第十八章 违反安全保障义务的责任
第一节 违反安全保障义务责任概述
一、违反安全保障义务责任的概念
所谓违反安全保障义务的责任，是指侵权人未尽到法律法规所规定的，或基于合同、习惯等产生的对他人的安全保障义务，造成他人损害时应承担的赔偿责任。安全保障义务又称安全关照义务，其来源于德国法上的社会交往安全义务[1]，它是指在一定社会关系中当事人一方对另一方的人身、财产安全依法承担的关心、照顾、保护等义务。在违反安全保障义务的情况下，违反义务的行为可能因行为人的行为导致损害的产生，也可能因第三人的直接侵权行为而导致损害的发生。所以，安全保障义务人可能是直接侵权人，也可能是间接侵权人，或者说是行为人以外的责任人。由于违反安全保障义务的情形非常复杂，形成的责任也较为宽泛，为了规范此种责任，《侵权责任法》特别予以规定。
《侵权责任法》第37条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”该规定主要是在我国司法解释的基础上发展起来的。根据《人身损害赔偿司法解释》第6条的规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”与司法解释相比较，《侵权责任法》的规定在违反安全保障义务责任的范围上作出了更加严格的限制。因为司法解释中关于“其他社会活动”的规定过于宽泛，而《侵权责任法》仅将安全保障义务限制于两种情况，即场所责任和组织者责任。另外，司法解释规定的过错概念与违反安全保障义务的行为是分离的，《侵权责任法》将上述两个概念合并在一起，将违反安全保障义务的行为都视为有过错。这既有利于法官准确地判断过错，也符合过错判断标准客观化的趋势。
违反安全保障义务的责任具有如下特点：
1.属于一种不作为侵权责任。所谓不作为侵权，是指因违反作为义务造成他人损害，应承担的过错责任。在此种不作为的侵权中，加害行为就体现在责任人员有作为的义务而没有作为。[2]安全保障义务人负有积极作为的义务，因其没有尽到义务，才负有责任。由于其是不作为侵权，责任人是因消极的不作为而承担责任，并非因为其实施了积极的行为。例如，因酒店厕所地面湿滑，导致顾客滑倒受伤，酒店就没有尽到相应的安全保障义务，应当承担侵权责任。[3]在此类案件中，判断过错的关键在于，被告是否负有作为义务？其作为义务的来源如何？在一般侵权行为中，责任人都是直接加害人，基于自己责任原则，要对自己的行为负责。而在违反安全保障义务的案件中，安全保障义务人往往并非直接加害人，由此也产生了该类责任的诸多特殊性，如归责的基础、责任的构成要件等具有特殊性。
2.性质上是特殊的过错责任。《侵权责任法》第6条第1款规定了过错责任的一般条款，但对于几种特殊的情形又作了特殊的规定，其中违反安全保障义务就属于特殊的规定。违反安全保障义务的责任之所以是特殊的过错责任并且需要法律特别规定，一方面是因为其过错的判断具有特殊性，违反安全保障义务责任的认定采客观标准，即以安全保障义务的违反来认定过错；另一方面，是因为其责任的范围具有特殊性，在存在直接侵权人的情况下，安全保障义务人只承担补充责任。这在很大程度上也是基于限制安全保障义务人的责任的法政策考量。尤其需要指出的是，违反安全保障义务的责任在一定程度上突破了传统的自己责任原则，要求负有安保义务的人在一定情况下对他人的行为负责。自己责任原则是传统民法的一项基本原则，违反安全保障义务责任突破了传统侵权法上为自己行为负责的界限，在因果关系、过错判断、责任形态等方面都具有新的发展。正是因为安全保障义务人的责任构成要件和范围与一般过错责任相比具有较大的区别，因而在法律上有必要作出特别规定。但毕竟违反安全保障义务的责任在性质上也属于过错责任，其仅规定了场所责任和组织者责任两种，除此之外的过错责任，一般应当适用《侵权责任法》第6条第1款的规定。
3.责任主体具有特殊性。在违反安全保障义务的情况下，可能有直接侵权人，也可能没有直接侵权人。实践中大量出现的是有直接侵权人的情形，此时，安全保障义务人并非行为人，但因为其没有尽到安全保障义务，所以要对损害结果负责。这就使得行为主体和责任主体出现了分离。这就是说，违反安全保障义务的人不一定是直接侵权人，但其要对损害后果承担责任。因此，出现了责任人的范围大于行为人范围的现象。正是因为这一原因，安全保障义务被置于《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”。当然，违反安全保障义务的责任与监护人责任和用工责任又存在区别，因为安全保障义务人自身可能不是直接侵权人，因此，安全保障义务人不是对所有的损害负责，而只是承担相应的补充责任。
4.责任承担方式具有特殊性。在没有他人实施侵权行为的情况下，安全保障义务人违反了义务造成损害结果的发生，其要对自己的过错负责。但在存在他人行为的情况下，安全保障义务人与行为人之间的责任，就构成复杂的责任形态，即相应的补充责任。违反安全保障义务的责任，主要是损害赔偿责任。因为安全保障义务的设立，其目的并不在于赋予其他人请求义务人积极履行其义务的请求权，即当事人并不能请求义务人为积极的行为，而只能在义务违反之后请求其承担责任。因此，此类案件通常都是损害发生以后的救济问题，而不存在恢复原状或停止侵害的问题。
二、违反安全保障义务的责任与相关责任的比较
过错侵权包括作为侵权和不作为侵权。不作为侵权责任是指因违反作为义务的不作为，而承担的过错侵权责任。自罗马法以来，侵权法上历来存在不作为侵权责任。在阿奎利亚法上，作为义务的产生原因就包括法律规定、合同约定和先前行为。即便在“自己责任”鼎盛时期的19世纪，各国侵权法上也仍然确立了不作为侵权制度。不作为侵权归责的基础就是作为义务的存在。[4]传统上，侵权责任构成要件中的“行为”原则上是指作为，不作为只有在违反了作为义务时才被视作“行为”[5]。也就是说，一个消极行为或不作为，只有在具体案件中存在积极的法律上的作为义务，才能成为法律责任的基础。不过，在比较法上，也存在作为义务不断扩张的趋势。[6]在我国《侵权责任法》中，违反安全保障义务的责任是不作为侵权责任的一种类型，其具有不作为侵权责任的本质特点，主要包括：一方面，安全保障义务是作为义务的一种，责任人承担责任的原因是其违反了作为义务；另一方面，责任的构成要件必须以过错为前提。这也与不作为侵权责任属于过错责任的理论之间具有内在一致性。[7]
不过，违反安全保障义务的责任与不作为侵权责任也存在一定的区别，表现在：第一，从范围上看，不作为侵权责任的范围广泛，不仅限于违反安全保障义务的责任，还包括其他类型的责任，如违反法律规定的作为义务而承担的责任。严格地说，《侵权责任法》中网络服务提供者的责任、教育机构的责任等都可能涉及不作为侵权。安全保障义务的产生原因是特定的，就《侵权责任法》的规定来看，其仅限于“场所责任”和“组织者责任”两种类型。第二，从作为义务的产生原因上看，如法律规定、合同约定、先前行为等，安全保障义务只是作为义务的一种类型而已。第三，从法律后果来看，如果存在直接侵权人，违反安全保障义务的责任是补充责任。而在其他的不作为侵权责任中，作为义务人是否承担补充责任，则值得探讨。
我国《侵权责任法》没有规定不作为侵权责任的一般条款，这是合理的。如果规定一般人负有普遍作为的义务，将会使人们动辄得咎，负担极不合理的沉重作为义务，将很大程度上限制人们的行为自由。有学者认为，因为《侵权责任法》没有规定不作为侵权责任的一般条款，所以，在出现不作为侵权时，应当适用《侵权责任法》第37条的规定作为不作为侵权责任的一般条款。这一观点有一定道理，但值得商榷。事实上，《侵权责任法》第37条的规定在适用范围上，不仅仅限于“场所责任”和“组织者责任”，而且可以适用于《侵权责任法》规定的其他类型的不作为侵权。例如，《侵权责任法》第40条关于教育机构违反安全保障义务的责任；第54条关于医疗机构违反安全保障义务的责任；第89条关于公共道路的管理人违反安全保障义务的责任等。这就是说，在特殊的侵权中也可以援引违反安全保障义务的责任。但这并不意味着，应当将《侵权责任法》第37条的规定视为不作为侵权的一般条款，主要理由在于：第一，从《侵权责任法》的立法目的考量，其之所以对安全保障义务的产生采具体列举的方式，就是为了保障人们的行为自由，避免作为义务的任意扩张。如果将该法第37条作为不作为侵权责任的一般条款，就违反了这一立法目的。第二，安全保障义务的违反只是不作为侵权的一种类型，而不是全部。《侵权责任法》第37条采用封闭式列举的方式，其本意就是考虑到《人身损害赔偿司法解释》第6条采用“等社会活动”的表述，使其适用范围比较宽泛。第37条的表述表明立法者的意图就是限制其适用范围，如果将其扩张到所有的不作为侵权，是违反立法者意图的。第三，不作为侵权的形态各样，是否构成侵权要根据具体形态来判断。例如，救助他人的义务，只是特定人群负有的义务，如医生、警察等，所以，一般人违反救助义务而没有帮助他人，并不承担侵权责任。也就是说，在确定责任时，首先要明确责任人是否负有作为义务。如果无法确定责任人负有此种作为义务，就不能确定其侵权责任。
在违反安全保障义务的情况下，安全保障义务人和受害人之间可能存在合同关系，这特别发生在宾馆、医院、银行、娱乐场所等负有安全保障义务的情形。例如，在“银河宾馆案”中，二审法院认为，“本案中罪犯七次上下宾馆电梯，宾馆却没有对这一异常举动给予密切注意。宾馆未履行对王某的安全保护义务，自应承担违约责任”。因此，法院以银河宾馆违反合同义务，而确立银河宾馆应承担的违反安全保障义务的责任。[8]二审法院是用违约责任来解释承担责任的原因，通过合同义务的确定，实际上强化了对受害人人身安全保障的义务。这一义务的设定，可以有效督促经营者以及实施在先行为的人采取积极措施来避免人身损害的发生。这就涉及违反安全保障义务的责任与合同责任的关系问题。在现代合同法上，附随义务的发展也逐渐强化了对合同当事人固有利益的保护，这与安全保障义务对受害人固有利益的保护具有一致性。
虽然违反安全保障义务的责任与合同责任之间具有密切联系，但两者之间仍存在明显的区别，主要表现在以下几个方面：第一，义务的性质不同。安全保障义务是侵权法上的作为义务，而合同责任中保护他人固有利益的义务是附随义务。第二，归责原则不同。违反安全保障义务的责任是过错责任，而合同责任的归责原则是严格责任。第三，当事人之间的关系不同。在违反安全保障义务的情况下，当事人之间可能存在合同关系，也可能不存在合同关系，责任的认定不考虑当事人之间是否存在合同关系。但合同责任必须以当事人之间存在合同关系为前提。实践中，关于停车场丢失车辆是否应赔偿及赔偿范围的问题，经常引发争论。例如，其受害人到酒店等经营场所消费，酒店同时提供免费停车服务。后因为受害人的车辆在停车场被盗，受害人请求酒店予以赔偿。对这类案件的处理，关键要看是否形成了合同关系以及合同关系的类型，如果没有形成合同关系，或者所形成的合同关系不足以对受害人提供充分保护，就可以考虑适用违反安全保障义务责任制度。具体而言，如果经营者仅提供停车场免费给他人使用，就不能因此认为双方之间形成了有偿保管合同关系。但考虑到经营者也会从经营中获利，或者按照行业惯例，其应当负有妥善照管义务，也可能因此违反安全保障义务。当然，如果经营者明示不负任何看管义务，受害人在此停车就应当自担风险。第四，赔偿范围不同。在合同责任中，其赔偿范围既不包括精神损害，又要受到可预见性原则的限制。而在违反安全保障义务的责任中，其赔偿范围包括赔偿精神损害。不过，在存在直接侵权人时，安全保障义务人仅负有相应的补充责任，其承担的并不是全部赔偿责任。
如果当事人之间存在合同关系，就可能构成责任竞合，受害人既可能请求一方当事人承担侵权责任，也可能请求其承担违约责任。依据《合同法》第122条的规定，受害人可以选择对其最为有利的方式提出请求。
注释
[1] 该概念的翻译不尽一致，有的译为“交易安全义务”，有的译为“交通安全义务”，有的译为“社会安全注意义务”，大多数学者将其译为“交往安全义务”。参见周友军：《交往安全义务理论研究》，1页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[2] 参见张新宝：《侵权责任法原理》，286页，北京，中国人民大学出版社，2005。
[3] 参见“罗某与吴某违反安全保障义务责任纠纷案”，辽宁省沈阳市中级人民法院（2015）沈中民一终字第00720号民事判决书。
[4] 参见周友军：《交往安全义务理论研究》，18页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[5] 王泽鉴：《侵权行为法》，第1册，92页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[6]例如，《欧洲侵权法原则》第4：103条规定：“行为人积极行为保护其他方免受损失的责任存在于下列情况：在有法律规定时，或行为人制造或控制危险局面时，或当事方之间存在特殊关系时，或一方面危险的严重性，另一方面避免此损失的容易性共同指向此责任时。”据此，如果某个盲人走到工地边上，其前面有土坑，但是，路人没有大声喊叫，提醒其注意。那么，路人就违反了作为义务。按照上述规定，路人作为行为人就违反了作为义务，应当承担侵权责任。See European Group on Tort Law，Principles of European Tort Law：Text and Commentary，Springer，2005，p.88.
[7] 参见周友军：《侵权责任法专题讲座》，307页，北京，人民法院出版社，2011。
[8] 参见《最高人民法院公报》，2010（2）。