第一节 煽动性诽谤
一、煽动性诽谤史略
英国诗人、政论家约翰·密尔顿（John Milton）在1644年出版的《论出版自由》中盛赞出版自由道：“这自由则是一切伟大智慧的乳母。它像天国的嘉惠，使我们的精神开朗而又高贵。它解放了、扩大了并大大提高了我们的见识。”（注：［英］密尔顿：《论出版自由》，吴之椿译，44页，北京，商务印书馆，1958。）但又同时指出，“一切的法律如果还想成其为法律，就也决不能宽容那些反对信仰和破坏风俗习惯的、不虔敬的和罪恶的事情。”（注：同上书，48页。）由此可见，尽管密尔顿对出版自由赞誉有加，但他所理解的出版自由仅限于废除许可制度，在他看来，对教会、国家或官员的不敬仍当受罚，一旦出版物中伤或诽谤他人，执法者应采取最适当且有效的方法予以补救。（注：参见［美］Anthony Lewis：《苏利文案与言论自由：不得立法侵犯》，苏希亚译，81页，台北，商周出版股份有限公司，1992。该作品在大陆地区亦有译本：《批评官员的尺度》，何帆译，北京，北京大学出版社，2011。）
18世纪下半叶，英国普通法权威威廉·布莱克斯通爵士（Sir William Blackstone）于《英国法释义》中表达了类似的见解。他指出，政府固然无法事前禁止某人的批评，但可在事后对其实施惩戒。他写道：
在布莱克斯通看来，对无节制的自由实施限制，正是为了保护新闻出版自由。倘若政要必须容忍民众对政治的不满，则自由和秩序之基石势必崩解坍塌。
密尔顿和布莱克斯通所指的可受事后追惩者，主要就是煽动性诽谤。美国著名法学家小泽卡赖亚·查菲（Zechariah Chafee,Jr）对煽动性诽谤的定义是：“无合法、正当理由而蓄意发表对于公共人物、法律或依法所设机构的书面谴责。”（注：Zechariah Chaffee,Jr,.Free Speech in the United States,.Cambridge:Harvard University Press,p19(1941)）煽动性诽谤罪是英国政府限制言论与出版自由的一项重要罪名，究其实质，该罪为“批评政府之罪”（注：Judith Schenck Koffler,Bennett LGershman,The New Seditious Libel,69.Cornell LRev.816(1984)），是政府压制反对言论的刑事追诉手段，举凡议论政府及其官员，若可被附会为具有降低民众对政府的尊崇，或妨害治安之倾向，均足入罪。（注：See Leonard WLevy,.Legacy of Suppression:Freedom of Speech and Press in Early American History.,Cambridge:the Belknap Press of Harvard University Press,p10(1960)）
煽动性诽谤罪的目标与叛国罪（treason）有类同重叠之处。在英国，叛国罪初期指向的是不利于王室与政府的公然行为（overt acts），如图谋刺杀英王、对其宣战或协助外敌等，以确保英王之人身安全与臣民之忠心耿耿。其后，当局又欲将惩罚范围从公开的颠覆行为扩张至异见言论，于是叛国罪成立的“行为”要件或遭取消，或被规避，叛国罪也开始涵摄“言论”。（注：See William TMayton,Seditious Libel and the Lost Guarantee of a Freedom of Expression,84.Columbia LRev.91,99-100(1984)）但是，以叛国罪钳制言论往往指控负担沉重，实效不及预期，于是当局在17世纪转向煽动性诽谤罪，以扳转叛国罪控制言论萎弱不力的局面。（注：关于英国政府历史上以叛国罪钳制言论与出版所遇之困难，可参见Philip Hamburger,the Development of the Law of Seditious Libel and the Control of the Press,37.Stanford LRev.pp661,720-722(1985)管控言论之手段由叛国罪转为煽动性诽谤罪的原因分析，可参见William TMayton,Seditious Libel and the Lost Guarantee of a Freedom of Expression,84.Columbia LRev.91,103-106(1984)）
在英国，煽动性诽谤案件早期由“星法院”（the Court of the Star Chamber,1570-1641）（注：星法院是英国中世纪时期在普通法院之外，依国王特权所设，与政府关联紧密的刑事衡平法院。星法院因秘密程序及专断裁决而恶名昭彰，它采用纠问式诉讼制度，诉讼程序也与普通法院大相径庭，具体表现为：闭门审判，不实行陪审，不传唤证人，被告无上诉权，审理中必要时可对被告刑讯拷问，法庭在最后做出判决时享有广泛的自由裁量权。有关星法院的详细考证，参见孙斌：《论英国星法院的兴衰》，载《中外法学》，1991（4）。）审理。星法院既不必拘限于普通法院的普通法程序，没有陪审团参与审判，又可以完全回避叛国罪的“公然行为”要件，故颇为便利于政府恣意断伤言论。煽动性诽谤罪也因星法院的适用，而首度成为真正重要的社会与政治工具。1641年星法院被裁撤之后，针对煽动性诽谤的刑事制裁，由普通法院接任行使。从形貌上看，法院此后审理煽动性诽谤案件，必须在普通法的程序框架下开展，政府管控言论的难度会有所增加。但稍一究诘，便可发现，煽动性诽谤的界定仍然十分松泛，法官拥有极大的自由裁量权，陪审团形同虚设，煽动性诽谤罪的基要逻辑依然故旧，其效用亦不曾稍减。总括而言，此类案件的审理遵循如下规则：
首先，政府及其官员的名誉享受分殊、优先的保护。星法院在1606年的始创性判例.de Libellis Famosis.一案中，将“针对一般私人的诽谤”与“针对官员（magistrate）或其他公共人士（public person）的诽谤”截然区隔，前者经由私人诽谤救济，后者经由煽动性诽谤救济。首席检察官爱德华·柯克（Edward Coke）爵士在该案的报告中说明道：针对一般私人的诽谤之所以应受刑事惩罚，系因其可能激发复仇、决斗等私力救济，从而破坏社会安定；而针对政府官员的诽谤，其弊害尤甚于前者，因其不仅妨害治安，扰乱公序，更关涉政府之丑闻。（注：See Case de Libellis Famosis,5Coke Reports 125A (1606),as cited in John Kelly,Criminal Libel and Free Speech,6.UKanLRev.295,300-301(1958)）
另值注意者，煽动性诽谤的受害者不仅限于特定个人，更可及于政府整体。在1704年的“塔特钦案”（.Queen vTutchin.）中，被告提出，诽谤之成立，应以系争陈述指向特定对象为前提，但英国最高法院首席大法官约翰·霍尔特（John Holt）断然拒绝这一传统诽谤法理念。他解释道：“若不禁止个人对民众传输反政府思想，任何政府将无法生存；盖因政府无不需要民众对其有良好印象。对所有政府而言，为祸之烈，莫过于对政府管理产生敌视之努力。就政府管理而言，此类言论历来被视为犯罪，除非对其实施严刑峻法，否则任何政府殊难自保。”（注：.Queen vTutchin.,90EngRep1133-1134(1704),as cited in Peter NAmponsah,.Libel Law,Political Criticism and Defamation of Public Figures:The United States,Europe,and Australia.LFB Scholarly Publishing LLCpp45-46(2004)）
复次，系争言论的真实性非为抗辩事由。该项规则亦由.de Libellis Famosis.案确立，柯克爵士写道：“诽谤事项之真伪，或诽谤对象既有名誉之美丑，均无关紧要；因为在一安定国邦之中，受害人理应借由正常的法律程序对抗其所受损害，而非寻求私力报复。”（注：Case de Libellis Famosis,5Coke Reports 125B (1606),as cited in Irving Brant,Seditious Libel:Myth and Reality,39.NYULRev.1,5(1964)）
为何取消真实性抗辩？其逻辑很显然，既然煽动性诽谤罪旨在保护政府及其官员免受外界责难，那么凡是批评此类对象，便需受罚，所述事项真实与否，自然不在考虑之列。甚至于，“事实”被视为最有效的犯罪工具，因为相较于虚伪陈述，对政府或官员不利的真实陈述对治安秩序的威胁可能更大，法谚“愈真实，诽谤愈重”（the greater the truth,the greater the libel）即出于此。（注：See Harold LNelson,Seditious Libel in Colonial America,3.the American Journal of Legal History.,160(1959)）
威廉·布莱克斯通在《英国法释义》中总结此项制度道：“在民事诉讼中，诽谤之成立，不仅要求系争陈述具有诽谤性，还要求其内容虚伪；若被告所述事项为真，则原告并无个人损害可言，亦无请求损害赔偿之基础。……然而，在刑事诉讼中，诽谤所具有的制造仇恨、妨害治安等倾向是法律的唯一考量。是故，在此类诉讼中，所需考量的事实仅为：第一，被告是否制作或出版图书或作品；第二，是否具有犯罪性。若以上两点皆不利于被告，则足以定罪。”（注：William Blackstone,4.Commentaries on the Laws of England:A Facsimile of the First Edition of 1765-1769.,Chicago:the University of Chicago Press,pp150-151(1979)）在英国，一直要到1843年的《坎贝尔勋爵法》（Lord Campbell's Act）通过，刑事诽谤的被告才得以系争言论之真实性为抗辩事由。
再次，陪审团仅考察“事实问题”（facts of the case），即系争陈述是否确实被出版发表，以及出版发表者是否确系被告，而系争陈述是否具有诽谤性，则属于“法律问题”（law of the case），由法官裁断。（注：See Norman LRosenberg,.Protecting the Best Men:An Interpretive History of the Law of Libel.,Chapel Hill:the University of North Carolina Press,p5(1986)）此项制度形成于普通法院接任管辖煽动性诽谤之后。与星法院不同，普通法院受制于普通法程序，这意味着，陪审团可能放过当局意欲惩治的被告。于是，斯克罗格斯（Scroggs）法官在1680年的本杰明·哈里斯案（.trial of Benjamin Harris.）中特别提出上述规则，从而规避陪审团的作用，使普通法院得以变通延续星法院的传统。（注：See William TMayton,Seditious Libel and the Lost Guarantee of a Freedom of Expression,84.Columbia LRev.91,107(1984)）斯克罗格斯法官指导陪审团道：陪审团的工作仅限于判断被告哈里斯是否印刷、出售系争书籍，并据此做出“有罪”或“无罪”的概括裁定（general verdict）（注：概括裁定为陪审团所做之一般裁定，在民事诉讼中只裁定原告或被告胜诉，在刑事诉讼中只裁定被告有罪或无罪。）。因哈里斯已承认从事上述行为，所以斯克罗格斯法官的指导无异于命令陪审团直接定罪，即便陪审员并不认为该出版物具有恶意或诽谤性。（注：See Irving Brant,Seditious Libel:Myth and Reality,39.NYULRev.1,13(1964)）在英国，直到1792年《福克斯诽谤法》（Fox's Libel Act）通过之后，陪审团始获准判断系争言论是否成立诽谤。（注：See Jerome Lawrene Merin,Libel and the Supreme Court,11.Wm&Mary LRev.371,373(1969)）
在殖民进程中，煽动性诽谤罪随英国普通法一同移植至北美。殖民地期间，最具影响力的煽动性诽谤案，当推1735年的曾格案。该案透露出，北美殖民地开始质疑英国本土所固执的旧制度，并吁求对言论与出版适用更宽松的政策。
该案缘起于约翰·彼得·曾格（John Peter Zenger）印制出版的《纽约周报》（.New York Weekly Journal.）与纽约总督威廉·科斯比（William Cosby）之间的派系冲突。科斯比的高压手腕激起当地民众不满，《纽约周报》代表科斯比的对立政治派系，创刊后屡次发表该派系领袖詹姆士·亚历山大（James Alexander）的文章，攻击科斯比并倡议出版自由，成为科斯比目中芒刺，而曾格也因此被控煽动性诽谤罪。（注：See Ralph LCrosman,the Legal and Journalistic Significance of the Trial of John Peter Zenger,10.Rocky MntnLRev.258(1938)）
曾格的后援请来著名律师安德鲁·汉密尔顿（Andrew Hamilton）为其辩护，拟定的辩护策略提出以下主张：（1）系争文章实系科斯比政府真实且准确的写照。（2）因为文章真实，故不可能构成诽谤。（3）陪审团有权既判断事实问题（曾格是否出版涉讼报纸），又裁定法律问题（系争文章是否确系诽谤）。上述主张与煽动性诽谤罪的既有规则相去甚远，因此，汉密尔顿实际上是在主张，对于北美所继受的英国本土法律，应做全新的理解。这就产生了汉密尔顿的第四个观点：北美的社会与政治状况与英国本土大相径庭，法律也应当据此做出适当调整。（注：See Paul Finkelman,The Zenger Case:Prototype of a Political Trial,Michal RBelknap ed,.American Political Trials.,.Revised ed.,Westport,Conn:Greenwood Press,p33(1994)）
汉密尔顿在开庭陈词中坦承，涉讼的两份报纸确实由被告印刷出版。首席检察官布莱德利（Attorney General Bradley）随即提出，既然被告承认“诽谤事项”，则案件可直接移交陪审团，而陪审团必须依此认定被告有罪。（注：See Ralph LCrosman,the Legal and Journalistic Significance of the Trial of John Peter Zenger,10.Rocky MntnLRev.258,262(1938)）
汉密尔顿打断检察官，宣称检察官仍需证明涉讼报纸具有诽谤性。他指出，既然起诉书指控曾格出版“错误、恶意、煽动性的诽谤”，那么控方必须证明该指控的各个方面。汉密尔顿说道：“我希望问题并不仅仅是由于我们印刷或发表了一两篇文章就构成诽谤；在宣布我的当事人是一个诽谤者之前，你还得再做一些工作，你须得证明那些言论本身是诽谤性的，也就是说虚假的、恶意的和煽动性的，否则我们就是无罪的。”（注：［美］迈克尔·埃默里、［美］埃德温·埃默里：《美国新闻史：大众传播媒介解释史》，44页，北京，新华出版社，2001。）
布莱德利主张，在英国，诽谤的危险在于动摇政府权威。汉密尔顿回应道，在美国，此类情形无法发生，因为真正的政府远在英国。相反，正因为英国王室与议会鞭长莫及，无力约束北美统治者，才唯有倚赖活跃的出版活动，方能使民众免遭统治者滥用权力之荼毒。（注：See Paul Finkelman,The Zenger Case:Prototype of a Political Trial,Michal RBelknap ed,.American Political Trials.,.Revised ed,.Westport,Conn:Greenwood Press,p34(1994)）
布莱德利又主张，事实的虚伪性无法证明，因为消极事实（negative）无从证明。汉密尔顿主动请求证明系争文章中每一事项的真实性，以解除控方的举证负担。但首席法官詹姆斯·德兰西（James DeLancey）拒绝道：“本庭不允许被告举证证明显明的诽谤事项为真，诽谤不能以真实为辩；因为即令真实，仍为诽谤。”德兰西援引英国判例说明拒绝的理由，但汉密尔顿指出，“这些案件皆为星法院所判，我希望，这种做法早已随星法院一道死亡。”（注：Paul Finkelman,The Zenger Case:Prototype of a Political Trial,Michal RBelknap ed,.American Political Trials.,.Revised ed,.Westport,Conn:Greenwood Press,p34(1994)）最终，控辩双方均未提供有关事实真伪的证据，案件便交由陪审团审议。
关于陪审团的角色，庭上亦发生激辩。汉密尔顿主张，陪审团有权就事实问题及法律问题做出裁断，将法律问题留交法院裁决的做法，无异于架空陪审团。“陪审员应当亲眼观察，亲耳聆听，运用个人的良知与理解，裁判关涉同胞生命、自由或财产的事宜。”而德兰西法官在指导陪审团时依然因循旧例，他说：“被告既已承认公诉书中的相关事实与言论，……目前遗留的唯一问题即为，公诉书所举之系争言论是否构成诽谤。这无疑是法律问题，你们可将其留给法院。”（注：Ralph LCrosman,the Legal and Journalistic Significance of the Trial of John Peter Zenger,10.Rocky MntnLRev.258,266(1938)）
汉密尔顿的慷慨激辩打动了陪审员，陪审团经短暂审议之后，做出无罪裁决，曾格于次日被释放。汉密尔顿之所以获胜，系因陪审团行使了对案件整体做出裁断的权力，并接受了真实陈述可免除诽谤责任的观点。
传统上，美国历史学家素来认为，曾格案表征着出版自由的巨大胜利。例如，劳霍恩认为，曾格案标志着北美殖民地“明确且决断地脱离英国诽谤法……形成了北美殖民地的自主主义观点，即应由陪审团根据事实真伪来判定诽谤”（注：Lawhorne,.Defamation and Public Officials:The Evolving Law of Libel.,Carbondale and Edwardsville:Southern Illinois University Press,p25(1971)）。此外，曾格案还被视为民众争取民主与反抗暴政的胜利，甚至被誉为美国独立革命与人权法案的先声。
然而，也有论者指出，对曾格案作用的高度评价似有夸张之嫌。例如，伦纳德·W·利维（Leonard WLevy）指出，曾格案的胜利纯属个例，“普通法并未发生改变。迟至1804年，纽约州的首席法官摩根·刘易斯（Morgan Lewis）仍然认为，在煽动性诽谤诉讼中，真实性不构成抗辩事由。”（注：Leonard WLevy,.Legacy of Suppression:Freedom of Speech and Press in Early American History.,Cambridge:the Belknap Press of Harvard University Press,p133(1960)）
一种较为公允的评价是，即令该案未能设立新的司法判例并因此带来诽谤法的即刻改变，也确乎设立了一项重要的政治先例。汉密尔顿所讨论的是北美殖民地环境中的应然法，而非英国本土的实然法。这一论辩颇具说服力，北美殖民地的民众由此认识到，美洲的情况不同于英国，僵固不变的法律不适合殖民地。此外，曾格案对18世纪英国和北美趋慕自由的律师及政治思想家可谓意义重大。1736年，詹姆士·亚历山大出版有关该案的述要，命名为《关于〈纽约周报〉印刷商约翰·彼得·曾格案件及审判的述要》（.A Brief Narrative of the Case and Tryal of John Peter Zenger,Printer of the New York Weekly Journal.），其中记录了汉密尔顿的主张和法庭辩论，也包括检察官布莱德利的主张与首席法官德兰西的陈述。该书在英美两地多次重印，成为18世纪英美最为知名的自由主义思想源泉。（注：See Paul Finkelman,The Zenger Case:Prototype of a Political Trial,Michal RBelknap ed,.American Political Trials,Revised ed.,Westport,Conn:Greenwood Press,p36(1994)）
曾格案之后，关于公民自由，尤其是关于政治言论自由的观念日渐炽盛。1760年代，新闻界对于殖民地政治领袖和英国政治领袖的无情批评，成为北美政治文化的重要成分。在大多数殖民地，18世纪早期断断续续的派性之争，让位于更为经久且显见的政治分歧。反对派领袖透过印刷出版活动联系普罗大众，曾经属于另类的派系印刷商，如今被视若寻常。在大部分地区，这些派系出版物甚少遭遇障壁。（注：See Norman LRosenberg,.Protecting the Best Men:An Interpretive History of the Law of Libel.,Chapel Hill:the University of North Carolina Press,pp45-46(1986)）但是，旧日的政治习惯并未完全消逝，关于言论自由边界的问题，一度曾在马萨诸塞引起热议，1767年至1771年间，马萨诸塞总督弗朗西斯·伯纳德爵士（Sir Francis Bernard）和副总督托马斯·哈钦森（Thomas Hutchinson）屡次试图对反对者发动煽动性诽谤罪指控，但均未能如愿。哈钦森副总督认为，这主要是因为，大陪审团误以为真实的言论并非诽谤。（注：See Norman LRosenberg,.Protecting the Best Men:An Interpretive History of the Law of Libel.,Chapel Hill:the University of North Carolina Press,pp47-48(1986)有论者经详细考证后提出，曾格案是殖民地时期法院审理的最后一起煽动性诽谤案，殖民地的立法机构后成为控制出版的活跃力量。See Harold LNelson,Seditious Libel in Colonial America,3.the American Journal of Legal History.160,169-170(1959)）
美国独立之后，煽动性诽谤的历史并非就此终结，尤其在局势动荡之际，煽动性诽谤罪仍被用作压制批评与异见的重要工具。就在宪法第一修正案通过仅七年之际的1798年，由联邦党人执掌的国会便以英法战争为由，以国家安全为名，通过《煽动法》（the Sedition Act），以煽动性诽谤罪剪除其政治劲敌——托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）领导下的民主共和党人。（注：总统亚当斯的支持者联邦党人与副总统杰斐逊的拥护者民主共和党人是当时美国两大对立政治派别，前者亲英而后者亲法。因政治理念差异，双方各自创办党派报纸，互为贬抑，互相挞伐。1789年法国大革命后的恐怖专制在美国引发仇法情结，亚当斯忧心总统之位旁落于杰斐逊，在这样的背景下，联邦党人操纵国会通过《煽动法》。）
《煽动法》第二条规定了煽动性诽谤罪，其大意为，凡写作、印刷、出版、发行针对美国政府、国会或总统的虚假、诽谤及恶意言论，或意图丑化、破坏上述机构的声誉，或煽动民众憎恨政府、抗拒美国法律，帮助他国对抗美国者，得判处2000美元以下罚款，并科两年以下徒刑。（注：See Murray Dry,.Civil Peace and the Quest for Truth:the First Amendment Freedoms in Political Philosophy and American Constitution.,Lanham:Lexington Books,pp65-66(2004)）根据该法，凡批评政府之言论，以及反对政府政策之不同政治意见，均可被认定为煽动性诽谤，可追究刑事责任。
与英国先例不同的是，该法第三条明确规定了曾格案提出的两大规则，即依该法被指控的被告，得以系争言论真实为抗辩，且陪审团可在法庭指导下裁断事实问题与法律问题。（注：See .id.at 66）《煽动法》的支持者认为，第三条能将煽动性诽谤限制于合理适用的范围，只处罚由公正无偏的陪审团认定的虚伪言论。但反对者指出，该条款在裁判实践中常流入虚套，陪审团常常由联邦党人操控，事实上无异于记录法官和检察官意愿、观点与倾向的机器，鲜见为异见人士提供支持与保护；而真实性抗辩也同样无效，因为事实真伪的举证责任不在政府，而在被告，且被告必须证明所述事项彻彻底底地真实。（注：See James Morton Smith,The Sedition Law,Free Speech,and the American Political Process,9.the William and Mary Quartely.497,501-502(1952)）此外，在当时的局势下，意见表达比事实陈述更易成为指控对象，而意见的“真实性”根本无从证明。（注：See William TMayton,Seditious Libel and the Lost Guarantee of a Freedom of Expression,84.Columbia LRev.91,129(1984)）
关于《煽动法》的执行情况，目前尚无精确的统计数据。一种估计认为，至少有24或25人被捕，15人被控，10人被定罪。（注：See J Herbert Walsh,Is the New Judicial and Legislative Interpretation of Freedom of Speech and of The Freedom of the Press,Sound Constitutional Development?21.GeoLJ.35,46(1932)）另有研究表明，共有14起案件依该法被定罪。（注：See James Morton Smith,.Freedom's Fetters:The Alien and Sedition Laws and American Civil Liberties.,Ithaca:Cornell University Press,p185(1956)）第一起案件的被告是佛蒙特州的民主共和党众议员马修·里昂（Matthew Lyon），他因在《佛蒙特新闻报》（.Vermont Journal.）上指责亚当斯政府“追逐权力、可笑浮夸、愚昧谄媚、利欲熏心”而被定罪，被判有期徒刑4个月，并处罚金1000美元。（注：See Dwight LTeeter,Jr&Bill Loving,.Law of Mass Communications:Freedom and Control of Print and Broadcast Media,.New York:Thomson Reuters/Foundation Press,p38(12th ed2008)）里昂在狱中再度当选为佛蒙特州众议员，并在重返众议院时被同僚视为凯旋的英雄。
1801年3月3日，美国总统亚当斯卸任之时，《煽动法》自动期满失效。该法的合宪性因此未能得到司法检验，相关争议直到1964年“纽约时报诉沙利文案”，方才尘埃落定。美国最高法院于该案明确宣告，煽动性诽谤罪违反美国宪法第一修正案。虽然《煽动法》在它的时代里未能得到宪法层面的司法检验，但在围绕该法展开的论辩之中，宪法第一修正案的真正意涵成为争议焦点，从而开启了美国宪政史上探索言论出版自由的进程。有关这场论辩的详细内容，将于后文详述。
进入19世纪之后，在一些特别局势下，言论自由的境况也未容乐观。美国内战之前，几乎所有的南部州都通过法律，限制并惩罚批评奴隶制的言论。内战期间，美国国会通过法律，禁止煽动叛乱（seditious conspiracy）。政府对出版实施事前审查，林肯总统曾因纽约市几家报纸对政府评论不佳而将其关闭。此外，林肯还下令将几千名疑似或确定的异见人士及危险人员关入军事监狱，之前未经起诉与审判程序。（注：See Carlo APedrioli,A Key Influence on the Doctrine of Actual Malice:Justice William Brennan's Judicial Philosophy at Work in Changing the Law of Seditious Libel,9.CommL&Pol'y.567,572-573(2004)）虽然内战期间没有关于煽动性诽谤罪的联邦立法，但就制裁言论的严厉程度而言，林肯政府的行政命令在实际效果上有过之而无不及。（注：See Judith Schenck Koffler &Bennett LGershman,The New Seditious Libel,69.CornellLRev.816,829-830(1984)）
时局动荡的20世纪，两次世界大战相继发生，批评政府的言论无疑遭到镇制。一战期间被认为是美国政府历史上压制批评性言论最深重的阶段。1917年，美国国会通过《间谍法》（Espionage Act），惩治滞碍战事的言论与行为。1918年，美国国会又通过该法的一系列修正案，通称《煽动法》（Sedition Act），禁止多种形式的言论。发表、印刷、撰写或出版不忠或亵渎的文字，导致民众蔑视联邦政府、宪法、军队旗帜与制服的行为被规定为犯罪，可处以1万美元以下罚款或20年以下徒刑，或二者并科。美国政府根据《间谍法》与《煽动法》共起诉约2000人，近900人被定罪。（注：参见［美］唐·R·彭伯：《大众传媒法》，张金玺、赵刚译，50页，北京，中国人民大学出版社，2005。）
第二次世界大战前后，美国政府对批评性言论也采取类似态度。美国参战之前，对共产主义革命的畏惧已驱使美国国会继1798年煽动法之后，通过第二部和平时期的煽动法，即《史密斯法》（Smith Act）。根据该法第二条之规定，鼓吹暴力推翻政府，或者意图颠覆政府而出版、分发鼓吹暴力的材料为犯罪，可判处1万美元以下罚款或10年以下徒刑，或二者并科。据估计，1940至1960年间，约有100人因《史密斯法》被判处罚金或监禁。（注：See Dwight LTeeter,Jr&Bill Loving,.Law of Mass Communications:Freedom and Control of Print and Broadcast Media,.New York:Thomson Reuters/Foundation Press,pp43-44(12th ed2008)）1951年，美国最高法院在“丹尼斯诉美国案”（.Dennis vUnited States.）中支持下级法院根据《史密斯法》对11名共产党人的定罪。（注：See .Dennis vUnited States.,341US494(1951)）
二、煽动性诽谤的政治哲学
煽动性诽谤作为镇制批评性言论的工具，与特定的政治理念与制度建构关联密切。诚如罗伯特·C·波斯特（Robert CPost）在《诽谤法之社会基础：名誉与宪法》（.The Social Foundations of Defamation Law:Reputation and the Constitution.）一文中所言，名誉的意义，取决于诽谤法意欲维系的社会关系类型。（注：See Robert CPost,The Social Foundations of Defamation Law:Reputation and the Constitution,74.California LRev.691,693(1986)）煽动性诽谤正是在威权主义（authoritarianism）政治型模中，统治者与被治者的关系在言论出版活动领域的投射。此处拟就煽动性诽谤所含藏的具体意理做一简要论列。
第一，在威权主义政治型模中，统治者与被统治者是一种尊卑、上下、主仆的关系，卑下对于尊上，臣属面向主人，必须有必要之尊重，方能坚固后者权威，而挑剔政府之恶，恰恰在于销蚀民众对政府的尊崇。
在如上政治构架中，服从权威是一项基本的政治原则和价值取向。国邦的稳固被认为“来自臣民的服从与协调。君主国家中人民之所以繁荣昌盛也并不是因为只有一个人有权统治他们，而是由于他们服从这一个人。任何一种国家，人民要是不服从，因而不协调的话，他们非但不能繁荣，而且不久就会解体”（注：［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，263~264页，北京，商务印书馆，1985。）。对于权威的尊崇压抑着个体的自主与自由，个人屈从于国家与统治者的意志。并且，在威权主义的政治型模下，统治者被假定为智周万物，真理乃是杰出人物的创造，与市井小民无缘；权力因此专属于统治者，政治决策过程是封闭的，人众对于国事，所知愈少愈好。
历史学家詹姆斯·菲茨詹姆斯·斯蒂芬（Sir James Fitzjames Stephen）曾对此种社会关系基型有过精当的论述：
第二，在威权主义政治型模中，统治阶层的名誉来自于其所属的社会阶层，携带着国家利益的意涵，因此具有公共性，受特别保护。
前述社会构造，波斯特称之为“顺从社会”（deference society）。顺从社会之中，社会层级分际森严，不同层级之间存在位差，个人社会地位不同，故而并不平等。而名誉在顺从社会中，是特定社会地位天然具有的规范性特征，也是个人因其社会地位而获得的社会尊敬，即荣誉（honor）。荣誉并非个人努力劳作的果效，而毋宁是个人所处社会地位的天然附属品。社会地位既然存在位差，荣誉自然也呈现按位阶排列的特征，属于特定社会地位的个人，拥有与其地位相称的荣誉。（注：See Robert CPost,The Social Foundations of Defamation Law:Reputation and the Constitution,74.California LRev.691(1986)波斯特在这篇重要论文中，将不同历史时期诽谤法意欲保护的名誉内容归结为三种类型：作为荣誉（honor）的名誉，作为财产（property）的名誉和作为尊严（dignity）的名誉。三种名誉形态分别对应不同的社会意像，前工业化时代的英国为顺从社会，名誉的实质是与特定社会地位相关联的荣誉，而当代美国对于名誉的理解，更强调其财产与尊严内容。）
观此可知，作为荣誉的名誉，植根于个人所扮演的制度性角色，它实在是由超越个人行为的社会观念所形塑，因此统治阶层的荣誉被视同为国家利益，而非私人所有物，比一般个人的名誉更具有特别的保护价值。例如，针对君主的无礼，所伤害的不仅是君主的个人利益，更是社会赋予君主角色的社会地位，因此对于君主个人的攻击，等同于对君主制的攻击。统治制度由此要求，社会给予王室家族、权贵显要，以及其他象征或代表“国邦”的特定群体比普通人更多的尊敬和敬畏，并通过法律制度给予其名誉更多、更严格的保护，因为此类人士的名誉遭贬抑是一种公共损失，国邦也会因此受挫，所造成的伤害远超于诽谤对普通个人的影响。用布莱克斯通的话来说，“一些言论，在指向普通人时，并不属于可受控告之情形，但是，如果该言论令可尊敬的大人物蒙羞，则将制造极恶劣的伤害。”（注：William Blackstone,3.Commentaries on the Laws of England:A Facsimile of the First Edition of 1765-1769.,Chicago:the University of Chicago Press,p123(1979)）
概言之，鉴于名誉在顺从社会中蕴含着特定的等级价值，保护名誉意味着维持有关优先秩序的社会共识。诽谤法界定并坚固了社会角色的地位，这项功能集中体现在煽动性诽谤法中，它将一切倾向于降低属民对君主之尊重，削弱政府，或可能引致君主与属民间相互猜忌的言论规定为犯罪。
第三，历史上为煽动性诽谤辩护的另一项重要理由是，政府之稳定，在批评面前尤显脆弱。对社会秩序的拥护者来说，言论自由是破坏社会安定的危险工具。
在统一世俗国家诞生之后的几个世纪里，政府管控言论的松严程度，依政局的治乱而起伏不定，政局的动荡常易导致政府对批评性言论实施严厉惩罚。君主认为，政治性言论的自由发表会引发阴谋、内乱、战争、革命或其他不利于社会稳定的后果。当国家安全面临危机时，批评性言论所制造的风险更高于平常。
1438年，德国人约翰·古登堡发明金属活字印刷术，此项技术能快速复制原稿，使文字的传播达到手抄本无法比拟的规模。印刷术的迅速扩散突破了以往口头交往的传统，大大促进了文化的普及，推动了知识的民主化。在文艺复兴运动遍及欧洲之时，印刷术和复兴思潮的结合在欧洲引发了一场思想大地震，印刷术的迅速传播放大了言论的危险性：“由于印刷术的出现，因而产生了‘危险思想’的传播可能远远超过这种思想创始人的直接影响这一前景，于是问题就尖锐了。”（注：联合国教科文组织：《多种声音，一个世界》，9页，北京，中国对外翻译出版公司，1981。）1476年，印刷机于爱德华四世执政期间被引进英国，但同时也受到官方的严格限制。查理二世时期的一位记者曾写道：“报纸使得民众以一种非常放肆的态度对待上级的法令和草案。”是统治一个明理的民族容易，还是统治一个无知的、用传说和杂闻就可以哄骗的民族容易呢？争辩永无止息。实际上，很多当时的领导人带着或多或少的自信都选择了两者中的后者。（注：参见［法］让-诺埃尔·让纳内：《西方媒介史》，段慧敏译，31页，桂林，广西师范大学出版社，2005。）
威权主义的政治观念也影响到北美殖民地。对于社会稳定与良好秩序的需求，曾一度压过对自由的趋慕。为了所谓的公共福利，人们被要求克制私利，其中包括自我表达的欲望。稳定的社会与道德秩序要靠控制来实现，这种理念存在了很长时间。正是在这种观念之下，北美殖民地弗吉尼亚的总督威廉·伯克利（William Berkeley）于1671年发表了如下言论：“感谢上帝，此地无自由学校或印刷物，并且我希望今后几百年都不要有；因为知识在世间招致反抗、异端邪说和宗派林立，而印刷物散布这些东西，导致对最佳政府的诽谤。上帝保佑我们远离它们！”（注：Leonard WLevy,.Legacy of Suppression:Freedom of Speech and Press in Early American History.,Cambridge:the Belknap Press of Harvard University Press,p21(1960)）18世纪末，康涅狄格州众议院议员约翰·埃伦（John Allen）在众议院发言支持通过1798年《煽动法》时，也曾发表过类似的见解，他说：“请各位看本地（费城，当时的中央政府所在地）和其他地方发行的报纸，问问编辑们是否在报纸上刊登了未经许可的危险言论，以出版卑劣的谎言来颠覆、毁灭这个国家。”（注：［美］Anthony Lewis：《苏利文案与言论自由：不得立法侵犯》，苏希亚译，92页，台北，商周出版股份有限公司，1992。）
即令今天，唯有无可辩驳的权威方能于危机时际挽救民众于水火的迷执，也难谓已全然消散。为了国家安全，暂时牺牲包括言论自由在内的公民自由，仍被部分人认为是保存政府所须付出的必要代价。（注：See Margaret ABlanchard,“Why Can't We Ever Learn?”Cycles of Stability,Stress and Freedom of Expression in United States History,7.CommL&Pol'y.347,349(2002)）
三、煽动性诽谤的合宪性争议
煽动性诽谤罪是威权政治的产物、闷塞时代的见证，在自由观念益形渗透社会的同时，它的合法性难免遭遇挑战。1798年《煽动法》出台前后，联邦党人为压制反对派及其批评言论而促致该法通过的党派行为，激起了有关该法合宪性的激烈论争。虽然煽动性诽谤罪并未随《煽动法》的失效而终结，但该法引发的有关言论自由之真正意涵的探究，为美国诽谤法一个半世纪之后的变革奠下一块础石。
1789年，独立后的美国各州批准通过宪法，1791年，《权利法案》生效。《权利法案》第一条，即宪法第一修正案规定：“国会不得制定有关下列事项之法律，即确定一种宗教或禁止信仰自由；限制言论自由或出版自由，或限制人民和平集会的权利以及向政府请愿的权利。”
虽然宪法第一修正案明文保障言论与出版自由，但此等保障的确切意涵在相当长的时间内显得模糊游移。关于立宪者当年如何认知宪法第一修正案，当代宪法学者的观点各殊。一种观点认为，宪法第一修正案于制定之初，便为言论出版提供广泛的保障，不仅翼护言论出版免于事前限制，更排除英国普通法的煽动性诽谤罪，赋予国人批评政府和公共官员的充足自由。小泽卡赖亚·查菲教授即属之，他认为，立宪者在制定宪法第一修正案时赋予它的最大任务便是消除煽动性诽谤罪。（注：See Zechariah Chaffee,Jr,.Free Speech in the United States,.Cambridge,Harvard University Press,pp21-22(1941)）但伦纳德·利维（Leonard Levy）依据细致翔实的考证提出反对意见，他指出，宪法第一修正案通过前后，立宪者内部尚未产生出关于言论出版自由的清楚认识和一致意见，甚至存在尖锐对立。关于当时的实情，更为可采的观点是：布莱克斯通对言论自由的定义（言论自由仅为取消事前限制，事后惩罚仍可保留）仍为主流见解，煽动性诽谤法因此仍然有效。（注：See Leonard Levy,.Legacy of Suppression:Freedom of Speech and Press in Early American History,.Cambridge:the Belknap Press of Harvard University Press,pp247-248(1960)）学术观点的分歧，正反映了宪法第一修正案在制定之初，尤其在面对《煽动法》时，所遭遇的解释难题。
在关于《煽动法》合宪与否的论争中，联邦党人持守布氏原则（Blackstone's doctrine），主张宪法所规定的言论自由仅限于免除事前限制，故《煽动法》并不违宪，更何况，《煽动法》采纳了曾格案提出的两大原则，对言论出版已多有宽容。来自马萨诸塞州的众议员哈里森·格雷·奥蒂斯（Harrison Gray Otis）在众议院的发言堪称联邦党人立论的代表。他在发言中宣读布莱克斯通所著的《英国法释义》，征引新罕布什尔、马萨诸塞、宾夕法尼亚、弗吉尼亚等州的法律，并引述1788年宾夕法尼亚州托马斯·麦基恩（Thomas McKean）大法官在奥斯瓦尔德案（.Oswald case.）中所下之判决，据此提出，言论出版自由所享受的宪法保障并未改变英国普通法，言论出版自由与布氏原则并无扞格。奥蒂斯的持论得到众议院多数派的支持，众议院以44比41的投票结果通过《煽动法》。（注：See June Eichbaum,The Antagonism Between Freedom of speech and Seditious Libel,5.Hastings Constitutional Law Quarterly.445,454(1978winter)）
民主共和党人反对《煽动法》的理由较为复杂，不同理由间甚至潜伏着冲突的可能性。具体理由大致可归结为以下三种：（1）《煽动法》逾越了联邦政府的可数权力（enumerated powers），宪法并未准许联邦政府管辖言论出版领域。（2）《煽动法》侵犯了州权保留的管辖范围。（3）《煽动法》违离宪法规定的言论出版自由。
总统亚当斯签署通过《煽动法》之后，托马斯·杰斐逊与詹姆斯·麦迪逊（James Madison）匿名起草《肯塔基决议案》与《弗吉尼亚决议案》，在民主共和党控制的肯塔基州与弗吉尼亚州的州议会上对《煽动法》提出反驳。（注：See Adrienne Koch&Harry Ammon,The Virginia and Kentucky Resolutions:An Episode in Jefferson's and Madison's Defense of Civil Liberties,5.WM&Mary Q.145(1948)）
《肯塔基决议案》的执笔者杰斐逊所持有的，便是上述（1）、（2）条理由。《肯塔基决议案》的立论聚焦于联邦与州政府的权力分配，它提出，《煽动法》之所以违宪，根本原因不在于对言论自由的戕害，而在于侵夺州权。杰斐逊并不质疑各州保留惩罚错误言论的普通法权力，甚至认为，该等州权力不悖逆言论出版自由。1803年，杰斐逊致函宾夕法尼亚州长托马斯·麦基恩道：“我素来以为，指控最著名的几位无礼者，对于恢复报界的正直诚实将有所助益。”1804年，他又致函阿比盖尔·亚当斯（Abigail Adams）道：“虽然我们否认国会有权控制出版自由，但我们主张，各州对此有权，且有专属权。”（注：June Eichbaum,The Antagonism Between Freedom of speech and Seditious Libel,5.Hastings Constitutional Law Quarterly.445,455-456(1978winter)）如此看来，抛开党争不论，包括杰斐逊在内的一部分民主共和党人，对于煽动性诽谤自身合法性的问题，与联邦党人的理解并无根本分歧。（注：杰斐逊执政期间，多有州政府对批评者兴起刑事诽谤指控，其中最著名的是1804年纽约州某杂志主编哈里·克罗斯韦尔（Harry Croswell）被控诽谤杰斐逊。）
与杰斐逊大不同的是，理由（3）的持论者在反驳《煽动法》时更专注于宪法第一修正案对言论自由的保障。这派观点认为，对政府与政府官员的批评者发起刑事指控，实属专制思维的产物，无法规合于美国宪法所确立的自由理念。此立论的持有者包括民主共和党众议员艾伯特·加勒廷（Albert Gallatin），约翰·尼古拉斯（John Nicholas）和《弗吉尼亚决议案》的作者、有“宪法之父”之称的麦迪逊。
来自宾夕法尼亚州的加勒廷在众议院中发言反驳联邦党人。他指出：“其实，这项议案及其支持者认定，任何人讨厌联邦政府和国会中的暂时多数，而以语言或文字表达其个人对执政者的不满和不信任，就构成了煽动性诽谤罪。”（注：转引自［美］Anthony Lewis：《苏利文案与言论自由：不得立法侵犯》，苏希亚译，93页，台北，商周出版股份有限公司，1992。对引文稍作改动，“议案”译本原文为“法案”，因考虑此处语境，疑英文原文应为bill，故改作“议案”。）既然如此，“该议案只能被视为执政党用以维系其权威、保全其现有地位的一种武器。”（注：Lucas APowe,Jr,.The Fourth Estate and the Constitution,Freedom of the Press in America,.Berkeley and Los Angeles:University of California Press,p60(1991)）他说道：
加勒廷还提出，《诽谤法》所规定的真实抗辩不足以保护言论，“诚然，被告若能证明所述事项为真，即可得以无罪释放。但是，该议案意在惩罚政治性写作，即针对政府、总统或国会两院的诽谤；众所周知，此类批评公共措施的作品，常常不仅包含事实，更包含观点。观点之正确又何以借由证据证明呢？”（注：5ANNALS OF CONG2162(1798),as cited in June Eichbaum,The Antagonism Between Freedom of speech and Seditious Libel,5.Hastings Constitutional Law Quarterly.445,457(1978winter)）
民主共和党众议员尼古拉斯也在众议院的辩论中竭力反驳布莱克斯通式的言论自由观念。他发言道：“如果该项议案通过立法，则民众将被剥夺有关公共措施的信息，而这是民众的权利，也是自由政府的生命与支撑。”如此一来，报界“不仅将规避发表任何可疑的材料，还将惧怕说真话，即令说出实情，也未必能满足法院所要求的事实确认”（注：5ANNALS OF CONG2041(1798),as cited in Murray Dry,.Civil Peace and the Quest for Truth:the First Amendment Freedoms in Political Philosophy and American Constitution.,Lanham:Lexington Books,pp66-67(2004)）。尼古拉斯所言，实在是预见了美国最高法院于“纽约时报诉沙利文案”中提出的有关言论自由的重要理论，即若欲成就言论自由，必须为错误言论留下喘息空间。
1799年，民主共和党众议员在众议院提案驳回《煽动法》，未成。尼古拉斯撰写了一份代表少数意见的委员会报告，进一步阐明言论自由的真义。其中写道，《煽动法》源于政治体制与美国完全不同的英国。“根据英国的政府结构，世袭的国王被视为绝对不会犯错的神明。而代表国王的政府官员，也雨露均沾了国王不可侵犯的神圣地位，因此，与我国的体制相比，二者所受到的尊敬是不同的。我国的公务人员是人民的公仆，是可受公评的；而且，人民可以在各种选举中，以选票解除公务员的职务。”（注：转引自［美］Anthony Lewis：《苏利文案与言论自由：不得立法侵犯》，苏希亚译，94页，台北，商周出版股份有限公司，1992。）
在这场呼吁言论自由的论辩之中，麦迪逊是最显要的关键人物。他起草的《弗吉尼亚决议案》直陈道：言论和出版自由是共和政体的基本保障，《煽动法》“明显且惊人地违宪”，它行使的权力是未经宪法授权，甚至是宪法某一修正案明令禁止政府拥有的权力。该项权力约束了民众自由检视公共官员和政府公务的权利，以及民众内部自由传播的权利，而该项权利是自由民主社会中公民拥有其他权利的前提和基础。（注：See Virginia Resolution of 1798,http://press-pubsuchicagoedu/founders/documents/amendI_speechs19html2013年4月30日访问。）
麦迪逊不仅反对联邦政府，也反对州政府干涉言论与出版。早在宪法第一修正案起草之时，他便竭力主张该修正案规定此项内容。他指出，确保言论与出版自由的宪法第一修正案是所有修正案中最有价值的条款，若不同等适用于各州，则意义尽失。他成功说服了众议院，若非草案随后遭到参议院删减，宪法第一修正案便是权利法案中唯一对州政府有所限制的条款。（注：See The Antagonism Between Freedom of speech and Seditious Libel,5.Hastings Constitutional Law Quarterly.445,448(1978winter)需说明的是，麦迪逊本人的观点也有前后不一致及模糊之处。利维指出，麦迪逊1799年曾在弗吉尼亚州议会上发言道：“每一种诽谤性写作或表达皆可在州法院接受惩罚。”See Leonard WLevy,.Legacy of Suppression:Freedom of Speech and Press in Early American History.,Cambridge:the Belknap Press of Harvard University Press,p266(1960).）
1799年年底，麦迪逊进一步扩展阐发其理念，写成《弗吉尼亚决议案报告》（.Report on the Virginia Revolutions.），并于1800年由弗吉尼亚州议会通过。麦迪逊于此报告中指出，普通法对言论出版自由的理解，未能穷尽美利坚合众国的自由含义，“《煽动法》所持的自辩理由，是出版自由仅限于免除事前限制，而这一普通法理念无法嵌合于美国观念中；因为对出版物实施事后惩罚的法律，与批准事前限制的法律有类似的果效。一边规定不得立法限制出版活动，另一边又立法对出版物实施惩罚，如此做法何其荒唐。”（注：James Madison,Report on the Virginia Revolutions,http://press-pubsuchicagoedu/founders/documents/amendI_speechs24html2013年5月6日访问。）麦迪逊从英美两国政治建构的差异出发，论证为何言论出版自由在美国应有不同的意涵：
而对于言论出版自由在其运用之中的弊害，麦迪逊主张宽容以待，“凡事在恰当运用的过程之中，都无法避免某种程度的滥用，报业尤属如此。……在果树上留一些芜枝杂叶任其繁茂生长，比一刀将其剪除从而伤害树木结出鲜美果实的生命力来得更好。”（注：James Madison,Report on the Virginia Revolutions,http://press-pubsuchicagoedu/founders/documents/amendI_speechs24html2013年5月6日访问。）
这场关于《煽动法》合宪性的论争，是不同政治观念缠斗的生动写照。宪法第一修正案所保障的言论出版自由究指何意？麦迪逊等民主共和党人的解答突破了英国普通法的窠臼，成为美国宪政理论中的一大进境。一个半世纪之后，美国最高法院在“纽约时报诉沙利文案”中对于这场论争给出了这样的评价：“对于宪法第一修正案之核心意旨的全国性认识，直至1798年有关《煽动法》的大辩论，始得逐渐清晰。”（注：.New York Times CovSullivan.,376US254,273(1964)）在这场激烈论辩之中，也产生出关于宪法第一修正案的“最大保护理论”（maximum protection theory），而这一理论丝毫容不下煽动性诽谤，用芝加哥大学法学教授小哈里·卡尔文（Harry Kalven Jr）的话来说：
四、煽动性诽谤的承继者——刑事诽谤
历史上，煽动性诽谤是指针对政府、法律或官员的批评；而刑事诽谤（criminal libel）是指针对个人的诽谤。当批评指向政府官员时，以上两项概念便有交会之处。（注：See William AHachten,.The Supreme Court on Freedom of the Press:Decisions and Dissents.,Ames:Iowa State University Press,p141(1968)此处的“刑事诽谤”概念取其狭义，即针对个人诽谤之刑事指控；在英国普通法中，广义的“刑事诽谤”为一集合概念，除个人刑事诽谤外，还包括煽动性诽谤等。）
如前文所述，杰斐逊所领导的民主共和党人，虽憎恶全国性的《煽动法》，却并不反对各州各自拥有惩罚政治性言论的权力。（注：美国联邦层面无刑事诽谤法，1812年，美国最高法院透过“美国诉赫德森及古德温案”［.United States v Hudson &Goodwin.，11US32(1812)］排除联邦法院受理刑事诽谤诉讼。但美国各州历史上皆有刑事诽谤法，部分州至今仍有保留。）18世纪末，各州立法规定，针对普通市民与政府官员的诽谤皆可入罪。这些法律以“刑事诽谤”之名取代臭名昭著的“煽动性诽谤”，但打击官员批评者的有效性却分毫未减。（注：See Dwight LTeeter &Jr&Bill Loving,.Law of Mass Communication:Freedom and Control of Print and Broadcast Media.,New York:Thomson Reuters/Foundation Press,p97(12th ed2008)）
根据英国普通法的传统，真实性非为刑事诽谤的抗辩事由，且陪审团只裁断事实问题。经过曾格案和《煽动法》两次论辩之后，以上传统在各州立法中逐渐被放弃。1790年，宾夕法尼亚州率先将曾格案倡议的两大原则写入该州宪法，规定刑事诽谤案的被告可主张真实性抗辩，且陪审团拥有总体判决权。1805年，纽约州立法机构通过一项成文法，其中规定，“出于善意动机（good motives）与正当目的（justifiable ends）而发表的真实事项”，在刑事诽谤诉讼中可作为抗辩事由。（注：在1804年纽约州著名刑事诽谤案件“人民诉克罗斯韦尔案”（People vCroswell）中，辩护律师亚历山大·汉密尔顿主张在刑事诽谤诉讼中以真实为不完全抗辩，即仅当被告出于善意动机或正当目的发表系争言论时得以真实为辩。该主张虽遭法院拒绝，却传述甚广，纽约州在其影响之下，于次年将此“汉密尔顿规则”（Hamiltonian rule）写入立法。）此等附条件的真实抗辩为多州采纳，1815年之后，至少17个州将同样或类似的规则写入州宪法，并同时规定陪审团的总体判决权。1837年，新罕布什尔最高法院又迈进一步，在“州诉伯纳姆案”（.the State vBurnham.）中提出，附条件的真实抗辩过于窄狭，它主张，发表真实事项的刑事诽谤被告无须负责，即令其行为受明显恶意的驱使，有制造伤害的动机。（注：See .The..State vBurnham.,9NH34,42-43(1837)）
1964年，美国最高法院于“加里森诉路易斯安那州案”（.Garrison vLouisiana.）（注：.Garrison vLouisiana.,379US64(1964)）中将“纽约时报诉沙利文案”设立的公共官员与实际恶意原则一体适用于刑事诽谤，严格限制了州刑事诽谤法的适用。此后，一些州的刑事诽谤法被判为违宪，另一些州废除了本州的刑事诽谤法。（注：如1972年，宾夕法尼亚州刑事诽谤法被宣布为违宪；1991年，科罗拉多州刑事诽谤法被该州最高法院判定为部分违宪；2002年，犹他州刑事诽谤法被该州最高法院判定为部分违宪。阿拉斯加、亚利桑那、加利福尼亚、夏威夷、印第安纳、内布拉斯加、俄勒冈、佛蒙特和怀俄明等州已废除刑事诽谤法，多数发生在1970与1980年代。See Dwight LTeeter,Jr&Bill Loving,.Law of Mass Communication:Freedom and Control of Print and Broadcast Media.,New York:Thomson Reuters/Foundation Press,pp100-101(12th ed2008)）据2005年宪法第一修正案中心（the First Amendment Center）观察员保罗·麦克马斯特斯（Paul McMasters）报告，美国尚有20个州仍保留刑事诽谤法（注：See Dwight LTeeter,Jr&Bill Loving,.Law of Mass Communication:Freedom and Control of Print and Broadcast Media.,New York:Thomson Reuters/Foundation Press,p101(12th ed2008)）；另据国际非政府组织Article 19于2010年更新的数据，仍有16个州拥有刑事诽谤法。（注：See Article 19,Defamation Mapshttp://wwwarticle19org/defamation/maphtml?dataSet=defamation_legislation_20102013年5月31日访问。）
关于史上刑事诽谤案件的规模，数项研究曾做出过统计，较晚近的一种为格雷戈里·C·利斯比（Gregory CLisby）对1798—1996年间上诉案件数据的集纳，得表1—1如下：
根据上表的数据，1880年代之前与第一次世界大战结束以后，美国的刑事诽谤案件数量较少，刑事诽谤的多发期为1870年代至1930年代。另据利斯比考证，1997至2001年间，刑事诽谤的报告案例只有2例。在其所研究的595起案例中，3765%（共224起）涉及公共官员或公众人物。（注：See Gregory CLisby,No Plae in the Law:the Ignominy of Criminal Libel in American Jurisprudence,9.CommL&Pol'Y.433,467(2004)）
美国媒介法学者如今一般认为，刑事诽谤法虽仍留存于法典之中，但对言论自由的威胁不大，如韦恩·奥弗贝克（Wayne Overbeck）指出：“在美国最高法院判例和一系列州法院判例之下，刑事诽谤诉讼如今在美国十分罕见。那些仍然有效的刑事法律对今天的大众媒介而言威胁很小。”“如果刑事诽谤法被有效地付诸司法实践，那么它们之中极少能够经受住今天的宪法审查。”（注：Wayne Overbeck:.Major Principles of Media Law.，BeiJing，Peking University Press，p173（2004））唐·R·彭伯也认为，在仍然拥有刑事诽谤法的州，该法也鲜有适用的机会。但他同时提醒道，在南部某些司法管辖区，确实存在着这样的案例。（注：参见［美］唐·R·彭伯：《大众传媒法》，张金玺、赵刚译，228页，北京，中国人民大学出版社，2005。）国际非政府组织Article 19也警示，刑事诽谤法的使用近年来有所增加，尤其反映在涉及网络的案件中，例如，在2008年，科罗拉多、威斯康星和俄克拉荷马等州就曾发生一系列有关博客、网络评论、照片与学生报纸的刑事诽谤诉讼。（注：Article 19,Defamation Mapshttp://wwwarticle19org/defamation/maphtml?dataSet=defamation_legislation_20102013年5月31日访问。）