第二节 监护人责任制度的比较法分析
一、古代和中世纪的监护人责任制度
在早期的罗马法中，侵权行为人对于其给受害人造成的任何损害均负有责任，而不论其是否有过错，这一规则同样适用于未成年人或精神病人致人损害的情形。换言之，未成年人应对他们的致人损害行为负责。而家长作为一家之主依法享有家父权，因而对子女的一切活动负责。[1]早期罗马法对于未成年人致人损害的责任采纳了由父母负责的原则，这实际上就是当代侵权法中监护人严格责任的来源。[2]但在罗马法后期，逐步根据过错归责的要求，将监护人责任的成立建立在监护人过错基础上。根据这个时期法学家的理论，精神病人和低于责任年龄的儿童的行为不过是动物的行为，或仅仅是一个事件。[3]但如果受害人要求监护人承担责任，其必须证明监护人具有过错。
在欧洲中世纪，家庭是一个具有固定组织的社会单位，家长代表家庭，个人只能在有限的范围内拥有财产，家长和子女之间的关系表现为身份的支配关系，子女不能对自己的行为负责。[4]既然个人劳动所得的收入归家庭所有，自己不享有财产权，那么个人在造成损害时也就无法以自己的财产来承担责任，而需要以作为对外生活交往单位的家庭及其财产对外承担责任。根据寺院法，“派遣他人行为，如同自己行为”，如果未成年人秉承父亲的意志损害他人，则其父亲应当对该行为负责。[5]然而个人主义的发展给传统的家庭制度以及家庭对个人的严格约束带来巨大冲击，家长责任在中世纪后期的法律制度中虽然仍然存在，但其地位已经大为降低。至中世纪末期，替代责任（vicarious liability）开始出现。这种监护人为被监护人行为承担责任的理论的产生，对近代民法中的监护人责任理论产生了重大的影响。
二、近代以来的监护人责任制度
至18世纪，受自然法思潮的影响，监护人责任也发生了变化。这个时期开始出现这样一种观念，即有关监护人的责任应当基于衡平的考量，而非建立在过错的基础上。法官对于责任的判断，很大程度上是基于对相关因素的评估，尤其是对实施侵权行为一方和受害者一方经济状况的考虑。“关于父母为孩子不法行为承担替代责任的理由很多，其中一个主要原因在于，父母是孩子亲权（Parental Authority）的享有者和行使者。”[6]基于此种理论，1794年的《普鲁士普通邦法》构建了监护人责任制度。19世纪以来，各国都普遍规定了监护人责任制度，尤其强化了对未成年人的保护。各国法律在监护人责任制度方面具有相似性，但也都存在自己的特点。
为了解决被监护人致人损害的责任问题，1804年《法国民法典》在制定时就专门对此进行规范。该法典第1384条第3款规定：“父与母，只要其行使对子女的照管权，即应对与其共同居住的未成年子女造成的损害，承担连带责任。”该条规定因采取了过错推定原则，既保持了过错责任作为一般原则的归责原则模式，也满足了受害人救济的需要。[7]一百多年后，1970年6月4日的第70—459号法律对监护人的责任作出了更为详细的规定。按照该法规定，父母对未成年子女造成的损害承担责任以如下两个要件为基础：父母必须没有被剥夺照管权（autoritéparentelle）；该损害必须是该未成年人在与他们一起居住期间所造成的。[8]在法国，法院最初将父母对子女行为的责任解释为过错推定责任，但1997年2月19日的一个判决推翻了以往的解释，该判决提出，父母要对其未成年子女的行为承担当然责任，父母只有证明不可抗力的存在以及受害人本人的过错才能免责。[9]法国学者德格勒耶（Bertrand de Greuille）认为，监护人承担责任的基础在于法律赋予了父母权力和权威。父母责任的根据在于，父母应当抚育孩子，使之成为美德的典范，并为了孩子自身的幸福来监督孩子的行为。[10]在实践中，为强化对受害人的保护，法国民法中的监护人责任已经从过错推定转化为严格责任。只要未成年人实施了受害人所主张的作为损害的直接原因的行为，无论该未成年人对其行为的后果是否有辨别能力，其都应当承担责任。而且，监护人并不能通过证明其没有过错而免责。[11]采严格责任主要是为了强化对受害人的保护。有学者在解释法国法上的严格责任时指出，家庭责任保险是使未成年人的父母负严格责任的一项依据。[12]
德国法中关于监护人的责任，经历了一个发展过程。根据1794年《普鲁士普通邦法》第1794条的规定，对7岁以下的儿童及精神病人进行监督的人，应当对被监护人承担责任，但受害人必须证明，监护人具有过错。这显然采纳了过错责任。此后，《德国民法典》第一草案仍然坚持过错责任，但最终的《德国民法典》借鉴了《法国民法典》第1384条的做法，采纳了过错推定原则。[13]现行《德国民法典》实际上区分了被监护人是否有责任能力而采纳了两种规则：一是无责任能力人的被监护人导致他人损害，由监护人负责。根据《德国民法典》，未成年人将全部免责，或者在一定情况下承担责任。[14]该规则是以责任能力理论为依据而构建起来的，依据该理论，在无责任能力人造成他人损害的情况下，无责任能力人不能被认定为有过错，所以，其自身不必对受害人负责。但《德国民法典》第832条规定：“依法律规定对于未成年人，或因精神上或身体上的状况需受监督之人负监督义务的人，在被监督人不法加害于第三人时，负赔偿的义务。但监督人已尽其监督责任，或虽尽其相当注意而仍不免发生损害时，不发生赔偿义务。”据此，在无责任能力人致人损害的情况下，推定监护人有过错，由其承担责任，但监护人可以通过证明自己没有过错而免责。依据德国法，在实行过错推定时，
对监护人实行双重推定，既推定其违反了监督义务，又推定因果关系的存在。但监护人可以通过举证证明其已经尽到了监督义务而推翻上述推定。[15]根据德国判例法，在决定监护人是否已尽监护责任时，还必须考虑未成年人的年龄、智力发育程度、从父母那里获得的关心、父母本身的经济状况和职业地位等。[16]二是对于有责任能力的被监护人造成他人损害，监护人和被监护人要对受害人承担连带责任。根据《德国民法典》第840条的规定，如果未成年人与监护人分别依据第828条、第832条都需要承担责任，那么，未成年人与监护人要对受害人承担连带责任。[17]这就是说，由于限制民事行为能力人具有一定的责任能力，因而其应当承担责任。监护人责任归责的基础在于，其首先取得了监护权利，并因此承担了防止被监护人造成他人损害的注意义务。[18]由于从责任能力角度难以解释限制民事行为能力人承担连带责任的正当性，因而，该制度近年来也受到了德国学者的质疑。许多德国法学家认为，使未成年人承担连带责任，将使其负担沉重的债务，影响其今后的工作和生活，妨碍其人格的发展，有学者甚至认为，该规定是违宪的。[19]
《意大利民法典》第2047条第1款规定：“损害是由无判断能力和意思能力人导致的，应当由对无民事行为能力人负有监护义务的人承担赔偿责任；但是能证明其不能阻止该行为的除外。”该条第2款规定：“负有监护义务的人不能赔偿损害的，法官可以根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿。”从该条规定来看，一方面，其规定监护人要对被监护人的行为负责；另一方面，监护人证明其不能阻止该行为的，就不必承担责任，这就具有了很大的灵活性。在实践中，对于未成年人的意思能力，需要根据个案进行审查，从而判断未成年人是否应当对其加害行为负责，以及监护人是否应当承担监护责任。[20]
在英国，在未成年人致人损害的情形下，法律并不要求其父母必须承担严格责任。从有关的判例来看，英国法实际上采取的是过错责任。而且英国法是以“合理人”的标准来判断父母是否尽到了监督义务。父母是否达到了“合理人”的标准，通常需要对现实的环境、未成年人的年龄和智力精神能力、父母的状况等因素综合考量。[21]要求父母和老师为未成年人的行为承担过错责任，是上议院在Carmarthenshire County Council v.Lewis一案中确立的。[22]一般而言，父母并不是绝对地对其子女的行为承担替代责任，因为任何人都无须为他人的行为承担责任。然而，父母有责任承担对未成年子女的合理的注意义务，以保证他们的未成年子女不对他人的人身、财产造成损害，或者造成不合理的危险。在父母具有过错的情况下，应当对其子女造成的他人损害负责。[23]受英国法的影响，美国法也采纳了过错责任，认为未成年人应当被置于监护人的控制之下，如果监护人在监督过程中具有过错，则应当承担责任。[24]监护人的责任随着未成年人年龄的不同以及其所可能导致危险的不同而变化。未成年人年龄越小，其父母的监护职责就越重；年龄越大，则父母的监护职责就相应减轻。[25]
总之，在无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的情况下，是否应由监护人承担严格责任，各国法律规定并不完全相同。但传统大陆法系国家深受责任能力理论的影响，而对责任的承担作出了不同的规定。我国《侵权责任法》从有利于受害人救济的角度出发，在无民事行为能力人和限制民事行为能力人致害的情况下，首先考虑被监护人是否拥有财产，如果其有自己的财产，则应由其从本人的财产中支付赔偿费用。如果其没有财产或者财产不足以承担责任，则应由监护人承担赔偿责任。在确定监护人责任时，一方面，《侵权责任法》没有区分无民事行为能力人和限制民事行为能力人，而统一规定由监护人承担责任。另一方面，对监护人责任采严格责任，其基本制度的设计以有利于救济受害人为原则，而并非以责任能力为制度构建的基础。有关责任能力的问题只是在确定监护人责任范围时，作为减轻责任的因素加以考虑，而并非作为归责的因素加以考虑。可见，我国《侵权责任法》的规定不仅具有中国特色，而且符合我国的实际需要。
注释
[1] See Jean Pierre Le Gall，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 3，Liability for Persons under Supervision，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975，p.4.
[2] Donatuti，Ⅱsuggetto parrino dell'injuria：Studi Rati（Milan 1934）511-543.
[3] Ulpian Dig.9.2.Ⅰ5；Gaius Inst.3.Ⅰ9.IO.
[4] See Jean Pierre Le Gall，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Liablitiy for Persons under Supervision，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975，p.94.
[5] See Jean Limpens，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for one's Own Act，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975，p.95.
[6] Jean-Pierre Le Gall，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Liability for Persons under Supervision，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975，p.94.
[7] See Jean Pierre Le Gall，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.11，Torts，Chapter 3，Liability for Persons under Supervision，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975，p.4.
[8] 参见《法国民法典》下册，罗结珍译，1097页，北京，法律出版社，2005。
[9] 参见《法国民法典》下册，罗结珍译，1108页，北京，法律出版社，2005。
[10] See Jean-Pierre Le Gall，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 3，Liability for Persons under Supervision，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975，p.5.
[11] 参见《法国民法典》下册，罗结珍译，1107页，北京，法律出版社，2005。
[12] 参见王泽鉴：《侵权行为法》，第2册，106页，台北，三民书局，2006。
[13] See Miquel Martín-Casals（Ed.），Children in Tort Law，Part I：Children as Tortfeasors（Tort and Insurance Law），Springer，2006，p.236.
[14] 《德国民法典》第828条规定：“（1）未满七周岁的人，就其所加给他人的损害，不负责任。（2）已满七周岁但未满十周岁的人，就其在汽车、有轨交通工具或悬浮缆车的事故中加给他人的损害，不负责任。已满七周岁但未满十周岁的人故意地引起侵害的，不适用前句的规定。（3）以未满十八周岁的人的责任未依照第1款或第2款而排除为限，其在实施加害行为时不具备识别责任所必要的判断力的，不就其所加给他人的损害负责任。”
[15] 参见【德】马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，180页，北京，法律出版社，2006。
[16] MünchKomm/Stein，1999，§832，Rn.18ff.
[17] Maximilian Fuchs，Deliktsrecht，7Auflage，Springer2009，S.218.
[18] 在德国，按照学者的解释，监护人的责任之所以不宜采用严格责任，是因为父母“拥有并抚养孩子的行为本身不能作为归责的基础”。See Christian von Bar，Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another，European Law Publishers，2009，p.614.
[19] Soergel and Siebert，Kommentar zum Buergerlichen GesetzbuchⅢ，§829，no.5.对此，王泽鉴教授认为，德国民法对损害赔偿采全有或者全无的原则，导致关于未成年人责任的违宪争议。参见王泽鉴：《侵权行为法》，第2册，69、71页，台北，三民书局，2006。
[20] 参见【德】冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上，张新宝译，181页，北京，法律出版社，2004。
[21] 参见姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，94页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[22] See Carmarthenshire County Council v.Lewis【1955】1 All ER 565.
[23] See Smith v.Leurs【1945】70 CLR 256，261，262.
[24] See Jean Pierre Le Gall，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.11，Torts，Chapter 3，Liability for Persons under Supervision，JCB Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975，p.7.）
[25] See Simon Deakin，Angus Johnston，Basil Markesinis QC，Markesinis&Deakin's Tort Law，6th edition，Oxford University Press，2008，p.205.