第五编 合同的保全

第十八章 合同保全的一般理论

第一节 合同保全概述

一、合同保全的概念和特征

所谓合同保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权造成损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权的法律制度。该制度是大陆法系国家所特有的制度。我国《合同法》第73～75条在借鉴大陆法系关于合同保全的经验基础上，确认了代位权制度和撤销权制度。《合同法司法解释一》第11～26条详细规定了合同保全制度，《合同法司法解释二》第17～19条也对合同保全制度作出了补充规定，从而构建了较为完善的合同保全制度。

债权人撤销权的主要目的是防止债务人责任财产的不当减少。例如，债务人在债务履行期限届满前，以不合理的低价转让其财产，导致其无法履行其债务，这就可能影响债权人债权的实现，此时，债权人即有权通过行使撤销权的方式保全其债权。而债权人代位权的主要目的是防止债务人责任财产应当增加而不增加的情形出现，即在债务人怠于行使其到期债权的情形下，债权人即有权代位行使债务人的债权，以保全其债权。具体而言，债务人对次债务人享有到期债权，但其怠于行使，导致其责任财产应当增加而未增加，并因此影响债权人债权圆满实现时，则债权人有权代位行使债务人的债权，向次债务人提出请求，以保全其债权。也有学者将债权人代位权的行使对象表述为债务人消极损害债权的行为；而债权人撤销权行使的对象为债务人积极损害债权的行为。代位权制度的立法目的在于保持债务人的责任财产；债权人撤销权的立法目的在于恢复债务人的责任财产。合同保全的特点主要在于：

第一，合同保全是合同相对性规则的例外。按照合同相对性规则，合同之债主要在合同当事人之间产生法律效力。但在特殊情况下，合同也可能对第三人产生效力。在合同的履行中，因债务人怠于行使到期债权，或与第三人实施一定的行为致使债务人用于承担责任的财产减少或不增加，并直接导致债权人的债权难以实现。法律为保护债权人的债权，允许债权人享有并行使代位权或撤销权。这两种权利的行使都会对第三人产生效力，此种现象可以看作是合同相对性规则的例外。

第二，合同保全主要发生在合同有效存续期间，且以合同债权有效为前提。也就是说，在合同生效后至履行完毕前，都可以采取保全措施。在合同存续期间，如果债务人实施了影响债权人债权实现的行为，债权人即有权依法保全其债权。当然，合同保全应当以合同债权有效为前提，如果产生合同债权的合同不成立、无效或者被撤销、被解除，则不能采取保全措施。

第三，合同保全的基本方式包括两种，即债权人的代位权和撤销权。这两种方式都旨在通过防止债务人的财产不当减少或恢复债务人的财产，从而保障债权人的权利实现。不论债务人的行为是否构成违约，只要债务人实施了不当处分其财产的行为并有害于债权人的债权时，债权人就可以采取保全措施。可见，合同保全与违约责任是不同的。

第四，债权人保全其债权所享有的代位权和撤销权在性质上属于债权的法定权能。一方面，债权人保全其债权的权利在性质上属于债权的权能，不能等同于债权。即不论是债权人的代位权还是撤销权，都是债权人债权的重要权能，基于保全其债权的目的，债权人可以向债务人或者第三人提出请求，债权人保全其债权的权利在性质上仅是债权中派生出来的一项权能，不能完全等同于债权。债权人保全其债权的权利在效力上依附于债权，不得单独转让。如果产生债权的合同不成立、无效、被撤销或者被解除，则债权无效，债权人也不再享有保全债权的权利。另一方面，债权人保全其债权的权利在性质上属于法定的权利，依据法律规定产生，即便当事人没有对债权保全作出约定，在具备相应的行使条件时，债权人仍可以行使代位权或者撤销权，以保全其债权。

二、合同保全制度的功能

合同保全是大陆法系民法中特有的制度。债务人的责任财产不仅担保某个债权人债权的实现，而且担保全体债权人债权的实现，所以，为了防止债务人不当减少其责任财产，或者应当增加而不增加，则法律赋予债权人干预债务人责任财产的权利，以保全其债权。合同保全制度具有如下功能：

一是债权人代位权和撤销权的直接目的就是要维持债务人的责任财产。任何民事主体都需要以其责任财产对其债务承担责任，因为责任财产是其对外承担责任的基础。责任财产既是民事主体从事交易活动的基础，也是其承担民事责任的基本条件，如果民事主体享有充足的责任财产，其就具备对外广泛从事民事活动的财产基础。而在债务人的责任财产不足以清偿债务时，即便债权人通过强制执行的方式，也无法实现其债权。一般来说，债务人的财产包括积极财产（即现有财产）和消极财产（即有可能实现的财产权利），它们都是债务人对外承担责任的基础。而这些财产有可能因为债务人的恶意行为而不当减少，或者债务人怠于行使权利，使其应当增加的财产而未能增加，这都会最终减少其责任财产，而通过合同保全，则可以有效防止债务人责任财产的减少。从这一意义上说，债权人保全其债权、防止债务人责任财产的不当减少或者应增加而不增加，可以看作是债权强制执行效力的预备过程。诚如郑玉波先生所言：“责任财产之增减，与债权人之利害，息息相关，因而责任财产如发生不当的减少，而影响于债权之清偿时，法律上乃不能不赋予债权人以防止其减少之权利，俾直接维持债务人之财产状况，间接确保自己债权之获偿。此即保全制度之所由设也。”因此，在债务人的行为可能导致其责任财产减少或应当增加而不增加时，可能影响债权人债权实现时，赋予债权人保全债权的权利，可以有效防止债务人责任财产的不当减少。

二是合同保全制度的重要功能在于维护交易安全。按照郑玉波先生的观点，法的安全（Securite juridique）分为静的安全（Securit statique）与动的安全（Securit dynamique）。前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”，此种安全主要是由物权法来保障的。而后者则着眼于利益的取得，所以也称为“交易的安全”，合同法主要是维护交易安全的法律。而债权人债权的顺利实现则是交易安全的集中体现。在债务履行过程中，如果债务人实施了相关行为，危及债权人债权的实现，交易安全也可能受到影响，合同法若不赋予债权人保全债权的权利，就会使相对人债权的实现存在风险，而且会损害交易安全和交易秩序。保全制度的主要功能即在于防止债务人从事危及债权人债权的行为，保障债权人权利的顺利实现，从而维护交易安全。