第10届 郭禾：中国专利法第三次修订引发的思考

2008年，中国专利法完成了第三次修订。这一年，也是我国改革开放后第30年。经过前后三次修订，中国专利法在具体制度设计以及条文的规定层面上，已经与世界发达国家专利法相差无几。在三十年的改革开放中，中国从全面的计划经济经过“计划经济为主、商品经济为辅”、“有计划的商品经济”等阶段逐步走向市场经济。中国专利制度的诞生与发展正是为了适应国家改革开放的要求。从20世纪70年代末，中国开始酝酿制定专利法，到80年代中期颁布并开始实施专利法，以及后续在90年代和进入21世纪后的三次修订的过程（注：中国专利法自1984年颁布后（截至2009年），已经过1992年、2000年和2008年三次修订。非常巧合的是，从颁布到修订以及每次修订的间隔均为8年。），无一不是对改革开放、解放思想的历程的正面反映。

今天，我国的改革正处于攻坚阶段。回顾专利法的诞生和发展过程，反思这一过程中诸多曾让我们纠结多年的问题，总结改革发展过程中知识产权制度设计中的经验教训，对于我们未来的发展，后续改革的进一步深入和我国知识产权制度的健康进步，显然是有必要的。同时作为学者进行这样的反思，对于观念的更新和理论的创新，无疑在思想和方法层面具有重要的启迪意义。下面分别针对具体问题谈谈我国专利制度设计中反映出的几个法律理论问题。

一、关于专利制度的引入在中国是否曾经违宪的问题

在物权法起草过程的后期，曾有学者提出《物权法（草案）》违宪的问题，其中关键的问题就是《物权法（草案）》将各种不同所有制的所有权在市场经济环境下一视同仁，给予同等的保护。按照这些学者的说法，立法工作中的这种做法，显然不是在“劳动”意义上追求平等，而是同资本主义制度一样，在“资本”意义上追求平等。依照我国宪法，中国是一个以公有制为主导的社会主义国家，因此理所当然地应当对属于社会主义公有制的全民所有制财产或者这些财产上所附着的物权给予更为严格或者更高水平的保护。非此不足以体现法律对社会主义公有制主导作用的特别保护。基于此，这些学者认为《物权法（草案）》违宪。这些学者提出这些观点的时间，正好也是第三次专利法修订工作的最后阶段。

抛开我国改革开放三十年，国家最根本的改变就是从一个封闭的集权计划经济开始向着开放、平等的市场经济的方向发展不谈；也抛开市场经济在理论上所追求的“平等”、“意思自治”等价值观念不谈。仅仅从《物权法（草案）》中可能涉及的宪法条款的文字表述而言，细致地品味、琢磨，也似有一定道理。这一事件自然让我想起了1984年我国颁布的专利法。与改革开放初期专利制度引入中国所面临的问题相比，这些学者在此论证其观点就有吹毛求疵之嫌了。换言之，《物权法（草案）》中所有的问题较之1984年专利法与宪法条文间的龃龉要小得多，确属“小巫见大巫”。

1980年前后我国启动专利法起草工作。此后，在中国大地曾一度就专利制度是“姓资（资本主义）”或者“姓社（社会主义）”的问题提出质疑，并发生过激烈的争论。（注：参见汤宗舜：《专利法教程》，25页，北京，法律出版社，1988；胡佐超：《专利基础》，19页，北京，专利文献出版社，1994。值得注意的是，提出这一问题的并非学术界，而是国务院有关部委。客观地讲，在当年并不存在独立的学术界，相关资源多掌握在官方，学者们只是依附在体制内参与讨论而已。因此无法清楚地区分民间与官方。）到1982年，整个专利法起草工作不得不因为意识形态问题而搁置。直到1983年，因为对外开放等经济工作的需要，经当时的国务院总理的专门批示，专利法的起草工作才得以在克服了极左思想的禁锢后重新启动。专利法在起草中所经历的这个过程，同物权法起草中所面临的问题，在本质上属于同种性质。只是时代变迁、观念更新，致使同样问题的外在表现形式有所不同。当年，全国从上到下都在关心如何“拨乱反正”的问题；加之法治思想在当时并未深入人心，考虑问题的首要出发点当然还是“反帝反修”，甚至“阶级斗争”等，因此也就不可能从违宪的角度提出问题。

专利法除了在意识形态或总体观念上存在上述问题外，专利法的一些具体制度也存在着与当时的基本制度不尽协调的地方。在1984年中国第一部专利法颁布之际，我国1982年宪法刚刚颁布不久。这部宪法至今也有学者认为，它是新中国最好的宪法。依照1982年宪法，“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”；“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则”（注：1982年《宪法》第6条。）。根据这一条文，在1984年的中国，法律肯定或承认的经济分配形式，除了“按劳分配”再无其他任何形式。

专利制度，从本质上讲同物权制度一样，也是一种财产分配制度；仅仅在调整的法律关系对象是否属于有体或无体财产的层面上，二者不同。但正是这种财产的无体性，致使知识产权法，尤其是专利法所采取的财产分配方式既不属于中国法律所确认的“按劳分配”，也不同于市场经济中既有的诸如“按资分配”等其他分配方式。这便引出了专利法，乃至知识产权法的分配方式是否符合“按劳分配”原则，是否符合1982年宪法的问题了。

通常，完成发明创造的行为或过程可被视作劳动行为或过程。（注：刘春田教授曾在多个场合提到创造行为不属于劳动行为。）按劳分配原则所确立的是，劳动创造财产，即劳动者对其完成的成果享有权利。而专利技术作为一种不同于有体财产的财产类型，其分配并不是简单地根据完成发明创造的行为，而是把时间因素看得更为重要，即看何人最早就该发明提出专利申请，或者最早完成发明创造工作。按照各国专利制度的通例，当有两个或者两个以上的人分别完成了同样的发明创造时，专利权授予先申请人或者先发明人。这在专利制度中被叫做“先申请制”或“先发明制”。在这里，完成发明创造的行为已经不再作为分配财产的决定因素。换言之，按劳分配在专利制度中并没有得到遵守。可见专利制度中所实施的财富分配原则有别于我国1982年宪法所规定的按劳分配原则。

比较专利法和物权法各自起草过程中所面临的问题，至少还可以发现以下两个方面的问题：第一，专利制度作为市场经济中的通行规则，为什么在20世纪80年代的中国社会会以意识形态标准来对其加以评判？第二，为什么在当时没有任何人从法律的角度提出专利法违宪问题？关于这两个问题可以从以下几个方面加以解释：

在20世纪80年代初，尽管中共中央已经明确了结束“以阶级斗争为纲”的做法，但在整体上人们的思维还习惯于过去凡事都以意识形态的角度思考问题的模式。当面对专利法实施可能带来的技术“垄断”问题的冲击，当时的人们自然会站在曾经流行数十年的“反对知识私有”、“狠批白专道路”的立场来看待问题。另一方面，80年代初的中国，学者们在国家立法和重大问题的决策中所起的作用尚且微弱；决策大多是由国家机关的领导干部根据自身掌握的情况作出。因此，在那个年代由相关国家机关从意识形态的角度提出专利法是否“姓社”的问题也属自然。

在80年代初中国的法制建设刚刚起步，知识产权法在整体上更处于启蒙期。且不说中国的百姓，就是法学专家对知识产权法的内容也知之甚少。因此，指望当时中国的学者就专利法是否存在违宪问题提出意见也不现实。事实上，中国国民在整体上对知识产权法律制度的了解在很长一段时间都非常浅薄。这一状态可以从20世纪末最后大约十年的时间里，中国诸多知识产权法律、法规存在“超国民待遇”，但居然在国内长期实施的事实得到印证。但在近十年的时间里，面对中国自己的法律给外国人的保护水平超过国人，却没有任何人在社会上提出不同意见，更没有因此引起任何有影响的社会事件，这只能说明国人在整体上对于知识产权问题没有任何感觉或者知之甚少。这种状态同样反映在不少国人不尊重他人的知识产权，但同时也不在乎自己的知识产权的行为和心态上。事实上，人们对宪法的理解又何尝不肤浅。由于对知识产权和宪法两个方面的理解均非常有限，在上世纪80年代自然不可能提出专利法违宪的问题。

而到了21世纪初，中国已经经历了30年时间的改革开放过程，法治思想已经开始深入人心。知识分子在国家发展方针、战略等重大问题决策中所起的作用与20世纪80年代初的情况已经不可同日而语。因此人们，尤其是学者们遇到问题不会再简单地仅仅贴上意识形态的标签。而是开始以法治的观点思考问题，进而按照法律逻辑分析推理。虽然在诸多方面还显得幼稚，但这无疑也反映了学者们考虑问题的方法和角度的进步。我国物权法草案公布后，由著名的北京大学的教授领衔的部分法学学者们提出该草案违宪问题，这本身不仅反映出这批学者在制度设计中有了法律思考，同时从他们的声音居然引起全国人大立法机关的充分重视的事实中，也反映出学者在国家重大问题决策中的地位和作用已经改变。由此观之，由民间的学者从违宪的角度，对国家基本制度设计提出意见，当然反映出国家和社会经过三十年改革开放之后所取得的进步。

二、关于宣告专利权无效案件的性质

当专利权被授予之后，如果出现授权不当情况，依照法律任何人都可以向专利复审委员会提出无效宣告请求。这种做法在各国专利法中可谓通例。然而，对于不服专利复审委员会决定如何寻求司法救济，各国的法律规定就不尽相同了。我国专利法，从1985年专利法开始实施就将这种诉讼当作行政诉讼来处理。即任何当事人对专利复审委员会决定不服的，都可以以专利复审委员会为被告向有管辖权的法院提起行政诉讼。（注：在专利法实施初期，专利复审委员会对实用新型和外观设计专利的决定即为终局决定，故而不存在司法救济的途径。）而在日本，对特许厅审判部决定不服的，则是由不服一方以另一方当事人为被告在东京高裁提起民事诉讼。在德国，则是向联邦专利法院提起民事诉讼。韩国也采用类似的制度。

我国专利法的这种司法救济模式已实施多年，客观地讲已经积累了一定的经验。在专利法实施的初期我国的相关当事人甚至专利代理人对于专利法的实际操作经验都不甚丰富，由专利复审委员会担当被告角色可以在一定程度上提高诉讼质量。但在专利法已经实施二十余年之后的今天，这种模式存在的问题也已经在司法实践中暴露出来。

按照这种模式，专利复审委作出决定后，从理论上讲无效宣告的请求人或者专利权人都存在就该决定提起行政诉讼的可能性。当原告以专利复审委员会为被告提起行政诉讼之后，另一方当事人在诉讼地位上则被作为该案的第三人。由于原告的请求是针对专利复审委员会的决定的，法庭上经常出现复审委冲在第一线，而第三人则处于懈怠状态。很显然，这类案件中真正的利益相关者是原告和第三人，这样的立法设计致使专利复审委成为一方当事人的“炮灰”。

早在2000年第二次修订专利法时，就曾经有人提出建立专门的专利法院，将无效宣告引发的诉讼改为民事诉讼。但因为涉及多方关系，这个建议未能被权力机关采纳。在第三次修订专利法的过程中，也曾一度存在将无效宣告引发的诉讼设计为民事诉讼的建议。但如果没有其他的配套改革，比如成立专门的专利上诉法院和确立专利复审委在法律上的准司法机构的属性，依旧不能从根本上解决问题。很显然，这个问题只能留待下次修法解决了。

三、“先刑后民”在知识产权案件审判中引发的问题

长期以来，我国的司法机关在案件审理中一直奉行“先刑后民”的做法。即当一个案件同时涉及刑事法律关系和民事法律关系时，一定是先行审理刑事部分，待刑事法律关系了结，再审民事法律关系。即使是在刑事附带民事的诉讼中亦遵循这一原则。这在全国的司法实践中早已成为惯例。（注：参见江伟、范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》，载《人民法院报》，2005-01-19。）

然而，从近年来有关侵犯知识产权罪的诉讼情况看，这种“先刑后民”的做法在案件的审理中产生了一定的问题。最为典型的就是，近年来大量出现的侵犯商业秘密罪的相关案件，尤其是侵犯技术秘密案件。在审理侵犯商业秘密犯罪案件时，审理刑事案件的法官需根据这些证据判断嫌疑人是否已经侵犯了商业秘密。而侵犯商业秘密的认定，在专门审理知识产权民事案件的知识产权庭的法官看来也是一种专业性极强的业务。许多侵犯商业秘密案件的事实认定，在知识产权庭内部就存在不同看法。可见对于这类案件在事实认定方面是件非常复杂的工作。

而现实中诸多涉嫌侵犯知识产权犯罪的案件在审判流程上，是直接由刑事审判庭法官在查实犯罪构成中的客观方面时，对是否侵犯商业秘密的事实作出认定，而不是由专门审判知识产权案件的法庭先期就侵权事实成立与否作出认定。这便导致在一些地区的司法实践中出现了，先行审理的侵犯技术秘密的刑事案件以侵犯商业秘密罪提起刑事诉讼后被告被判有罪并处以相应的刑罚，而后来由当事人另行提起的侵犯商业秘密的民事案件却被法院认定商业秘密不存在而被驳回的情形。这种情况的发生已经严重影响国家司法审判和监督机关的声誉。

造成前述问题的原因在于现行工作程序上“先刑后民”的习惯，即在刑事案件审判中侵犯知识产权的事实认定与后续民事诉讼中侵犯知识产权的事实认定是两个独立的过程，故可能存在差异。解决这一问题的途径就是要将民事审判和刑事审判关于侵犯知识产权的事实认定程序由两个分别完成的步骤，合并为同一程序或步骤。

事实上，对于所有因侵害财产权或侵犯公民人身权引发的刑事案件，在定罪量刑前都一定会从犯罪客观方面的角度，对相应罪名的构成要件逐一查实，以区分罪与非罪的界限。这其中最为重要的就是犯罪嫌疑人是否侵犯他人的财产权或者人身权。认定侵犯财产权或人身权的过程通常包括如下步骤：首先，确定权利或权益的存在，即被侵害人享有受法律保护的权益，比如商业秘密等。其次，侵害人的行为落入了权益的范围，即未经权利或利益的所有人同意行使了他人的权益。再次，侵害行为并无任何法定的抗辩理由。无论财产权或者人身权均为民事权益，因此确权或者侵权判断在民事诉讼中是最为基本的工作。

对于普通侵犯财产权或人身权的事实认定相对简单，即这类罪名中犯罪客观方面的判定比较容易，以致不会出现在后续民事案件审判中存在不同的事实认定的可能性，故而“先刑后民”的做法在这类案件中并未暴露出问题。尽管如此，认定侵犯财产权或人身权所适用的应当是民法对于财产权或人身权的相关规定。所以，即使对于采用“先刑后民”习惯进行审判的案件，在事实上还是奉行的“先民后刑”的做法。可见，所谓“先刑后民”的提法原本就不够科学。

要想理顺前述民、刑程序中分别认定侵犯知识产权事实的情形，至少可以采取下面两种方式。第一，改“先刑后民”为“先民后刑”。在法律逻辑上，侵犯知识产权犯罪的认定过程一定包括侵犯知识产权的认定过程。即在认定罪与非罪的过程中，必须先认定是否侵犯知识产权，而认定侵犯知识产权行为是民事案件审理中的必要环节。在这里，只有存在侵犯知识产权的行为，才可能进一步认定嫌疑人犯有侵犯知识产权罪。即侵权行为的存在是构成犯罪的前提或必要条件。即使在“先刑后民”的习惯下，在就刑事法律问题作出判定之前，事实上也存在着对是否侵犯知识产权的判断。由此推知，“先刑后民”实质上只是一个名义上的说法。根据认识问题的正常规律和方法，法官在作出罪与非罪的判断之前，已经完成是否侵犯知识产权的判断。所以无论习惯上是否承认“先民后刑”，认识和审理案件的正常程序实际是“先民后刑”的。只有在对作为民事法律关系的是否侵权的问题有了判断之后，才可在此基础上作出罪与非罪的判断。所以，只要实行“先民后刑”就可直接借用民事审判的结果，而不必在刑事审判中再度判断是否侵权。

第二，改变司法审判模式，对知识产权案件审判实行“民刑合一”。近年来法院系统已经就知识产权案件提出了“三审合一”的概念，即将有关知识产权的民事、行政和刑事案件交由统一的知识产权庭审理。这便避免了审判机关分别就同一侵犯知识产权的行为在刑事和民事案件中作出不同判决的情况。江苏法院在一些侵犯知识产权的刑事案件的审理中，让专门审理民事案件的知识产权法官参与，避免了一些可能出现的错案。

以侵犯商业秘密罪为例，首先，应当判断的是商业秘密是否存在。《刑法》第219条第3款照搬了1993年《反不正当竞争法》的规定，商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。法官必须比照这一规定认真分析，从而作出正确的判断。比如，将已经公开的信息锁进保险柜而诡称其为商业秘密，则不能予以认定。其次，应当判定是否确有侵犯商业秘密的行为。由于在法理上商业秘密仅仅是一种法益或利益，故而法律对于商业秘密的保护力度显然弱于著作权、专利权和商标权等。在民事案件的审理中，只有通过不正当手段获取、使用、披露他人商业秘密的行为才能得到法律救济。换言之，通过合法渠道获取商业秘密进而使用、披露的行为，均不属侵犯商业秘密的行为。而对于著作权、专利权等权利，无论侵权人是否通过合法渠道获取了作品或专利技术，未经许可而使用他人的知识产权都可能构成侵权。再则，即使存在侵犯商业秘密的行为，还需看该行为是否造成严重后果；如果侵犯商业秘密的行为未产生严重后果，则不应当定罪。应当特别注意的是，在我国的刑法中并没有侵犯专利权罪，即侵犯专利权即使产生严重后果也不能定罪量刑；而在民事案件的审理中对专利权的保护力度显然高于商业秘密，由此推知对于因侵犯商业秘密中的技术秘密而涉嫌犯罪的案件在起诉时应当特别谨慎。从这种意义上讲，检察院在提起侵犯知识产权罪的公诉之前，也应当先从前述民事法律关系的角度对案件有一个基本分析和判断。

当然，也曾有人提出侵犯知识产权罪在刑法典中属于破坏社会主义市场经济秩序罪，而非侵犯财产或公民人身权利罪。因此侵犯知识产权的行为在刑法上不是因为侵犯民事权利而应当受到惩罚，而是因为破坏了公共秩序而应当入罪。所以存在民刑审判不一的情况也是可以理解的。这种说法实质上只是在做文字游戏。当今世界无论哪个国家，无不将知识产权规定为一种民事权利。WTO中的《与贸易有关的知识产权协议》在其序言中明确规定“知识产权是一种私权”。我国刑法之所以将侵犯知识产权罪置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，是因为1979年刑法将假冒商标罪归为破坏经济秩序罪，而1997年刑法中侵犯知识产权罪一节则是在此基础上衍生而来的。但这绝不意味着侵犯知识产权的行为不属于侵犯民事权利的行为。所以，侵犯知识产权罪的认定必须以民事审判中认定侵犯知识产权的行为存在为基础。如果在民事审判中没有被认定为侵犯知识产权，则不应当被认定犯了侵犯知识产权罪，否则便是本末倒置。

综合前述，传统的“先刑后民”的做法并不能反映侵犯知识产权刑事案件审理的实际过程，即使是涉及侵犯知识产权的单纯的刑事案件，其审理过程也必然是根据需要分别就民事和刑事法律关系交替判定，而在顺序上首先判断的一定是民事法律关系，即是否存在侵权行为。从这种意义上讲，有关涉及技术秘密的侵权案件的判定还是不宜强调“先刑后民”为好。

四、关于滥用专利权的问题

有关滥用专利权行为的规制是第三次修订专利法的一个亮点。此次修订专利法的主要目的就是在整体上提高国家的创新能力从而造就一个良好的法律环境。（注：这一目的从此次专利法第1条的修订内容中可以得到反映。2008年《专利法》第1条的内容为：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”。2000年《专利法》第1条的内容为：为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。）为了实现这一目的，2008年专利法修正案主要在两个方面作了较大幅度的修改：第一，提高保护专利权的力度，以鼓励发明创造；第二，维护正常的市场竞争秩序，以防止滥用专利权。在知识产权理论上，滥用知识产权一直是一个有争议的概念。（注：参见陈丽苹：《论专利权滥用行为的法律规制》，载《法学论坛》，2005（2）；宁立志：《论反垄断法对专利权行使的规制》，载《法学杂志》，2005（1）；王先林：《知识产权滥用及其法律规制》，载《法学》，2004（3）；李顺德：《制止滥用知识产权非法垄断》，载《科技信息》，2004（1）；郑友德、陶双文：《美国知识产权滥用》，载《知识产权》，2001（2）。）因此研究滥用专利权的问题不仅是一个实务操作中的问题，也是一个具有理论意义的问题。

关于滥用专利权行为的法律属性在法理上存在各种解释。按照一般的民法原理，滥用权利是指权利人在权利范围内行使权利，却违背设立权利目的的行为。（注：参见刘德宽：《民法总则》，371页，北京，中国政法大学出版社，2006；［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，113页，北京，法律出版社，2001；郭禾等：《专利权滥用的法律规制》，载《〈专利法〉及〈专利法实施细则〉第三次修改专题研究报告》，1167页，北京，知识产权出版社，2006。）专利权作为一种民事权利当然应当服从民事法律规范中的一般原则。从这种意义上讲，滥用专利权的行为是指那些违背设立专利权的目的，可能造成他人或公共利益受损的行使专利权的行为。

在世界各国的法律中，大多明文规定了设立专利权或专利制度的目的。比如，美国宪法第1条第8项就规定：“国会有权确保作者和发明人对其作品和发明在有限期限内享有独占权，以实现鼓励科学和实用技术进步的目的”（注：美国宪法第1条第1款第1项内容为：“The Congress shall have power...to promote the progress of science and useful.Art,by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discovers.”）；日本专利法规定：“本法目的旨在通过保护及利用发明，从而奖励发明创造行为，以促进产业的发展。”（注：日本专利法第1条，见杜颖、易继明译：《日本专利法》，2页，北京，法律出版社，2001。）由此推知，尽管专利法上确立了一种叫做专利权的排他性权利，但这种排他性也是有限度的。即这种排他权除了不得超越法律所赋予的权利范围外，还不得违背法律设立该项权利的目的造成他人或者公共利益的损害。

具体到中国专利法，其第11条第1款规定：专利权人除了不得超越“制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的范围行使权利外，还有一些行为尽管属于前述中国《专利法》第11条所确立的行使权利的行为，但仍然被排除于专利权效力之外，比如强制许可、先用权、药品或医疗器械的行政审批例外等。中国《专利法》第11条是从行为表现方面限定了专利权的外在边界；而强制许可、先用权等则是从权利范围内部对一些属于第11条所规定的行使权利的行为从权利效力范围内挖去。这类法律规范被称为权利限制。在这里，前者只是对权利外界的划定，而非对权利本身的限制。权利限制应当是在已经确立了权利范围的前提下，在权利范围内对其加以限制。从逻辑上看，只有先有了权利，才谈得上限制。所以严格意义的权利限制是指在权利范围内划定公共空间，或者说是指对权利内界的划定。权利人超越权利外界所为的行为，应属无权行为；而权利人进入内界所为的行为则属于滥用权利的行为。

从这种意义上讲，在专利法上设置权利限制的目的正是防止权利滥用的行为发生。与物权法相比，专利法或者著作权法中的这种限制性规定无论在数量还是效力上都有过之而无不及。造成这种现象的原因很简单，在物权法上可以基于对物的占有确立权利人事实上的支配地位，而知识产权法中则不得不通过法律手段拟制权利人对技术方案或作品使用的排他地位。这种法律拟制的排他权，导致诸多了解和掌握（在事实上占有了）某种技术方案的其他人不能实际实施该项技术。这种状态必然导致技术的效用在一段时间里得不到最大限度的发挥。为了解决这种问题，专利法专门就权利限制的具体规范作了规定，以防止滥用权利的行为发生。过去，人们往往只注意到知识产权因其保护对象的无体性从而比物权更容易遭受侵犯；但在逻辑上还是基于知识产权保护对象的无体性，其与物权相比更容易被滥用。原因非常简单，即在知识产权法律关系中不存在对保护对象的占有，因而也就不存在知识产权人对保护对象的事实上的支配地位。这导致知识产权作为人为拟制的排他性权利，不具备类似物权设立中基于对物的占有而承认占有人对物的支配权的合理性。基于这种认识，在2008年中国专利法修正案中针对滥用专利权的问题作了较为系统的规定。下面分别介绍：

第一，强制许可制度在防止滥用专利权方面的应用。中国2008年专利法修正案对涉及强制许可的条款作了较大幅度的调整。其中第48条明确两种滥用专利权可能导致强制许可的行为，其中第1项是“专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的”的行为。早在1984年，中国专利法中就有类似规定（注：参见1984年《专利法》第52条。），但1992年的专利法修正案删除了该规定。此次专利法修正案恢复了该规定，且这一规定与《保护工业产权巴黎公约》的规定（注：参见《保护工业产权巴黎公约》第5条A节A款第4项。）在内容上完全相同。该条第2项规定“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的”，国务院专利行政部门可以颁发强制许可。这一规定是为了回应2008年8月1日生效的《反垄断法》中针对滥用专利权的行为所作出的规定。（注：参见《反垄断法》第55条。）由于现代社会中垄断所造成的影响不仅仅涉及国内的市场，故专利法中对于这类强制许可的实施不限于满足国内市场的需求，而通常情况下强制许可的适用条件应当是主要限于满足国内市场的需求。（注：参见2008年《专利法》第53条。）

在未实施或者未充分实施专利的行为之外，中国《专利法》第50条还规定，“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可”。有关公共健康与知识产权的协调问题，在2000年启动的WTO多哈回合谈判中一直是一个非常敏感且引人关注的焦点。中国专利法中的这一规定照搬了WTO多哈部长级会议《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》和世界贸易组织总理事会《关于实施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》的规定。这一修订完全是为了满足有关条约的要求。

此外，中国专利法中还规定了存在从属关系间的发明创造的强制许可、有关半导体技术的强制许可等。前者自1984年专利法颁布以来就未曾做过任何修订，该项规定的目的是防止基础发明的专利权人滥用专利权，禁止他人实施在基础发明之上的改进发明；而后者则是根据WTO《与贸易有关的知识产权协议》引入的规定。（注：参见WTO《与贸易有关的知识产权协议》第31条第c项。）它在一定程度上缩小了有关半导体技术的强制许可范围。再加上有关申请强制许可的当事人还必须“提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可”等规定，中国专利法已经以强制许可为主要材料，构筑了一个相对完整的防止滥用专利权屏障。

第二，公知技术抗辩对滥用专利权行为的遏制。在2008年专利法修正案中，首次引入了公知技术抗辩的条款，即“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”（注：中国2008年《专利法》第62条。）。该条规定是在考虑到当今中国专利诉讼的现实之后引入的。有了这一规定可以在一定程度上避免利用专利权的滥诉的行为。中国专利法中规定了发明、实用新型和外观设计三种专利。（注：参见中国2008年《专利法》第2条。）其中实用新型和外观设计两种专利在授权前不做实质审查，即这两类专利申请只要通过了初步审查即予以授权。这致使投机分子将已经进入公有领域的技术或设计申请实用新型或外观设计专利；在得到授权后起诉他人侵权以牟取不义之财。这些人明知其申请专利的对象不应当被授予专利，却利用这种仅具备形式意义的权利去控告他人。根据2000年的专利法，这类案件被控侵权一方只能向专利复审委员会提出宣告专利权无效的诉讼，而不能直接在侵权诉讼中提出公知技术抗辩，进而导致侵权诉讼只能在专利权有效性诉讼结束后才能进行审理。这往往致使诉讼过程持续数年，对相关当事人不利。引入公知技术抗辩的规定后，法院则可以抛开专利有效性的问题，径直判断被控侵权的技术是否属于公知技术。若是公知技术，则可直接判决不构成侵权。从这种意义上讲，引入公知技术抗辩的制度对于遏制利用形式意义上的专利权滥诉无辜的行为是有积极作用的。

但是凡事都利弊兼备。在当今中国，公知技术抗辩制度的引入也可能存在一定的负面影响。目前最高人民法院认可的有权管辖专利案件的法院已有70余个。（注：参见国家知识产权局网站：http：//www.sipo.gov.cn/sipo2008/yw/2008/200812/t20081203_428545.html，访问日期：2009-03-02。）尽管最高人民法院对于专利案件管辖权的审批采取了较为严格的标准，人们仍然可以从各个法院的判例中发现有关专利案件的审判标准存在着一定差异。在这种状况下引入公知技术抗辩的原则，必然扩大法官的自由裁量权幅度。它可能在一定时间里加剧不同法院对侵犯专利权案件审判的差异。这种相同案件的判决差异是中国知识产权司法实践中的一个大问题。或许正是基于类似的考虑，判断侵权的等同原则才被从第三次专利法修正案草案中删除。（注：参见国家知识产权局2006年8月公布的《中华人民共和国专利法修订草案》（征求意见稿）中第A7条。）

第三，平行进口的合法化在一定程度上减小了滥用专利权的危害。2008年中国专利法修正案明确了平行进口的合法性。这在诸多国家的专利制度中可谓独树一帜。依照《专利法》第69条第1项的规定，“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的”，不视为侵犯专利权。这里，专利法明确了权利用尽的原则适用于进口。这就是说，进口权也随着专利产品首次投放市场而用尽。在中国2000年专利法的同一规定中原本没有“进口”二字。（注：参见2000年《专利法》第63条第1项。）在权利用尽的条款中增加进口权的直接结果即是平行进口的合法化，因为平行进口问题的另一种表述即是专利权用尽的地域范围，即专利权是在一国领域内用尽，还是在全球范围内用尽。

尽管中国法院曾经在涉及著作权和商标权的案件中遇到过平行进口问题，但并未就此作出正面回答。（注：参见最高人民法院（1998）知终字第6号民事裁定书，广东省高级人民法院（1997）粤知初字第1号民事判决书；杨金琪：《平行进口中的商标侵权》，载《中国专利与商标》（香港），2000（3）。）而在专利领域，除了在欧盟国家间平行进口被合法化之外，其他相关国家在处理这一问题时多采用个案处理的方式，中国此前也从未就有关平行进口问题作过正式的回答。此次中国专利法的做法可谓开此先河。在全球经济一体化的今天，这种做法显然有利于贸易交流，有利于打破因知识产权所致的贸易壁垒。平行进口的合法化，从一个方面反映了中国开放市场的信心。

由于平行进口合法化有利于市场流通，这对那些利用专利法赋予的排他权禁止他人在中国实施、而自己又不充分实施其专利技术的人在一定程度上构成了制约。因为他人可以从他国购买同一专利权人在他国投放市场的产品进口到中国。另一方面，平行进口也对那些凭借专利权的优势，而在不同国家间采取价格歧视政策的滥用权利者构成限制。因为商品流通将有助于抹平不同地域的价格差异。

但是，平行进口合法化在司法实践中毕竟是一个新问题。各国对于这一政策的实施都没有现成的经验。所以对这一政策的实施效果在现阶段尚不足以全面和准确地预测。尤其是在中国国情下，平行进口合法化可能产生如何的效果尚需时日来确定。

此外，2008年专利法还针对滥用专利权的行为在以下几个方面作了专门规定。第一，为了防止专利权共有人间因相互掣肘而导致专利无法实施，在第15条中专门规定了实施和利益分配的原则。共有人凭借权利人之一的地位，无条件地禁止其他共有人实施专利权的行为也应当是滥用权利的行为之一。第二，为防止实用新型和外观设计专利权人利用形式审查制度将不具有专利性的技术作为专利技术去蒙骗他人，《专利法》在第61条中将原来规定中的实用新型和外观设计专利权人应当在侵权诉讼中提交的检索报告改为专利评价报告。这种提高报告要求的做法有利于帮助法官和相关当事人判断专利的有效性。第三，此次专利法修订还专门引入了药品和医疗器械的行政审批例外。（注：参见2008年《专利法》第69条第5项。）该条款是参照美国专利法中的Bolar例外条款设计的。这种权利限制条款对于维护正常的竞争秩序是有益的。第四，这次专利法修订还专门对依赖遗传资源完成的发明创造作出了专门规定。其中第5条是从公法的角度剥夺了用违法手段获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造获得专利权的机会；而第26条则是根据《生物多样性公约》中的知情原则和专利公开性的要求，对依赖遗传资源完成的发明创造要求申请人说明该遗传资源的来源。这些规定都对滥用专利权的行为构成了一定的限制。

中国专利法自1984年颁布以来已经经过了三次修订。每次修订都在一定程度上提高了专利权的保护水平。1992年第一次修订时，删除了不保护药品、化学物质、食品、饮料、调味品的条款；专利权内容中增加了进口权，并将方法专利的效力延伸到了产品；同时，还将发明专利的保护期从15年延长到20年。2000年第二次修订专利法时，在发明和实用新型专利权中增加了许诺销售的规定；引入禁令制度，以强化对专利权人利益的保护；同时将专利申请的审查工作完全置于司法监督之下，使审查工作更加透明、更为公正。在2008年第三次修订专利法中，经修订的强化专利权保护的条款就达10余条。比如，明确并提高了侵犯专利权的法定赔偿额度；进一步确立了诉前禁令制度的适用条件；加强了外观设计专利的保护力度；提高了专利授权的新颖性标准；缩小了政府征用专利的范围；等等。所有这些都表明中国的专利保护水平是在不断提高的。与前两次修订相比，第三次专利法修订延续过去的强化专利权保护做法。具体包括：提高了侵犯专利权的酌定赔偿额度、完善了侵权诉讼中的保全和诉前保全制度等。但更为重要的是，第三次专利法修订还注重鼓励专利技术的实施以及对滥用专利权行为的规制，这应当是此次修订专利法的一大特点。比如，提高授予专利权的门槛、引入公知技术抗辩等有利于防止低水平的重复，尤其是利用公知技术滥诉的行为。专利法的这次修订在总体上反映了中国对于专利制度的认识正在逐步深化，也反映出中国的市场经济正在不断成熟。总之，当今中国不仅更加注重保护专利权，同时也已开始注意规制滥用专利权的行为。