯一方式”。施米特描述了大众民主政治兴起、总体国家（total state）出现的情形，并指出社会全面政治化的趋势。

不过，施米特并未导出民粹主义、极权主义的结论。他对人民依然保持着相当的警惕，他的头脑中仍然有明确的“权威”概念。他认为，即使在全民直接民主制中，“问题只能从上面提出来”。他说：“即使在这里，伟大的宪法设计者西耶斯的提法也经受住了考验，权威从上而来，信任从下而来。”关于人民，他基本上重复了《宪法学说》中的观点。他写道：“人民只能说赞同或反对，人民不能建议、协调或者讨论，人民不能统治、不能管理；人民也不能制定规范，只能用自己的赞同来批准摆在自己面前的规范化草案。尤其人民不能提问题，只能用赞同或反对来回答对自己提出的问题。”

《合法与合法性》的最后一段文字十分重要，它表明了施米特在魏玛共和国最后时期的立场。从这段文字我们可以看到，施米特并未像通常人们所误解的那样，主张以合法性取代合律性，以全民直接民主取代议会制民主。他只是提出，鉴于魏玛宪法第一部分与第二部分“具有不同类型的一贯性、不同的精神和不同的根基”，德国法学界必须从功能主义、形式主义的思维中走出，从价值中立的幻觉中醒来，意识到魏玛宪法是“两个宪法”，第二部分才是魏玛宪法的核心，它包含了德国人民的基本政治抉择。如此，魏玛共和事业方能有救。具体到魏玛德国当时的处境，施米特提醒人们防止反宪法的纳粹主义政党借法律程序进入权力中心而危及宪政本身。

在政治哲学的层面，施米特此文涉及合法与合法性的区分。这是民主时代法理学必然面临的问题，涉及自由、民主之间的内在张力。在施米特之前，例如在马克斯·韦伯那里，合法只是合法性诸种类型中的一种，它是宪法理性主义传统的一部分，两者并不作区分。施米特显然也清楚这一点。但他旋即批判了韦伯的这一混淆。不过，简单地视施米特以一方取代另一方，完全将二者对立起来，也是对施米特的误解。事实上，施米特更愿意接受如下表述：议会制立法型国家的合法概念以人民统一体的存在或曰人民民主为政治前提。这就等于说，议会立法以人民同质为前提，合法以合法性为前提，而非以合法性取代合法。多元主义政党体系仍是施米特批判的重点，因为它在根本上承认了异质性，对政治统一体构成了威胁。

施米特关于“合法性”问题的讨论，涉及四个不同的重要概念，即“合法性”、“合法”、“正当性”、“现状（status quo）合法性”。关于“合法性”与“合法”的含义，上文已有详论。大体说来，“合法性”总是指向民心的向背，涉及支配者要求服从的理据，本质上是一个政治概念；“合法”则是指“合乎法律”，重在强调形式与程序上的正义，依实证法而行为；“正当性”则是凭借自然法或实质性正义准则对政治权力作出道德上的评估；“现状合法性”背后是“存在的即是合理的”“契约应当得到遵守”等理念，它是一种对存在于现实中、但尚未获得正当理据的状况被动、消极地容忍。“现状合法性”观念反映了人心思定、“宁做太平犬，不作离乱人”，为求安全和平而放弃道德理想的一种心态。施米特反对这种苟且偷安、丧失追求的理念。他也批判自由主义“合法”理念对政府及领袖、人民的束缚以及对政治的消解。而具有实质内容的正当性概念则不为施米特采用。这源于他避免以伦理道德哲学损害对政治现象本来面目的认识，也与他对政治与道德关系霍布斯式的理解相一致。

施米特重视政治合法性，确实抓住了理解政治支配现象的要害，然而他的理论也能很好地为极权政体服务。施米特的理论似可为一切口头上宣称人民民主的政权辩护，这并非仅仅因为其理论易被利用。事实上，施米特曾一度积极主动地动用其宪法理论与概念为希特勒的独裁及倒行逆施提供辩护。他的理论实与希特勒的言论有相当的亲缘性，这在《领袖守护宪法》一文中表现得淋漓尽致。施米特自己描述说：“在1932年10月3日莱比锡德意志法学家大会上，领袖曾就国家与法发表讲话。他指出，一种本质性的、跟道德和公正不可分离的法与一种不真实的中立性之空洞的合法性的对立，说明了魏玛体制的内在矛盾——这种体制如何被毁于中立的合法性，听任自己的敌人摆布。接着他说：‘这对于我们必然是一个警告。'1934年7月13日，领袖对全体德意志人民的议会发表演说，他提醒人民记住另一个历史性的警告。强大的、俾斯麦所创建的德意志帝国在世界大战间崩溃，因为，它在关键时刻没有‘使用自己的战争条款’的力量。文官官僚体制丧失了政治本能，被自由的‘法治国家’的思维方式所麻痹，以致软瘫，也没有勇气根据应有的法律对待叛乱者和国家的敌人。”在这里，“合法性”与“合法”的关系问题通过对希特勒演说的评述引出，并表现为明确的对立关系，而不再如魏玛时期那样仍在严肃的学理意义上承认二者可能的联系。

施米特说：“所有这样一场可耻的崩溃的义愤，都在希特勒胸中郁结起来，在他内心变成了采取政治行动的推动力。德国的不幸历史的所有经验和警告，都在他心头苏醒。绝大多数人害怕这类警告的严烈，宁可躲进退让、调和性的肤浅议论聊以安身。可是，领袖却认真对待德国历史的警告。这给予他创建一个新国家和确立一种新秩序的法权和力量。”

施米特从紧急状态主权者的专政权出发，称“领袖在危急关头凭借他作为最高法官的领袖地位直接创制法律，他是在保护法律免受最恶劣的滥用”。他说，自由主义的“合法”思想、司法化倾向，违背了政治领导优先的原则。议会所做的并非是对领袖的独裁行为进行事后批准或鉴定，而是在以人民的名义向领袖表示感谢。领袖是人民的最高法官，领袖的行为即真正的司法。施米特表示拥护领袖的讲话，并按照领袖的讲话来指导法学的研究。此时，施米特对自由主义的批评也不再止于学理的分析，而是变成了肆无忌惮的进攻。不过，这一进攻应放在1918年德国战败、德意志帝国崩溃的语境下去理解。施米特称自由主义所谓的“合法”概念束缚了德国政治家的手脚，最终德国人吃了败仗。这种“合法”理论是毒害德国人民的工具，是英法长期以来反德宣传的熟练手法，旨在瓦解德国人民的政治意志，消除其政治行动能力。施米特写道：“德国的某些敌人以类似的要求对付希特勒的行动。他们会认为，当今的德意志国家具有区分敌友的力量和意愿，这是十分可怕的。他们会向我们许诺，如果我们重又像当年，即1919年那样跪倒在地，向自由主义偶像贡献我们的政治生存，全世界人民都将赞美我们、向我们欢呼。看到我们整个政治形势的巨大背景者，将会理解领袖的告诫和警告，并投身这场伟大的、维护我们的完美法律的精神斗争。”

施米特认为法律是政治决断的产物，宪法律背后实有一国人民的政治决断，在魏玛共和国时期，他的这一论断可以为捍卫共和提供依据。然而，施米特终究无法避免这样一个问题：人民的政治决断并非一成不变。施米特的理论事实上肯定了这种改变的可能性。所以当1933年授权法案在国会投票通过、希特勒攫取政权之后，施米特的合法性理论竟可十分贴切地为新政体辩护。而施米特的论敌法律实证主义，因其迷信于形式与程序意义上的“合法”，最终也能为新政体提供辩护。恰如艾伦·肯尼迪所言，施米特的合法性理论可以为希特勒的新政体提供政治上的辩护，而法律实证主义的“合法”论则可以为希特勒的新政体提供法律上的论证，最终结果是二者都不能有效地对希特勒说“不”，这种结果确实令人深思。

三、危机时代的魏玛法理学；施米特与海尔曼·海勒

施米特于魏玛后期所阐发的宪法理论是其政治思考的一个重要结果。他的宪法理论当置于魏玛危机的历史背景中去理解，应放在当时的法理学论争中去考察。此处我们将介绍施米特与魏玛时期另一位法学家海尔曼·海勒（Hermann Heller）的争论。海勒与施米特的遭遇不仅体现在学术上，更是直接体现于1932年“普鲁士对联邦”的诉讼案中，其时二人是对立双方的律师。魏玛时期，海勒当是反对施米特最为激烈的法学家。他发表的关于主权、议会制、法西斯主义等问题的著作，大多针对施米特的观点而作。

海尔曼·海勒（1891—1933）出生于奥匈帝国时期犹太人家庭。“一战”时曾服役于奥地利军队，并因此心脏受损，此病最终使他在1933年42岁时过早地离开了人间。海勒到了德国后，致力于社会民主事业。1928年在柏林，1931年在法兰克福，海勒顺利取得大学教职。1932年在“普鲁士对联邦”的诉讼案中，他曾任普鲁士社会民主党的法律代表。1933年去世前的几个月，他还受哈罗德·拉斯基的邀请前往英国讲学。海勒的著作涉及甚广，包括政治哲学与法理学、具体法律问题、教育、黑格尔、民族主义、社会主义等多个方面。后人根据其手稿辑有《海勒著作集》凡三卷，包括《主权》、《政治民主与社会同质性》、《国家理论的危机》、《法律、国家与权力》、《作为政治科学的国家理论》、《法治国抑或独裁？》、《欧洲与法西斯主义》等作品。吴庚先生说：“假定施米特所倡导的是一项命题，那么海勒的著作就是这一命题的反命题。”可见海勒与施米特理论之分歧。海勒对施米特的批评因此也受到施米特研究者的重视，后来不少学者批评施米特，理路仍不脱海勒的框架。

在与施米特、凯尔森的对照中理解海勒是颇为有趣的一件事。在政治主张方面，海勒与凯尔森大体站在一边，共同批判施米特，海勒支持民主事业，以民主批判施米特所谓的“独裁”，为西方议会制民主辩护。但在法理学方面，海勒则站在施米特一边反对凯尔森的纯粹法学。海勒认为，法律问题本质上具有政治意涵，法律源于人的意志，凯尔森非人格化的法律思想中存在的是过时的自然法思想残余，它假定一种固定的法律规范能够不偏不倚地来规约复杂、多变、充满对抗的社会现实。而法律是不能纯粹化的，应放在历史与社会、文化的语境中去理解。他声称，凯尔森缺乏政治概念的纯粹法学，实际上为施米特对魏玛政体的颠覆作了铺垫。

海勒的政治理想是一种建立在法治基础之上的国家，他认为：“强国家通常是一个法治国：国家越强，它的法律也就越强、越普遍，赋予公民的权利也越强和越具参与性。”不过，海勒致力的是把自由主义的形式法治国转变为能够适应社会民主事业的“社会法治国”。在这种“社会法治国”中，国家要处理生产与管理经济事务，从而限制经济生活中私法自由给公民带来的破坏性影响。

海勒认为，凯尔森与施米特的错误在于假定伦理实践不可能有什么效果。在关于“合法”与“合法性”的争论中，如果说凯尔森站在合法（legality）一边，施米特倾向于合法性（legitimacy），海勒则是将二者结合，认为合法与合法性本不可分。海勒指出，“法治国”中的“法”应当克服形式主义抽象性，成为具有自然法实质内容的伦理准则，由此“法治”便不会沦为施米特所批评的纯粹形式而抽象的规范。海勒说，尽管现代社会政治伦理的根基已经受到动摇、侵蚀，然这并不等于说没有根基就可以建立政治秩序，正如同建造房屋需要根基，不能因为根基已坏就主张不要根基一样。海勒相信基于社会文化实践而产生的伦理准则对政治秩序的构建十分重要，也颇为有效。海勒的诸多思想带有明显的马克思主义的痕迹，例如他从人的“社会性”去理解人，并由此展开他的政治与法律理论。他认为人是社会、文化的产物，而非抽象的个人或神造之物。他的理论强调政治、道德、法律的辩证统一，合法与合法性的辩证统一，政治统一体当以运动而非静止的眼光去看待，凡此种种言论，对于浸淫于马克思主义哲学的中国读者来说不无索然无味之感。做过海勒专题研究的沃夫冈·施路赫特（Wolfgang Schluchter）指出，海勒的意图是要在不贬抑法律、道德与权力三者中任何一方的情况下理解三者的内在结构与关联。

海勒一方面批判施米特，另一方面也从施米特那里习得决断、政治统一体等概念，并将其融入他的政治法律理论。他写道：“所有的政治都存在于统一体的形成与维系中，在紧急情形中，一切政治最终都要以对进攻者的肉体消灭来回应对这种统一性的攻击。”针对施米特的政治概念等论议，海勒说：“在施米特关于特定政治区分是朋友与敌人的区分这一说法中，存在着正确的内核。”不过，海勒的社会民主派立场毕竟不同于施米特。他与施米特的分歧也是多方面的。他认为，施米特未能看到一国之内构建统一性这一政治过程，施米特“只是看到已经完成了的政治状态，但这一状态也不是某种静止的东西，相反它是某种必须每天更新的东西，此即所谓公民的每日投票”。

海勒强调，政治就其原初经验来讲源于古希腊城邦（polis）而非战争（polemos），区分敌人和朋友固然事关政治，然并非在所有情境中都有此需要。海勒认为施米特与帕累托等主张非理性主义的政治理论家属于一个类型，与提倡赤裸裸的权力斗争的马基雅维利主义者也无二致。针对施米特对普世主义的批判，海勒说，普世主义世界国家的理想在现实中能否实现姑且不论，在理论上却完全有可能，它与人的境况并不矛盾。

关于民主，海勒认为民主意在从人民中选举代表，与主权无干，施米特的民主观是有问题的。他说：“民主被假定为政治统一体自下而上的形成过程，所有代表被假定为在法律上依赖于共同体的意志。”与施米特一样，海勒也赞同民主需要以社会同质性为前提，但他立刻指出社会同质性不可在施米特的意义上去理解。海勒承认利益分化，肯定政党政治为民主政治之一部分，并不害于政治统一体之形成。他批判了施米特卢梭式浪漫化的人民观。他说，“社会同质性”并不意味着社会中对立、分化的彻底消除，“社会同质性是指一种社会心理状态，在这种状态中，不可避免的对立与冲突受到一种‘我们’意识（we-consciousness）与感觉的限制，受到实现共同体这一目标的限制”。海勒进一步指出，社会同质性背后不是民族主义神话或宗教神话，资产阶级的民族主义神话与宗教神话皆不足以为政治统一体的形成提供辩护。社会同质性指向的是国民对社会平等的追求。

对于施米特对议会制的理解，海勒也提出了批评，这在前文论及施米特议会制论议时我们已有所涉及。概括说来，海勒认为，施米特视西方资产阶级议会制的原则是“公开与讨论”，这是对议会主义的误解。在海勒看来，议会主义的基础，是“讨论的共同基础之存在，以及内部政治对手因此公平博弈（fair play）之可能，是每个人对人与人之间不必诉诸赤裸裸的武力而能逐步取得共识的确信”。

海勒对施米特的批判不无道理，大卫·戴赞豪斯即认为海勒的批判比施米特对于理解今日自由主义面临的挑战更有意义。然而，在笔者看来，海勒对施米特的批判也有就事论事、断章取义之弊，全然不顾施米特论著的主要关怀，某种意义上讲并未涉及施米特思想的核心。海勒对施米特的误解，施米特曾亲自纠正过。海勒与凯尔森对施米特的批判似乎强化了施米特“反魏玛”、“反自由主义”的形象，但其实施米特论著并非简单的政治立场的表达，它更多的是对魏玛危机的法理学分析。不过，魏玛时期德国法学界的纷争，确实生动地折射出无序时局中知识精英在不同方向上寻求秩序的尝试与努力。

四、国家，运动，人民

魏玛共和国覆灭的结局不因施米特的理论而改变。随着希特勒登上历史舞台，德国走上了一条全面纳粹化的不归路，进入了德国历史上的“第三帝国”时期。领袖与纳粹党在政体中的支配地位，改变了旧式的国家与社会关系。1933年秋，在希特勒上台数月后，施米特写了《国家，运动，人民：政治统一体的三要素》（Staat, Bewegung, Volk），试图从理论上对新政体进行描述。

施米特认为，理解第三帝国的宪法（政体），国家、运动、人民三个概念最为核心。德国的新政体正是建立在国家、运动、人民的三联基础之上的。他写道：“国家、运动、人民，这三个词中的每一个都可以用来指陈整个政体。但同时，它们也各自描述了整体的特定因素与方面。似此，国家允许自身在一个更为狭窄的意义上成为政治上静态的部分，运动是政治上动态的要素，人民则构成了非政治的一面。人民在政治决断的荫护下实现自身……运动……就是国家，也是人民。没有运动，现在的国家（在政治体的意义上）与德国人民（作为德意志帝国这个政治体的主体），皆无从谈起。”

施米特强调“国家”一词在狭义上使用，是因为当时的国家已非19世纪黑格尔意义上超乎市民社会特殊利益之上的国家。但国家的行政管理主体包括军队、公务员，这还算符合黑格尔的学说。运动则与纳粹党密切相连，二者皆从社会各阶层发展其成员，人民的声音正是通过运动得以表达。施米特指出，在国家、运动、人民三者中，政党领导下的运动占有更重要的地位，政党及运动渗透于国家与人民之中，并引导着国家与人民。“党履行它的使命，这同样是德意志人民自己的政治统一的命运之所系。”但总体来看，国家、运动与人民三者并肩而行，各有其内在的法则，并且皆与整个政治体相协调。施米特认为，国家、运动、人民构成的秩序，不必诉诸任何外在的基础或标准，本身便包含了内在的合法性。“这是那些代表国家的、以特殊方式建立在宣誓忠于领袖的盟约之上的生活和集体秩序所固有的内在合法性。”

施米特的描述背后凸显的是，在支配性政党出现后，社会政治结构已发生大的变化，极权国家的构成大不同于19世纪民族国家结构。施米特描述的国家、运动、人民的三联基础性结构，实为对国家与市民社会二元结构的否定。纳粹政党战胜了黑格尔式的国家。希特勒上台的那一天，黑格尔在德国死去了！在新的纳粹政体中，政治决断来自运动，而非国家。施米特也描述了极权国家中政党与国家联合的状况。正如施米特所宣称的那样，民族社会主义政党是德意志人民政治意志的唯一载体。这种党国联合通过民族社会主义运动的领袖与德意志帝国的领袖集于一身体现出来。他指出，纳粹主义的精髓建立在“领导”的概念之上。领袖是运动的中心，是国家、运动、人民所构成的秩序之中唯一的决策者，他可以作为“人民的最高法官”而行动，“领袖个人决定他的行动内容和规模”。他或许要靠他所任命的人员来辅佐他，但那些辅助人员从来不担责任。

根据施米特的描述，在极权政体中，领袖并无蜕化为暴君的可能。这是因为该政体中实质平等，即领袖与被领导者相互信任，永不背叛。领袖是人民的领袖，人民是领袖的人民，统治者与被统治者实现了同一。施米特所描述的这样的政体，其前提是一个高度同质的社会之存在。他说，如果自由主义者与马克思主义者被允许参与人民民主的进程，新的国家必将完结。另外，种族上不同的人也应当被排除在政体之外。

如何理解施米特的这些话？它们是对第三帝国实际政体的客观描述吗？乔治·施瓦布的评论颇有道理。施瓦布认为，施米特此文不仅是对德国新出现的政体的描述，也包含了施米特从自己的立场出发所进行的理论构建。施米特展望的其实是一种制度化的一党制国家。然而，他的这种构建在纳粹德国不过是一种无望的努力。理解施米特的理论与第三帝国极权政体实践之间的差异，关键在于注意施米特对人民的论述。施米特关于人民的论述，仍然延续了他在先前《宪法学说》中的主张。他与纳粹主义之不同在于，他称人民是政治统一体中“非政治的因素”。而纳粹化的德国中，人民与运动、政党同为积极的政治因素。施米特后来受审讯时辩称“试图赋予民族社会主义这个词汇以自己的意涵”，说的正是这个意思。这里我们不难看出，即使在1933年后，施米特仍未拥抱激进主义思潮，他那“瓜田李下”之作的背后仍有某种政治理论家所具有的平静、审慎与抱负。当同时期的一些法学家有意避开与纳粹的瓜葛、甚至公开与纳粹决裂以求保全名节时，施米特的做法诚如他自己所言，乃是某种“知识中的冒险家”的做法。

五、“自由的宪法”

1935年9月15日，纳粹党在自由的名义下集会，德意志帝国会议通过了《帝国国旗法》、《帝国公民权法》与《保护德国人血统与德国人荣誉法》。施米特随后发表《自由的宪法》一文，为这三部法案的合法性辩护，并向德国的法学家发出倡议，倡议大家积极拥护这三部法案。他称这三部由纳粹党制订的法案是德国人民自由的体现。

在这篇文章中，施米特提出以“自由”（freedom）代替个人权利意义上的“自由”（liberties）。他严格区分了两个自由概念，并将二者对立起来，把“自由权利”意义上的自由看做是英法等外国势力麻痹德国人民政治神经的说辞。施米特沿袭其反自由主义、反个人主义的立场，运用他的“政治统一体”、合法性、自由等概念，为第三帝国的法律进行了公开的辩护。令人惊诧的是，施米特在魏玛时期所阐发的旨在守护魏玛宪法的概念与理论，如今竟十分贴切地被运用于对第三帝国法律政策的解释。在当时反犹主义大行其道、民族社会主义领袖掌握国家领导权的背景中，施米特作为法学家的所作所为确实有其相当可憎的一面。他本可不发表这样有损其名节之文章。民族社会主义与施米特在反对自由主义、反对外来势力支配的问题上走到了一起。原本尚存发挥余地的“人民”、“统一体”等概念，运用于第三帝国的法律与政策，具体化为“德国人的血统”、“德国人的荣誉”、“犹太人问题的解决”等不无血腥色彩的词语，实有助纣为虐、为虎作伥之弊，也是施米特一生无法抹去的污点。尽管施米特其他严肃的理论著作相当深刻，但他面对纳粹权力而写出此等谄媚之作，确实令人不齿。当时并没有什么外在的力量胁迫施米特发表这样的文字，施米特如此作为完全是出于他当时的自愿。

笔者在此介绍施米特的这篇文章，显然不是为了学习其中的智慧，也不是出于对历史人物的道德审判，而是为了说明施米特的政治理论可能导出的令人生畏的逻辑结果。他的自由概念属于伯林所批判的积极自由概念，是一种非自由主义的、卢梭式的自由概念。这种积极自由观旨在追求民族自决、做自己的主人等理念。施米特的文章印证了伯林对这种自由观可能造成恶果之担忧是相当正确的。

施米特指出，“党”召集的帝国会议不同于那种旨在谋求妥协的议会，不是多党磋商、谈判、交易的场所。会议就是德国人民自身的展现，它由民族社会主义运动所领导，并追随领袖希特勒。它制定的法律承载的是“多个世纪以来自由在德国的首次构建”。

如何理解这样的“自由”呢？施米特说：数世纪以来，德国人民拥有的只是自由权利（liberties）或自由主义，而不是自由（freedom）。17、18世纪德国宪法所保证的自由权利，保证的是德国人民的分裂，意在使德国在这样可悲的状态中于内政外交上任由摆布。19世纪宪法中的自由主义自由，则是国际列强强化德国人民宗教与阶级裂痕的手段。如此，宪政自由成了所有德国敌人与寄生分子的武器和座右铭。然而，现在德国人民已经识破了这些欺骗。施米特写道，德国人民认识到，自由主义宪政已成了外国支配德国人的典型口号，一族人民可能有世上最自由的宪法，而同时其中的人们则是租金和工资的奴隶。鉴于希特勒及其领导的民族社会主义运动，施米特称这代表着德国人民的觉醒，他们“开始将自己从外国的精神支配中解放出来”。

施米特写道：“数世纪中，我们宪法的概念首次成为德国人民自己的概念。我们并不是希望贬损我们的自由主义先辈，他们是德国人，同样属于我们。即使其自由主义主张有错，他们的德国人本质仍清晰可辨，德国人血统的声音仍萦绕耳边……但我们不能继续持我们的自由主义父辈、祖父辈的法律与立法思想。它们是以非德国体系的概念之网织成的。他们认可的宪法是盎格鲁—法兰西法律的接受。他们将德国人的自由与一个进步主义政党的计划相混淆，掩盖了资产阶级与君主各自的法学家以中立、抽象概念达成妥协这一事实。他们的宪法只是被构建出来的，他们的国家会议与州会议只是议会。他们的公民只是‘市民’（citoyen）不成功的复制。他们的宪法并不诉说德国人的血统与荣耀。‘德国人’一词的出现在宪法中只是为了强调‘所有德国人在法律面前一律平等’。但这个句子，只有当‘德国人’的概念在实质意义上指向‘人民’时才能获得其正确的含义，而不是说物种中的异类与德国人平等相待或把每个人都当做德国人从而在法律面前平等相待。”施米特宣称，德国人民已再次成为德国人民，在“九·一五”法律之下，德国人的血统与荣耀将是法律的主要概念，国家现在是人民的力量与统一体的新工具。德意志帝国也有了一个单一的旗帜，即民族社会主义运动的旗帜，它是德国人民作为政治统一体重新觉醒的象征。

在反犹主义成为实践的当时，施米特说，犹太人问题将从对其依法规制转化为由民族社会主义政党去解决。他称民族社会主义德国工人党（即纳粹党）是人民圣殿的守护者，是宪法的守护者。施米特最后向德国法学家发出倡议，他说：“作为德国的法律专业人士，我们必须保护那些法案中确立起的德国人民的权利。领袖的警告也是针对我们的警告……这三个法案囊括并弥漫于我们整个的法律。它们决定着我们的道德、公共秩序、正义与良善的实践。它们是自由的宪法，是今日德国法律的核心。我们德国法律人所能做的一切，就是从中获取意义与荣耀。”

施米特在《领袖守护宪法》、《国家，运动，人民》、《自由的宪法》等1933年后的作品中所说的此等话语，读来确实令人感到不适乃至恐怖，难怪自由主义者坚定地将他看做危险的人物，列入“反自由主义”者的行列。不过，施米特从魏玛宪政的捍卫者，转变成纳粹政权下一度走红（尽管只是一段时间）的法学家，这种转变并不意味着施米特是政治上的一个投机者，他在1933年前后的作品处理的题材固然殊异，但其背后基本一致的宪政理论逻辑，依然清晰可见。