三、犯罪成立条件的逻辑关系

无论是三阶层的犯罪论体系还是四要件的犯罪构成体系，都是为犯罪成立提供条件，因而可以称为犯罪成立条件理论。犯罪成立需要具备各种条件，这些条件本身是法律规定的。犯罪成立条件理论就是将法律规定的犯罪成立条件加以体系化，使之具有内在的逻辑关系。因此，评价一个犯罪成立条件理论是否科学，关键是要看其是否具有逻辑性。我认为，犯罪成立条件的逻辑性主要体现为以下四个原则：

（一）事实判断先于价值判断

在定罪过程中，同时存在事实判断与价值判断，这实际上涉及如何处理事实与价值的关系问题。事实与价值是有所不同的：事实是认知对象。因此，事实判断是人对世界、主体对客体的认识与把握，其实质在于把握客体的真实面目。因此，事实判断是以客体为取向的，是一种真理性的判断。而价值是评价对象。因此，价值判断是某一主体关于主、客体之间客观价值关系的评价，它依主体不同而不同，是以主体为取向或尺度的。本来，事实判断和价值判断是适用于不同领域的，并不涉及两者的关系。但在定罪活动中，既存在事实判断又存在价值判断，因而涉及到底是先进行事实判断还是先进行价值判断的问题。

定罪过程中的事实判断，是指某一事实（客观事实与主观事实）是否存在的认定。例如，某一行为是否实施，这就是一个事实判断问题。由于事实可以分为客观事实与主观事实，因而事实判断又可以分为客观判断与主观判断。而价值判断，是指某一行为的危害性或者违法性的认定。价值判断有评价判断与规范判断之分。评价判断是对客观的价值现象，即一定主、客体之间的价值关系的描述，而规范判断是根据规范所作的价值判断。可以说，评价判断是一种实质判断，而规范判断是一种形式判断。

在定罪活动中，应当遵循事实判断先于价值判断的原则。也就是说，价值判断必须以一定的事实为前提，因此先要进行事实判断。如果这一事实本身并不存在，那么价值判断也就丧失了其存在的前提。例如在三阶层的犯罪论体系中，行为论、构成要件论与违法论是加以区分的：行为论是对行为的事实判断，确认行为本身是否存在。构成要件论是在存在行为的前提下对行为进行规范判断，确认某一行为是否具有构成要件该当性。违法论是对具有构成要件该当的行为进行评价判断，确认某一构成要件该当的行为是否具有实质上的法益侵害性。这样一种体系性安排，体现了事实判断先于价值判断的原则。但在四要件的犯罪构成中，根本不存在行为论，一上来就讨论危害行为。在危害行为这一概念中，是否存在行为，这是事实判断；行为是否具有危害性，这是价值判断。我国刑法学没有严格地区分事实判断与价值判断，更没有确立事实判断先于价值判断的原则，因而就会出现事实判断与价值判断的混淆，甚至以价值判断取代事实判断的情形。

（二）客观判断先于主观判断

任何犯罪成立，都必须同时具备客观条件与主观条件，因而主、客观要求统一。那么，在定罪过程中，对主、客观的判断是否存在依次性呢？回答是肯定的，这就是客观判断先于主观判断。对此，德国学者贝林曾经作过以下论述：

如果确定一个行为是违法的，如杀人行为是违法地杀害某人，那么事先就得考虑是否存在一个相应故意或过失的问题。相反，如果首先考虑行为人之观念等问题，以图肯定行为人有谋杀的故意，然后才进一步考虑是否出现了相应的实行行为，那么在考察心理时就会只关注一个未来的、依照考察状况而被假设的外在事象，这种思考只有将“客观的要素”确定为已发生事象时才是清楚的。从主观到客观的适用，司法上并不是以此为基本考察，该考察虽符合对人们行为的道德考察，而不符合法律的本意，法律在社会生活中是直接规范外在要素，只是外在要素才间接考虑内在心理要素。

贝林的以上论述十分明确地指出了只有先考察客观要素，才能在此基础上再考察主观因素。这里存在一个道德的评判与法律的评判之间，在思维方法上的重大差别。因为道德是主观的，所以道德的评判更关注人的内在心理，从主观到客观地考察方法符合道德的评判规律。但法律是客观的，因此法律的评判更注重人的外在行为，从客观到主观符合法律的评判规律。在三阶层的犯罪论体系中，阶层性决定了客观判断必须先于主观判断。古典的犯罪论体系把构成要件定性为纯客观的，而把故意与过失等主观要素纳入有责性，当然是体现客观判断先于主观判断原则的。即使随着新古典的犯罪论体系发现了主观违法要素，此后的目的主义的犯罪论体系干脆把主观要素直接植入构成要件，使构成要件成为客观构成要件要素与主观构成要件要素的统一。尽管如此，客观判断先于主观判断这一原则仍然是应坚持的，这主要是由客观构成要素的故意规范机能所决定的。在论及构成要件的机能时，日本学者大谷实认为构成要件具有个别化的机能，正是在构成要件的个别化机能的相关意义上，大谷实指出：

和个别化有关，还具有规制故意内容的机能。犯罪原则上必须出于故意，但是，由于故意的内容是对符合构成要件的客观事实的认识和实现的意思，因此，在结局上，决定成立故意所必要事实范围的还是构成要件。构成要件具有规制故意内容的机能。这一机能被称为故意规制机能。

以上论述中的构成要件是指客观的构成要件，基于构成要件的故意规制机能，客观判断必然先于主观判断。

在四要件的犯罪构成中，虽然客观方面要件通常是排列在主观方面要件前面的，但这种构成要件的顺序是可以颠倒的。例如我国学者认为犯罪成立的逻辑顺序应该是这样的：符合犯罪主体要件的人，在其犯罪心理态度的支配下，实施一定的犯罪行为，危害一定的客体即社会主义的社会关系。因此，四要件的犯罪构成要件的顺序是：犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体。按照这一四要件的犯罪构成，主观判断先于客观判断。

从犯罪发生的逻辑关系来说，先有犯罪主体，然后有犯罪动机，在犯罪动机的支配下实施犯罪行为，犯罪行为对犯罪客体造成危害，似乎是合乎实际情况的。但所谓犯罪行为是犯罪心理的外化，作为犯罪主观要件排列在客观要件之前的理由真的能够成立吗？我的回答是否定的。这里的犯罪心理是犯罪故意或者过失吗？实际上，这里的犯罪心理是指犯罪动机。从时间顺序上来说，犯罪动机确实产生在犯罪行为之前。但犯罪故意是指支配着犯罪人行为的主观心理状态。因此，在时间上，犯罪的客观要件与主观要件具有共时性。至于过失犯罪，根本就不存在犯罪心理的外化问题，因为过失犯罪没有犯罪动机。既然犯罪的客观要件与主观要件具有共时性，那么，为什么应当坚持客观判断先于主观判断，而不是相反呢？我认为，这是由客观要件与主观要件的性质所决定的：客观要件具有对各种犯罪成立条件的整合机能，并且具有对犯罪故意的规制机能。在认定客观要件的基础上判断主观要件，在某些情况下可以推定故意的存在；在另外一些情况下可以限制故意的范围，从而为故意认定创造条件，因而是符合司法逻辑的。相反，如果主观判断先于客观判断，则有可能使无罪行为入罪。

案例4—3 吴某谋杀案

吴某（男，45岁）为减少继承父亲遗产的法定人数，以便分得更多的遗产，便极力怂恿其兄乘坐飞机出差。为达到此目的，吴某自己掏钱为其兄购买飞机票。因为最近一段时间，民航客机频繁失事，吴某便期望通过让其兄乘坐飞机失事，达到致其兄死亡的目的。其兄为吴某表面的热情所打动，遂乘坐飞机外出。果然，飞机因遇到强烈风暴坠毁，其兄死于空难，吴某遂得以独占遗产。

对这起案件，根据四要件的犯罪构成往往容易得出有罪的结论，其逻辑思维过程大体如此：在本案中，吴某有故意杀人的主观心理，为达这一目的而给其兄买飞机票，致其坠机死亡，吴某的这一行为与其兄死亡结果之间存在因果关系。所以，吴某的行为符合故意杀人罪的犯罪构成。在这一有罪的论证过程中，明显地呈现出从主观判断到客观判断这样一种逻辑进程。如果根据三阶层的犯罪论体系，基于客观判断先于主观判断的原则，本案被告人吴某能否定罪，首先需要解决的是其行为是否属于杀人的构成要件行为的问题。按照德日刑法理论，杀人的行为本身必须包含引起被害人死亡结果的现实危险性。而吴某怂恿其兄乘坐飞机的行为本身没有造成他人死亡的现实危险性，因而杀人行为不存在，定罪过程遂告中断。这样，客观判断对主观判断起到了限制作用。因为主观要素是依附于客观要素而存在的。没有杀人行为，怎么可能会有杀人故意呢？杀人行为在逻辑位阶上是先于杀人故意的。而在认定杀人故意的时候，客观要件如果不发生规制机能，就会把期望他人死亡的故意理解为杀人故意。显然，期望他人死亡的故意与杀人故意是完全不同的，只有通过杀人手段而达致期望他人死亡的结果，才是杀人故意。由此可见，只有采用客观判断先于主观判断原则，才能保证定罪的正确性。在我国司法实践中，由于不能正确地把握客观判断先于主观判断的原则，因而有时会在疑难案例的分析中体现出来。

案例4—4 成俊斌等诈骗案

2006年2月至11月期间，被告人成俊斌、黄承基使用假身份证和驾驶证在佛山市各地的一些工厂应聘司机一职。进厂后即利用外出送货之机将被害单位的车辆开走，并将部分赃车销售给被告人唐海斌。综上，被告人成俊斌共侵占财物价值27万余元，被告人黄承基参与侵占财物价值22万余元，被告人唐海斌收购赃物价值13万余元。

佛山市海南区人民检察院指控被告人成俊斌、黄承基犯诈骗罪，被告人唐海斌犯收购赃物罪，于2007年向佛山市海南区人民法院提起公诉。佛山市海南区人民法院经审理认为，被告人成俊斌身为被害单位的司机，利用职务上的便利，伙同被告人黄承基将被害单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人唐海斌明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成收购赃物罪。佛山市海南区人民法院以职务侵占罪判处被告人成俊斌有期徒刑3年6个月、黄承基有期徒刑2年；以收购赃物罪判处唐海斌有期徒刑1年，并处罚金1000元。

一审宣判后，佛山市海南区人民检察院抗诉及佛山市人民检察院支持抗诉称：一审判决对原审被告人成俊斌、黄承基的行为定性有误。理由是：主观上，原审被告人成俊斌、黄承基在进入各被害单位之前就已具有骗取被害单位车辆的犯罪故意；客观上，两被告人在意图占有被害单位车辆的思想驱使下，首先使用假身份证和驾驶证到职介所登记，再去被害单位应聘，既虚构了其身份及其遵纪守法的事实，又隐瞒了其“并非想从事司机职务”及其曾经诈骗其他单位车辆的真相，骗取了被害人的信任，使被害人陷于错误认识，“自愿”将车辆交其保管，从而实现其非法占有被害单位财物的目的。综上，原审被告人成俊斌、黄承基的行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。一审判决将原审被告人成俊斌、黄承基的行为定性为职务侵占罪，脱离了两原审被告人主观上具有诈骗犯罪故意的事实，割裂了两原审被告人实施诈骗犯罪行为的整体性，忽视了本案作为整体对社会的危害程度，从而直接造成了量刑畸轻的结果。

佛山市中级人民法院经审理认为，原审被告人成俊斌伙同原审被告人黄承基，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相、骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人唐海斌明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，原审被告人成俊斌起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参加的全部犯罪处罚；原审被告人黄承基起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人成俊斌因涉嫌犯罪被抓获后，如实供述公安机关尚未掌握的同种较重罪行，依据有关司法解释，一般应当从轻处罚。原审被告人黄承基归案后，协助公安机关抓捕其他同案犯，依据有关司法解释，应当认定为有立功表现，依法可以从轻处罚。广东省佛山市南海区人民检察院及广东省佛山市人民检察院认为，原审被告人成俊斌、黄承基的行为应定性为诈骗罪的抗诉及支持抗诉意见有事实和法律依据，予以采纳。对于原审被告人成俊斌的辩护人提出原审被告人成俊斌的行为应构成职务侵占罪的辩护意见，经查，原审被告人成俊斌伙同原审被告人黄承基，以非法占有为目的，使用假身份证和驾驶证骗取被害单位招聘成俊斌作司机，后成俊斌利用给被告单位送货之机，伙同黄承基将被害单位的车辆方法占为己有；成俊斌没有为被告单位作司机的主观愿望，其骗取的司机一职只是其骗取被害单位财物的一种手段，原审被告人成俊斌、黄承基的行为已构成诈骗罪。故对原审被告人成俊斌的辩护人提出原审被告人成俊斌的行为构成职务侵占罪的辩护意见不予采纳。据此，佛山市中级人民法院二审以被告人成俊斌犯诈骗罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币4000元。被告人黄承基犯诈骗罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币2000元。被告人唐海斌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币1000元。

在以上案例中，对于被告人成俊斌等人的行为如何定性，司法机关之间存在分歧意见：检察机关认定为诈骗罪，一审法院认定为职务侵占罪。本案经检察机关抗诉以后，二审法院采纳了抗诉意见，对本案最终改判为诈骗罪。由此可见，在我国司法实践中，类似案件以诈骗罪论处的意见还占有相当的比例。在刑法理论上，对于以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性也展开了讨论。例如许少宇的《以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性》（载《检察日报》,2009-10-14）一文，对王某职务侵占案进行了讨论，支持该行为构成诈骗罪。该案的案情与成俊斌案基本相同，是否系根据成俊斌案改写，不得而知。我曾经发表《定罪的四个规则》（载《检察日报》,2009-11-05）一文，对该行为构成诈骗罪的观点提出了质疑，认为应当构成职务侵占罪。

对于以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性问题进行考察的时候，我认为这取决于被告人使用虚假身份证件应聘取得司机职位的性质，即这一身份能否因为是采用欺骗手段获得的因而无效？对此，2004年4月30日最高人民法院研究室《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）规定：

行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。

由此可见，采用欺骗手段获得的职位，并且利用这一职位上的便利侵占本单位财物，如果骗取的是国家工作人员的职位，则定贪污罪；如果骗取的是公司、企业或者其他单位工作人员的职位，则定职务侵占罪。因此，按照这一司法解释，对以虚假身份应聘司机开走单位汽车行为认定为职务侵占罪是没有任何问题的。但在成俊斌案的裁判理由中，认为对于本案不能机械比照适用前引《答复》。该《答复》中侵占本单位财物行为是随机的，即行为人骗取身份时并不具有侵占本单位财物的故意，行为人的侵占行为与骗取身份、伪造证件行为是难以形成牵连关系的。这里所谓随机性，是指骗取身份与侵占行为之间并无预先设定性，但这种主观要素并不能凌驾于客观行为之上，成为否定本案应定职务侵占罪的理由。

对于成俊斌案，如果从客观上来分析，从成俊斌实施的行为入手，就会发现成俊斌实施了先后衔接的两个行为：第一个是骗取司机职位的行为，第二个是利用骗取的司机职务上的便利，非法占有公司车辆的行为。前一个行为，如果存在伪造证件等犯罪的，应当依法认定。后一个行为，明显就是一种职务侵占行为。那么，为什么会把成俊斌的行为认定为诈骗罪呢？我认为，这与没有遵循客观判断先于主观判断原则有着直接的关系。例如，论者在对王某职务侵占案进行分析时指出：

王某的行为应当以诈骗罪论处，理由如下：

首先，王某诈骗犯罪的故意贯穿全案始终。王某非法占有的主观故意产生于获取驾驶员职务之前，其在虚构事实、隐瞒真相的掩护下，带着“骗走财物”的主观故意，实施了“应聘—任职—接近财物—获取财物”等一系列行为，其目标明确、行动周密，行为过程中贯穿着明确的诈骗故意。

其次，王某在客观方面的表现符合诈骗犯罪的特征。正是因为王某所采取的隐瞒真相、虚构事实手段，让被害人陷入错误认识，从而自愿交付、处分财物，才使得王某犯罪目的得以顺利实现，这一客观表现行为完全符合诈骗犯罪的特征。而这里的财物处分不能仅理解为是对财物所有权的处分，还应当包括财物占有权、支配权的处分，而且，在司法实践中，只要实施了转移财物的行为，很多诈骗案件的被害人就已经在实质上面临丧失财物的巨大风险，且被害人在交付时一般不会认为自己是在交付财物的所有权。

在以上论述中，论者采取了从主观判断到客观判断的次序。问题在于：没有认定其行为是诈骗之前，怎么可以将行为人的主观故意认定为诈骗故意？事实上，诈骗故意是依附于诈骗行为而存在的，是行为人在实施诈骗行为时的主观心理状态。从论者的分析来看，所谓诈骗故意是指占有公司财物的意图，这是王某使用虚假身份应聘的动机。由此可见，论者是把行为人的动机与犯罪故意混为一谈了。如果按照客观判断先于主观判断的原则，这样的错误本来是可以避免的。当然，由于四要件的犯罪构成理论在客观要件与主观要件之间并不存在逻辑上的位阶关系，所以，出现上述差错也是可以理解的。

（三）形式判断先于实质判断

在定罪过程中，既存在形式判断又存在实质判断。例如，一个行为是否符合构成要件，这就是一种形式判断。这种形式判断本身就是规范判断，即根据一定的法律规范对既存事实进行是否合乎规范的判断。而实质判断，是指评价性判断。例如一个行为是否具有法益侵害性，这就是一种实质判断。形式判断与实质判断，都是根据一定标准所进行的价值性判断。在形式判断中，价值标准已经转化为法律规范，因而规范判断具有客观性。而在实质判断中，价值标准在很大程度上取决于判断者的价值取向，因而评价判断具有一定的主观性。只有坚持形式判断先于实质判断的原则，才能通过形式判断的客观性来限制实质判断的主观性，从而避免将无罪的行为入罪。

在三阶层的犯罪论体系中，古典的犯罪论体系将构成要件与违法性的关系处理为形式要件与实质要件之间的关系，通过两者之间的位阶关系保证形式判断先于实质判断。此后，构成要件的实质化运动兴起，尤其是客观归责理论被认为是实质的构成要件理论。但客观归责恰恰是以形式的实行行为概念与形式的因果关系理论（条件说）为前提的，仍然坚守了形式判断先于实质判断的原则。

而在四要件的犯罪构成中，由于在犯罪的实质概念中把社会危害性当做犯罪的本质特征，在这种社会危害性理论的指导下，在定罪过程中往往把实质判断放在一个优先考虑的位置上，这已经成为一种思维定势。所以，根据四要件的犯罪构成，不是形式判断先于实质判断，而是恰恰相反。

案例4—5 朱建勇故意毁坏财物案

2002年4月29日至5月10日，被告人朱建勇利用事先获悉的账号和密码，侵入被害人陆正辉、赵佩花夫妇在证劵营业部开设的股票交易账户，然后篡改了密码，并使用陆、赵夫妇的资金和股票，采用高进低出的方法进行股票交易。5月16日，朱建勇再次作案时被当场发现。按照股票成交平均价计算，用首次作案时该账户内的股票与资金余额，减去案发时留有的股票与资金余额，朱建勇共给陆、赵夫妇的账户造成资金损失19.7万余元。

对于本案，法官作出以下判断：

被告人朱建勇为泄私愤，秘密侵入他人的账户操纵他人股票的进出，短短十余日内，已故意造成他人账户内的资金损失19.7万余元。这种行为，侵犯公民的私人财产所有权，扰乱社会经济秩序，社会危害性是明显的，依照刑法第275条的规定，已构成故意毁坏财物罪，应当受刑罚处罚。

这是一种典型的实质判断思维，根本没有顾及这一行为是否具备故意毁坏财物罪的构成要件该当性，因而不仅实质判断先于形式判断，甚至以实质判断取代形式判断，这显然是有悖于罪刑法定主义精神的。罪刑法定主义倡导的是形式理性，它要求在定罪过程中形式判断先于实质判断，以形式判断限制实质判断，使实质判断只有出罪功能而没有独立于形式判断之外的入罪功能。但是，法官即使在判断上述被告人朱建勇的行为是否属于毁坏时，也是按照实质判断先于形式判断的思路进行的，指出：

使财物的价值减低或者丧失是故意毁坏财物的本质特征。所谓“毁坏”，就是指毁灭或者损坏。这种行为的本质就是使其侵害的对象全部或部分丧失其价值或使用价值。

在以上这段论述中，论者力图揭示毁坏行为的本质，也确实正确地揭示了毁坏的本质特征。但问题在于：毁坏行为的本质是使财物的价值减低或者丧失，那么，只要符合这一本质特征的行为就是毁坏么？非也。使财物的价值减低或者丧失的方法是多种多样的，毁坏只是其中的一种方法。根据我国刑法的规定，只有采用毁坏方法使他人财物的价值减低或者丧失的，才构成故意毁坏财物罪。在此，我们需要首先解析毁坏的形式特征，在此基础上才能进行实质判断。

（四）定型判断先于个别判断

刑法判断还可以分为定型判断和个别判断。一般认为，在定罪过程中的判断，一般都是定型判断，当然也会以个别判断作为补充。而量刑过程中的判断，主要是个别判断。因为定罪的思维主要是类型性思维。犯罪成立条件都是定型性要件，根据这种定型性要件所作的判断，就是定型判断。在类型性的思维过程中，我们关注的是事物的本质，从而把大量的个别性与表象性的要素给舍弃了。例如，杀人是一种行为类型，其实我们并没有看到过抽象的杀人，我们看见的都是具体的杀人。但在对杀人行为定罪的时候，从形形色色的杀人案件中提炼出杀人的本质特征，认定杀人行为就是一个定型判断的过程。在杀人案件中的一些具体要素，对定罪没有影响，而对量刑具有一定影响。从这个意义上说，量刑更多的是个别判断。但也不能说定罪都是定型判断，有时也需要以个别判断作为补充。例如存在开放的构成要件，这种开放的构成要件就需要通过个别判断加以填补。

对于定罪来说，定型判断与个别判断都是必要的，关键在于：定型判断必须先于个别判断。因为类型性要件相对于个别性要件，是容易把握的，并且类型性要件往往对个别性要件起到某种限制作用。在定型判断以后再进行个别判断，就能确保个别判断的适当，从而实现刑法的人权保障机能。

思考题：

试述四要件犯罪构成理论的根本缺陷。

参考书目：

1．[苏]A.H．特拉伊宁．犯罪构成的一般学说．王作富等译．北京：中国人民大学出版社，1958

2．陈兴良主编．犯罪论体系研究．北京：清华大学出版社，2005

3．肖中华．犯罪构成及其关系论．北京：中国人民大学出版社，2000

4．方泉．犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读．北京：中国人民公安大学出版社，2008

5．周光权．犯罪论体系的改造．北京：中国法制出版社，2009